STS, 22 de Julio de 2014

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:2129/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:22 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Miriam Cabrera Martínez, en nombre y representación de SEGUR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de fecha 20 de diciembre de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 1526/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, dictada el 4 de febrero de 2011 , en los autos de juicio nº 498/2008, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Epifanio , D. Florian , D. Horacio , D. Justiniano y D. Mauricio contra Segur Ibérica, S.A., sobre Cantidad. Los recurridos no han comparecido.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Epifanio , D. Florian , D. Horacio , D. Justiniano y D. Mauricio ; contra SEGUR IBÉRICA SA., debo condenar y condeno a la demandada que pague al SR. Epifanio 210,29 €, al SR. Florian 1.142 €, al SR. Horacio 169,04 €, al SR. Justiniano 71,80 € y al SR. Mauricio 698,30 €.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " -I- Los actores han prestado sus servicios por cuenta de Prosegur Cía de Seguridad S.A., con la categoría de vigilantes de seguridad; -II- Durante 2007 los actores han realizado las siguientes horas extras: -el Sr. Epifanio 246,27 horas; -el Sr. Florian 838,89 horas; -el Sr. Horacio 666,78 horas; -el Sr. Justiniano 108,81 horas y -el Sr. Mauricio 768,11 horas; -III- Dichas horas extras les han sido retribuidas con 7,41 € cada una; -IV- El salario establecido para los actores durante 2007 era de 12.716,40 € anuales por los conceptos fijos de salario base, peligrosidad mínima y pagas extras, salvo para el Sr. Florian que era de 12.985,36 € (al incluir 268,96 € percibidos por antigüedad), para el Sr. Justiniano que era de 13.052,60 € (al incluir 336,20 € percibidos por antigüedad) y el Sr. Mauricio que era de 13.781,46 € (al incluir 1.065,06 € percibidos por antigüedad); -V- Además los actores han percibido durante 2007 los siguientes conceptos variables: -el Sr. Epifanio 516,39 € por peligrosidad variable (servicio con armas), 998,50 € por nocturnidad y 495 € por festivos; -el Sr. Florian 895,13, 1242 y 508 € por dichos conceptos, respectivamente; -el Sr. Horacio 0, 376 y 564 € por dichos conceptos, respectivamente; -el Sr. Justiniano 703,67, 431 y 193,20 € por dichos conceptos, respectivamente y -el Sr. Mauricio 0, 364, y 679,20 € por dichos conceptos, respectivamente; -VI- El Tribunal Supremo, en proceso de conflicto colectivo (autos 121/05 de la Audiencia Nacional), dictó sentencia el 21 de febrero de 2007 , declarando la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 2008, que fija el valor de las horas extras para los vigilantes de seguridad y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extras inferior al que corresponde legalmente; -VII- Interpuesto nuevo proceso de conflicto colectivo (autos 111/07 de la Audiencia Nacional) con la pretensión de que se determinasen los conceptos que han de incluirse en valor de la hora extraordinaria, dictó sentencia el Tribunal Supremo el 10 de noviembre de 2009 ; -VIII- Se ha intentado la conciliación.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Segur Ibérica, SA. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de SEGUR IBERICA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7, de Sevilla, de fecha 4 de febrero 2011 , recaída en autos promovidos a instancia de D. Epifanio y OTROS, en reclamación de cantidad, debiendo ser la misma confirmada, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), la representación procesal de SEGUR IBÉRICA, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede en Valladolid) de fecha 10 de octubre de 2012 (rec. suplicación 1608/12 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 23 de abril de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han cumplido en la tramitación del recurso las exigencias legales, salvo el plazo para dictar sentencia por incidencias imprevistas en la coordinación con otras resoluciones de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, dictada por le Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede en Sevilla- de 20 de diciembre de 2012 , confirma el fallo de instancia combatido, que condenó a la demandada a abonar diversas cantidades en concepto de horas extraordinarias. Ante la Sala de suplicación la demandada denunció que el plus de peligrosidad se computa como concepto a integrar en la hora extraordinaria y la hora nocturna y hora festiva, si tales horas extraordinarias se trabajan con armas, nocturnas o en festivos. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia en cuanto a la realización de horas extraordinarias y su acreditación, ya que no consta que ninguna hora extraordinarias se realizase sin armas o fuera de horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217 LEC , para la aplicación de las reglas de la prueba, era la empresa quien mejor podía acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en que se realizaron, lo que no aconteció.

SEGUNDO

1.- Disconforme con la sentencia de suplicación, la demandada se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, señalando que el núcleo de la contradicción gira sobre la determinación de a qué parte procesal corresponde la prueba de la realización de las horas y sobre todo de las circunstancias en que dichas horas extras se han realizado, de forma que se pueda determinar si procede o no pagar por los conceptos de nocturnidad, festividad, peligrosidad, etc., denunciando la infracción del art. 217 LEC , ya que en su literalidad establece que la carga probatoria corresponde a la parte actora, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Valladolid- de 10 de octubre de 2012 (rec. 1608/2012 ). En dicha sentencia se afirma que corresponde al trabajador acreditar las condiciones en las que se han realizado las horas extraordinarias reclamadas. Por lo tanto, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complemento circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias al tratarse de un hecho constitutivo del derecho reclamado.

  1. - Entre ambas sentencias -la recurrida y la de contraste- ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción ( art. 219 LRJS ), pues ante análoga reclamación de horas extraordinarias, las respectivas Salas sentenciadoras han alcanzado soluciones discrepantes en lo que atañe a determinar sobre quién recae la carga de la prueba.

TERCERO

1.- Superado el requisito de contradicción, procede el examen del único motivo de censura jurídica, en el que se denuncia que la sentencia recurrida vulnera el art. 217 LEC , al entender que en su literalidad, establece que la carga probatoria corresponde a la parte demandada. Entiende además que se vulnera la doctrina del Tribunal Supremo, en tanto que establece que ha de ser el actor quien debe acreditar bajo qué circunstancias se realizaron las horas extraordinarias cuya diferencia retributiva se reclama; en concreto, en el caso, las del año 2007. El recurrente en apoyo de su pretensión reproduce parte de las sentencias de esta Sala IV de fecha 7-febrero-2014 (FJ. Cuarto ) y de 1-marzo-2012 (rcud. 4478/2010 ). Niega el recurrente que la demandada tenga mayor facilidad probatoria, por cuanto la empresa no está obligada a conservar los cuadrantes de los trabajadores; y alega que al no haber acreditado la parte actora las circunstancias en las que las horas extraordinarias fueron efectivamente realizadas, han de aceptarse los cálculos expuestos en su día por la empresa, la cual no adeuda cantidad alguna a los demandantes.

  1. - La cuestión litigiosa queda centrada y limitada en el presente recurso, a determinar sobre quien recae la carga de probar las circunstancias en que se realizaron las horas extraordinarias que incontrovertidamente por no impugnadas se constatan acreditadas como realizadas por los demandantes durante el año 2007 en el relato fáctico de la sentencia recurrida (hecho probado segundo de la sentencia de instancia), así como los conceptos salariales que ha de incluirse para su cálculo, que tampoco es controvertido, si sobre la parte actora o sobre la demandada.

    La sentencia recurrida, que confirma la sentencia de instancia, estima la pretensión actora, razonando que "no consta que ninguna hora extraordinaria se realizase sin armas fuera de del horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217.7 LEC , para la aplicación de las reglas de la prueba, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso, era la empresa quien podía mejor acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en las que se realizaron, en cuanto que ella tiene un mejor acceso a la prueba y viene obligada a efectos del cómputo de la jornada, a registrar día a día, la jornada de cada trabajador, art. 35.5 ET (...)"

    Aún siendo ello así, conforme a reiterada doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, lo cierto es que en el presente caso, constando en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cual no ha sido combatido en suplicación, la realización de determinadas horas extraordinarias, entendiendo como tales, conforme a lo dispuesto en el art. 35 ET , "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo..." , no cabe en esta vía procesal considerar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias. Y respecto a las circunstancias en que estas se realizaron, no puede obviarse que los actores perciben el complemento de "peligrosidad variable (servicio de armas)" -hecho probado quinto de la sentencia de instancia-, por lo que mal puede ponerse en duda que en la realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma (es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , correspondía su acreditación al empresario que tiene la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5 ET .

    El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

  2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

  3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

  4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

  5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

    A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

  6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

  7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

    De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.

    En el caso, si bien la demanda no concreta las horas extraordinarias que pide, ni tampoco las concreta la sentencia recurrida, lo cual no obstante admite la empresa, ha de estarse al relato fáctico de la sentencia recurrida donde se constata la realización por los demandantes de las Horas Extraordinarias que se detallan en el relato fáctico de la sentencia recurrida siguientes:

    Durante el año 2007 los actores han realizado las siguientes horas extras: Sr. Epifanio 246,27 horas, Sr. Florian 838,89 horas, Sr. Horacio 666,78 horas , Sr. Justiniano 108,81 horas y Sr. Mauricio 768,11 horas.

    Así como que dichas horas extras les han sido retribuidas con 7,41 € cada una.

    Y que el salario establecido para los actores durante 2007 era de 12.716,40 € anuales por los conceptos fijos de salario base, peligrosidad mínima y pagas extras, salvo para el Sr. Florian que era de 12.985,3 € (al incluir 268,96 € percibidos por antigüedad), para el Sr. Justiniano que era de 13.052,60 € (al incluir 336,20 € percibidos por antigüedad), y el Sr. Mauricio que era de 13.781,46 € (al incluir 1.065,06 € percibidos por antigüedad).

    Y que, además los actores han percibido durante 2007 los siguientes conceptos variables: el Sr. Epifanio 516,39 € por peligrosidad variable (servicio con armas), 998,50 € por nocturnidad y 495 € por festivos; el Sr. Florian 895,13, 1242 y 508 € por dichos conceptos, respectivamente; el Sr. Horacio 0, 376 y 564 € por dichos conceptos, respectivamente; el Sr. Justiniano 703,67, 431 y 193,20 € por dichos conceptos, respectivamente y el Sr. Mauricio 0, 364 y 679,20 € por dichos conceptos, respectivamente.

    Y, siendo que, no se combate el valor de la hora extraordinaria, y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, el empresario "no ha acreditado suficientemente que las mencionadas horas extraordinarias no se hayan realizado en las condiciones que dan lugar a la aplicación de los complementos que recoge la sentencia ahora recurrida", ha de estimarse que la misma es ajustada a derecho.

  8. - En consecuencia, no se aprecian las infracciones denunciadas, por lo que ha de desestimarse el recurso formulado, y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO

Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no infringió los preceptos denunciados. Con condena a la recurrente al pago de las costas causadas; acordándose asimismo la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal, y el mantenimiento del aval prestado hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva la realización de dicho aval.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la empresa SEGUR IBÉRICA S.A., contra la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 20 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de suplicación núm. 1526/2011 interpuesto por SEGUR IBÉRICA S.A., contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla , en autos 498/2008, seguidos a instancia de D. Epifanio , D. Florian , D. Horacio , D. Justiniano y D. Mauricio , contra la ahora recurrente, en reclamación de derecho y cantidad. Se confirma la sentencia recurrida. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas; acordándose asimismo la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal, y el mantenimiento del aval prestado hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva la realización de dicho aval.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Magistrado Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. MAGISTRADO Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 22 DE JULIO 2014 EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 2129/2013.

La resolución dictada en las presentes actuaciones recae sobre una pretensión de concreción de lo adeudado en concepto de horas extraordinarias realizadas en circunstancias específicas, tales como horas nocturnas, en festivo o portando armas. Reclamaciones análogas, en las que el petitum se concretaba en el pago de cantidades por realización de horas extraordinarias en el ámbito de la Seguridad Privada, han sido resueltas por esta Sala en diversas Sentencias de la que es exponente la dictada el 1-2-2012 cuyo criterio han mantenido las que la siguieron:

FECHA SENTENCIA Nº RECURSO

07/02/2012 2395/2011

29/02/2012 941/2011

29/02/2012 2663/2011

29/02/2012 2420/2011

29/02/2012 1399/2011

29/02/2012 4526/2010

29/02/2012 937/2011

01/03/2012 4481/2010

01/03/2012 4478/2010

01/03/2012 1881/2011

01/03/2012 936/2011

01/03/2012 4405/2010

02/03/2012 1190/2011

02/03/2012 4480/2010

02/03/2012 4477/2010

12/03/2012 1260/2011

12/03/2012 1104/2011

13/03/2012 1517/2011

13/03/2012 1401/2011

13/03/2012 3182/2011

14/03/2012 2787/2011

14/03/2012 2664/2011

19/03/2012 2414/2011

20/03/2012 3221/2011

20/03/2012 1394/2011

20/03/2012 2415/2011

20/03/2012 2671/2011

20/03/2012 2416/2011

22/03/2012 3395/2011

26/03/2012 2777/2011

26/03/2012 2807/2011

26/03/2012 2598/2011

02/04/2012 4479/2010

03/04/2012 3222/2011

03/04/2012 942/2011

04/04/2012 2107/2011

16/04/2012 2285/2011

24/04/2012 2438/2011

25/04/2012 2419/2011

30/04/2012 3677/2011

30/04/2012 2723/2011

30/04/2012 3819/2011

30/04/2012 3815/2011

30/04/2012 2722/2011

03/05/2012 2412/2011

03/05/2012 3452/2011

03/05/2012 3683/2011

03/05/2012 3335/2011

03/05/2012 3368/2011

03/05/2012 974/2011

03/05/2012 3494/2011

03/05/2012 3500/2011

03/05/2012 2984/2011

03/05/2012 3502/2011

04/05/2012 2785/2011

04/05/2012 2421/2011

04/05/2012 3393/2011

04/05/2012 4476/2010

04/05/2012 588/2011

04/05/2012 3540/2011

04/05/2012 2668/2011

08/05/2012 3454/2011

09/05/2012 4014/2011

14/05/2012 2497/2011

14/05/2012 3277/2011

16/05/2012 4482/2010

16/05/2012 3485/2011

16/05/2012 2667/2011

16/05/2012 3783/2011

16/05/2012 3684/2011

16/05/2012 3482/2011

16/05/2012 3511/2011

16/05/2012 2619/2011

16/05/2012 3180/2011

16/05/2012 2662/2011

16/05/2012 2809/2011

16/05/2012 3539/2011

17/05/2012 3513/2011

17/05/2012 943/2011

21/05/2012 3497/2011

21/05/2012 3223/2011

21/05/2012 3498/2011

22/05/2012 2394/2011

28/05/2012 332/2011

28/05/2012 3179/2011

29/05/2012 3224/2011

30/05/2012 2417/2011

31/05/2012 3523/2011

31/05/2012 3244/2011

04/06/2012 2715/2011

04/06/2012 2865/2011

04/06/2012 4059/2011

05/06/2012 3394/2011

07/06/2012 3512/2011

11/06/2012 2620/2011

12/06/2012 3518/2011

12/06/2012 3818/2011

12/06/2012 3311/2011

12/06/2012 4283/2011

12/06/2012 3737/2011

12/06/2012 3953/2011

19/06/2012 2973/2011

20/06/2012 3510/2011

20/06/2012 3864/2011

20/06/2012 4284/2011

20/06/2012 4314/2011

20/06/2012 3501/2011

20/06/2012 3495/2011

22/06/2012 3334/2011

22/06/2012 3866/2011

22/06/2012 3782/2011

22/06/2012 3496/2011

25/06/2012 3670/2011

03/07/2012 3067/2011

03/07/2012 3484/2011

03/07/2012 3550/2011

03/07/2012 2746/2011

03/07/2012 4015/2011

03/07/2012 3784/2011

03/07/2012 3514/2011

03/07/2012 4012/2011

17/07/2012 2437/2011

14/09/2012 4135/2011

17/09/2012 252/2012

17/09/2012 4091/2011

17/09/2012 251/2012

17/09/2012 257/2012

18/09/2012 4396/2011

18/09/2012 3499/2011

18/09/2012 124/2012

18/09/2012 117/2012

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Pudiendo destacar lo razonado en el cuarto fundamento de Derecho de la dictada el 3-4-2012 (R.C.U.D. 942/2011 ): "CUARTO.- Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas." .

Se trataba en todos los casos de reclamaciones de cantidad, en las que la parte actora había acreditado el número de horas realizado pero no las circunstancias en que lo fueron respecto de nocturnidad, festivos, peligrosidad, uso de armas. La sentencia deslindaba los conceptos a incluir en el cálculo pero a falta de actividad probatoria por los demandantes sin dar por acreditada la realidad de las circunstancias, ni trasladar la carga negativa a la demandada como lo hace la sentencia en la que se emite este voto.

En el tercero de los fundamentos de Derecho de la Sentencia de 7-2-2012 se analizaba la denuncia de infracción alegada por quien es hoy recurrente de los artículos 69-g ) y h) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

El motivo se estimaba, afirmando que si en las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias, al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses (fundamento de Derecho cuarto).

Por último en el quinto de los fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-2-2012 se decía : "QUINTO.- Sentado el valor que corresponde a la hora extraordinaria se plantea una cuestión cual es que, si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por el actor en concepto de horas extras -por haber incluido en su cálculo los conceptos antes señalados de plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivos, y de peligrosidad variable- si procede incluir en el cálculo otros conceptos como prorrata de pagas extras, antigüedad y peligrosidad consolidada en el año 2007, habiendo procedido la recurrente a reconocer, en concepto de diferencias por horas extras, la cantidad de 213'53 euros. La Sala no puede estimar que dicha cantidad sea la que efectivamente corresponde a los conceptos reclamados, sin que del examen de la demanda se pueda establecer el citado importe." .

El Fallo condenaba al abono de diferencias entre 2005 y 2007, pero calculadas en la forma establecida en el cuarto de los fundamentos, y sin precisar las cantidades, como si de una sentencia declarativa se tratara cuando la acción ejercitada era de condena, lo que suponía deferir el cálculo concreto a la ejecución de sentencia.

En ningún momento se impuso a la demandada la carga de probar que no concurrían las circunstancias exigidas en cada caso, por lo que la sentencia ahora recaída apartándose de la doctrina aplicada en tal elevado número de resoluciones viene a vulnerar el principio de seguridad jurídica que consigna el artículo 9-3 de la Constitución Española .

Es en virtud de ese principio, unido al de igualdad acogido en el artículo 14 y de tutela judicial efectiva que es objeto de amparo en el artículo 24, como los Tribunales se atienen al criterio establecido en cuestiones homologables, bien por la cuestión planteada en abstracto, bien por la reiteración de resoluciones en un mismo sector ante reclamaciones idénticas en su naturaleza, requiriendo una justificación el cambio en el criterio o interpretación que en reiteradas resoluciones vinieron haciendo los Tribunales, justificación inexistente en la sentencia a la que el voto se refiere, al apartarse del criterio hasta ahora observado, para las restantes empresas e inclusive la misma empresa y distintos trabajadores.

Madrid, a 22 de julio de 2014.