STS, 24 de Septiembre de 2014

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears la mercantil HIJOS DE MIGUEL MASCARO, S.A. interpuso el recurso contencioso-administrativo seguido con el número 113/2008, contra la Resolución de la Consejería de Comercio, Industria y Energía del Gobierno de las Islas Baleares, de 19 de noviembre de 2007, que puso fin al procedimiento para la revisión de oficio del otorgamiento de la Concesión minera Sa Punta-Can Canonge, nº 2255 y declaraba:

1. La nulidad de la resolución del Director General de industria, de 16 de abril de de 1996, por la que se otorgó la concesión directa de explotación de recursos de la Sección C de la Ley de Minas, denominada Sa Punta-Can Canonge nº 2255, con una superficie de 5 cuadrículas mineras, sitas en el término municipal de San Llorenç.

2. La vigencia de las autorizaciones administrativas de la Sección A relativas a las canteras Sa Punta-Can Canonge del término municipal de San Llorenç aprobadas el 8 de marzo de 1969 y 1 de septiembre de 1987, respectivamente, por la Delegación Provincial de Baleares del Ministerio de Industria.

Con fecha de 8 de mayo de 2012 la citada Sala dictó Sentencia desestimatoria , declarando la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

Frente a tal Sentencia la parte recurrente en la instancia presentó escrito preparando el recurso de casación. Declarado por preparado y remitidos los autos a esta Sala, con emplazamiento de las partes, se acordó oírlas sobre posible causa de inadmisión del recurso al entenderse que la cuantía del asunto no excedía de 600.000 euros.

El 7 de febrero de 2013 la Sala dictó Auto por el que se inadmitía el recurso de casación y promovido frente al mismo incidente de nulidad de actuaciones se estimó por Auto de 3 de diciembre de 2013, admitiendo a trámite el recurso de casación.

La parte recurrente invoca los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) por incongruencia omisiva, porque la Sentencia no se ha pronunciado sobre la desviación de poder que se denunció expresamente en la demanda.

2. Motivo segundo. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por interpretación errónea del artículo 65.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (en adelante, LMi) y artículo 86.1 del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto (en adelante, RGMi) en consonancia con los artículos 68 y 69 LMi y artículo 90 RGMi porque la Sentencia considera exigible un segundo trámite de información pública, error que ha sido determinante del Fallo.

3. Motivo tercero. Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción del artículo 62.1 e) y a) de la Ley 30/92 y doctrina del TS. La recurrente niega que la normativa legal establezca dos trámites de información pública en los procedimientos de otorgamiento de concesiones directas de explotación y que la omisión de un supuesto segundo trámite haya causado indefensión a las codemandadas.

4. Motivo cuarto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 384.3 LEC y Jurisprudencia, en cuanto a la valoración de la prueba conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica.

5. Motivo quinto. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 70.2 LJCA en relación con los artículos 106.1 y 103.1 de la Constitución , por no controlar la desviación de poder en la que ha incurrido la Administración con su actuación, al haber declarado nulo el otorgamiento de la concesión directa de explotación.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares se opuso al recurso de casación alegando que es casi reproducción literal de los argumentos presentados en la instancia y en concreto lo siguiente:

1. Se alega desviación de poder sin fundamento alguno. La sentencia enjuicia correctamente las causas de nulidad que fundamentaron la declaración de nulidad de la Resolución recurrida en la instancia.

2. La interpretación que efectúa la Sentencia sobre el trámite de información pública es coherente.

3. La falta de audiencia sólo conlleva la nulidad si tiene suficiente trascendencia como para causar indefensión y la Sentencia de instancia concluyó que dicha indefensión se produjo porque a los propietarios se les debió notificar personalmente (la transformación de las autorizaciones de las explotaciones produjo un agravamiento de sus intereses).

4. La Sentencia no determina que la norma exija la presentación de un plano sino que al valorar la prueba, de acuerdo precisamente con su sana crítica, la Sala ha considerado que se causó indefensión por la falta de exposición pública.

5. No hay ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, de que el inicio del expediente de revisión de oficio de la Resolución impugnada fuera un "artificio" para declarar la nulidad y se incurriera en desviación de poder.

Conclusas las actuaciones por providencia de 4 de julio de 2014 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y Fallo el día 16 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

Son antecedentes de hecho de los que trae su causa el acto impugnado en la instancia, tal y como se deducen del Expediente administrativo, de la Sentencia recurrida y en lo que ahora interesa, los siguientes:

1. La entidad recurrente era titular de dos autorizaciones para el aprovechamiento de calizas, Sección A de la LMi, una en Sa Punta y otra en Sa Canonge, en el término de San Llorenç des Cardassar.

2. En 1994 interesó su reclasificación como recursos de la Sección C mediante concesión directa de explotación, lo que se le otorgó con el número 2255 por resolución del Director General de Industria de 16 de abril de 1996, por un término de 30 años y con una superficie de cinco cuadrículas mineras. Esta es la resolución que ha sido declarada nula de pleno derecho por el acto impugnado en la instancia.

3. Estos derechos mineros los ejercía la recurrente en unas fincas de las que era arrendataria al menos desde 1968, arrendamiento que se venía prorrogando en los años sucesivos hasta la última prórroga que concluyó el 31 de diciembre de 2005 por discrepancias con los propietarios.

4. Ante esas discrepancias -que llevarían en 2006 al ejercicio de la acción de desahucio- la recurrente interesó el 17 de junio de 2004 la expropiación forzosa de terrenos donde se ubica la explotación. Sometida la solicitud a información pública, los propietarios se opusieron y, además, instaron el inicio de procedimiento de revisión de oficio de la concesión.

5. El 19 de septiembre de 2005 la Dirección General de Industria denegó la expropiación, estimó la procedencia de incoar un expediente de caducidad de la concesión y el inicio del procedimiento de revisión de oficio de la concesión al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992) si bien en la misma fecha se acordó suspenderlo hasta que se resolviera el expediente de caducidad.

6. La resolución de 19 de septiembre de 2005 se confirmó en alzada por resolución del Conseller de 26 de enero de 2006 y se impugnaron en vía contencioso- administrativa (recurso nº 147/2006).Por otra parte, declarada la caducidad por resolución de 22 de diciembre de 2006 en cuanto a las superficies que exceden de los planes de restauración de enero y octubre de 1987, también tal decisión fue recurrida jurisdiccionalmente (recurso nº 352/2007), sin que consten las vicisitudes de esos procedimientos.

7. Reiniciado el 14 de marzo de 2007 el procedimiento de revisión de oficio, la Conselleria de Comercio, Industria y Energía dictó la resolución de 19 de noviembre de 2007 impugnada en la instancia.

El acto impugnado en la instancia, tras rechazar diversos motivos de nulidad invocados por los promotores del procedimiento de declaración de nulidad y que no son del caso, declara la nulidad de pleno Derecho de la resolución de 16 de abril de 1994 porque incurre en las causas a), e) -ésta la aprecia por partida doble- y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . En concreto se basa en lo siguiente:

1. Aprecia la concurrencia de la causa a) porque en el procedimiento que finalizó con esa resolución de 16 de abril de 1994, se omitió el tramite de información pública previsto en el artículo 65.1 LMi en relación con el artículo 86.1 del RGMi.

2. Aprecia la concurrencia de la causa e) por inexistencia de permisos ya demarcados, contiguos o próximos a la concesión, ausencia de actos de reconocimiento y confrontación del terreno, falta de constancia de las operaciones de demarcación por parte del ingeniero actuario con el visto bueno de la Sección de Minas y la conformidad de la Dirección General de Minas y ausencia de informe a la propuesta de resolución; falta también el informe del Instituto Geológico y Minero de España (artículo 86.1 RGMi).

3. Aprecia de nuevo la concurrencia de la causa e) porque la resolución de 16 de abril de 1994 debió ser desestimatoria ya que la solicitud de 1994 no se resolvió en plazo, luego al ser el silencio negativo ese acto expreso y tardío debió ser desestimatorio y no favorable.

4. Aprecia la concurrencia de la causa f) por omisión del Plan de Restauración Paisajística de la concesión y de los informes preceptivos del Instituto Geológico y Minero de España y del Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza.

La Sentencia recurrida en casación es desestimatoria, si bien rechaza la concurrencia de dos de los motivos de nulidad de pleno Derecho. A lo largo de su Fundamento de Derecho Segundo se razona tal desestimación de la siguiente forma:

1. Confirma el acto impugnado porque al omitirse el tramite de información pública del artículo 65.1 LMi en relación con el artículo 86.1 del RGMi, la resolución de 16 de abril de 1996 está incursa en la causa a) del artículo 62.1 Ley 30/1992 ; sin embargo añade que también ese hecho integra la causa e) y a tal efecto razona sobre la relevancia del trámite omitido.

2. Rechaza que concurriese la causa de nulidad del apartado f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

3. Rechaza la concurrencia de la causa de nulidad del apartado e) del artículo 62.1 Ley 30/1992 en el segundo aspecto apreciado por la Administración en el sentido que se ha reseñado en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.3º de esta Sentencia.

Antes de entrar en los distintos motivos de casación hay que hacer dos precisiones cuyo alcance se ventilará más adelante:

1. Que el Fallo desestimatorio de la Sentencia se basa en la concurrencia -que confirma- de la causa de nulidad del apartado a) del artículo 62.1 por omisión del segundo trámite de información pública; sin embargo por tal hecho el Tribunal de instancia ha añadido la concurrencia de la causa del apartado e) de tal precepto pese a que no fue apreciada por la resolución atacada en el instancia. Frente a tal extralimitación no se ha alegado incongruencia por exceso.

2. En la demanda ( cf. Fundamento de Derecho Tercero) se rechazaba la concurrencia de la causa e) del artículo 62.1 apreciada por la Administración en el sentido expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.2º; sin embargo la Sentencia de instancia nada resolvió sobre esa causa de nulidad, omisión que no se ha alegado en casación como incongruencia omisiva.

Dicho lo anterior, el primer motivo de casación -incongruencia omisiva- se plantea al amparo del artículo 88.c) LJCA en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta Sentencia al no haber resuelto la Sala sobre la desviación de poder que alegó en la demanda. Tal motivo de casación se juzga junto con el motivo quinto ya al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por lo que lo relativo a la desviación de poder debe contemplarse, en lo formal, por esa falta de pronunciamiento y en lo sustancial respecto del vicio imputado en sí al acto impugnado en la instancia.

A los efectos de la incongruencia omisiva hay que estar a los siguientes criterios:

1. No deben confundirse alegaciones con pretensiones, pues la omisión de éstas en el momento de resolver es la incongruencia más intensa en que puede incurrir una resolución.

2. Respecto de las alegaciones o motivos de impugnación o de oposición, es admisible que la sentencia resuelva de forma implícita o tácita sobre los mismos; también es conforme con el principio de congruencia acudir a razonamientos globales o genéricos sobre un motivo o motivos de impugnación.

3. No es preciso enjuiciar cada alegato en concreto, ni resolver necesariamente y de forma pormenorizada sobre cada uno de ellos que no sean sustanciales.

4. Lo dicho no implica que pueda prescindirse de todo razonamiento hecho valer por las partes, por lo que habrá que estar a su relevancia o sustancialidad respecto de que sirvan de fundamento de la pretensión.

A partir de lo expuesto, y en lo formal, el apartado II de la demanda se dedica a los Fundamentos sustantivos y en el extenso Fundamento Primero (folios 9 a 18) se sostiene que la omisión del segundo trámite de información pública no lesionó ningún derecho susceptible de amparo constitucional. A tal efecto interpreta el artículo 65.1 LMi en relación con el artículo 86.1 del RGMi y razona cómo los afectados conocían la tramitación del expediente, luego no hubo indefensión alguna. Ahora bien, es en el último párrafo cuando alega que con el acto impugnado se cumplen todos los requisitos para estar incurso en un supuesto de desviación de poder del artículo 70.2 LJCA .

Se rechaza este motivo de casación porque de tal Fundamento se deduce no que la desviación de poder se configurase como una causa de impugnación claramente planteada y estructurada, y así se hiciese valer claramente como eje que estructura la demanda al menos en esa parte, sino que, más bien, se invoca a modo de corolario, de alegato final con el que se cierra todo ese Fundamento. No se invoca, por tanto, con el rigor que exige tal instituto, especialmente en cuanto a la asunción de la carga de su prueba.

En todo caso hay desviación de poder si la Administración ejerce una potestad con una finalidad distinta de la prevista en la norma que le sirve de cobertura y que fija su contenido y fin. La potestad que ejerció la Administración es la de revisión y declaración de la nulidad de pleno derecho de un acto firme, potestad excepcional que se basa en que de forma clara, objetiva y concluyente concurren las causas de nulidad. Eso es lo relevante, por lo que si se advierte extralimitación en la integración de esas causas, si se ha hecho forzadamente con el efecto de declarar la nulidad de un acto favorable y firme, en este caso dictado once años, lo determinante es ese juicio sobre tal exceso y no juzgar sobre el fin realmente buscado con esa potestad.

Los motivos de casación segundo y tercero se plantean al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y se abordan conjuntamente. Ya se ha dicho que la Sentencia al juzgar la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1.a) añade ex novo la del apartado e), lo que arrastra a la recurrente al plantear su recurso de casación. Sin perjuicio de lo que más abajo se dirá, hay que partir de que si bien los promotores del procedimiento de revisión invocaron las causas a) y e), el acto impugnado en la instancia (cf. Fundamento Cinco.1 párrafo final), declaró que la omisión del segundo trámite de información pública sólo integraba la causa del apartado a), luego sobran los razonamientos de la Sentencia sobre la causa de nulidad del apartado e).

La causa de nulidad del apartado a) del artículo 62.1 se integra con la violación de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Al integrarse con el artículo 24 de la Constitución es aplicable la doctrina ya consolidada según la cual el artículo 24 de la Constitución tiene por destinatarios los tribunales de Justicia y sólo es predicable su contenido respecto a las Administraciones públicas en el ejercicio de potestades sancionadoras, lo que no ocurre con la ejercitada mediante la resolución de 16 de abril de 1996: no es sancionadora, ni siquiera de gravamen, pues al otorgar un derecho minero a la ahora recurrente engrosó la esfera de intereses jurídicos.

Lo dicho basta para estimar el recurso de casación, sin que sea preciso hacer consideración alguna sobre la causa del artículo 62.1.e) en relación a la omisión del trámite de información pública al no haber sido declarado por la Administración. Aun así y para no dejar sin resolver todas la cuestiones planteadas, hay que tener presente que tratándose de una concesión directa de explotación, la LMi prevé que su tramitación será la de los permisos de investigación (artículo 64.1), trámite en el que está prevista la información pública y que en el caso de autos se cumplió, con lo que la omisión de ese segundo trámite puede abordarse de dos formas:

1. Si tal omisión causa indefensión, se estaría ante un juicio propio del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 lo que es ajeno al artículo 62.1.a) en relación con el artículo 24 de la Constitución .

2. O bien enjuiciar el alcance de ese trámite en sí, desde su configuración normativa, para así determinar si omitirlo implica que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento o si se está ante un tramite esencial, esto es, a los efectos del artículo 62.1.e).

Rechazado enjuiciar esa omisión desde la perspectiva del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , a los efectos del artículo 62.1.e) su omisión no implica la ausencia total de procedimiento, lo que llevaría a incurrir en una vía de hecho; ahora bien, tampoco integra su omisión que se haya prescindido de un trámite esencial, pues información pública la hubo por razón de la remisión normativa a los trámites de los permisos de investigación. La consecuencia es que donde se juega el alcance de esa omisión es en el terreno del resultado final: si ha causado indefensión o no, lo que devuelve el asunto a la causa de anulabilidad del artículo 63.2 Ley 30/1992 y no a la de nulidad del artículo 62.1.e).

Hay que dejar constancia de que al apreciar indebidamente la Administración una indefensión con relevancia constitucional, forzó los límites del artículo 62.1.a) Ley 30/1992 , haciendo un juicio propio de su artículo 63.2. Esto unido a que la Sentencia ya estimó que no concurrían las causas de los apartados e) y f) del artículo 62.1 -la primera con el alcance antes expuesto- confirma que es secundario adentrarse en la desviación de poder alegada por la recurrente. Lo determinante es la indebida aplicación in extenso de unas causas de nulidad que deben apreciarse restrictivamente, reservándose el ejercicio de la potestad de revisión de actos nulos, como remedio extraordinario, para casos claros, evidentes -lo que no es el de autos- máxime si se ejerce diez años después de dictarse el acto que se reputa nulo.

Relacionado lo que antecede con la disciplina de la casación respecto de los motivos planteados al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , se deduce lo siguiente:

1. Que se estima el tercer motivo de casación por cuanto las consecuencias de la omisión de ese trámite de información pública debieron ventilarse al amparo del artículo 63.2 Ley 30/1992 y no mediante un procedimiento de revisión de oficio del artículo 102 de la citada Ley en relación con su artículo 62.1.a).

2. El segundo motivo de casación y el tercer motivo en cuando a la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) Ley 30/1992 , es innecesario abordarlos por haberse estimado ya el anterior motivo.

3. La estimación del recurso de casación por la indebida aplicación al caso de autos del artículo 62.1.a) Ley 30/1992 , hace innecesario abordar la concurrencia del cuarto motivo de casación planteado en los términos reseñados en el Antecedente de Hecho Cuarto.4º de esta Sentencia.

En consecuencia, se estima el recurso de casación con el alcance expuesto, y se casa y anula la Sentencia de 8 de mayo de 2012, de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears (recurso 113/2008 ). Y entrando a resolver el recurso contencioso-administrativo, se estima y se anula la resolución de 19 de noviembre de 2007 en cuanto a la concurrencia de la causa de nulidad del apartado 62.1.a) de la Ley 30/1992.

La anulación del acto respecto del artículo 62.1.a) plantea si aun así se mantiene la declaración de nulidad pero por razón del aspecto referido en el Fundamento de Derecho Segundo.2º de esta Sentencia, con el que se integró la causa del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 y que no fue enjuiciado en la instancia, omisión no denunciada en casación. Para solucionar tal cuestión hay que tener presente lo siguiente:

1. Que en su Fundamento 6 (folios 17 y 18) la resolución impugnada en la instancia declara que la omisión de los antecedentes reseñados en el Fundamento de Derecho Segundo.2º de esta Sentencia integra la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e), sin razonar porqué la omisión de esos antecedentes tiene una relevancia tal que integra una causa de nulidad de pleno derecho capaz de dejar sin efecto un acto otorgado once años antes.

2. Pero tras decir que con tales omisiones el acto incurre en esa causa de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta del procedimiento, a renglón seguido añade literalmente: « si se tiene en cuenta que, fundamentalmente, la omisión del trámite de la segunda información pública ya determina la concurrencia de un vicio trascendente ».

3. Tal razonamiento es equívoco, mezcla y confunde dos causa de nulidad -la de apartado a) y la del e) del artículo 62.1- respecto de hechos distintos, lo que no aclara la contestación a la demanda que se limita a reproducir el acto impugnado.

4. Así las cosas cabe deducir que, según la Administración, la omisión del segundo trámite de información pública integraría desde luego la causa de nulidad del artículo 62.1.a), que aprecia, y que la omisión de esos antecedentes -que ahora se contemplan- integra la causa del artículo 62.1.e), si bien viene a querer decir que esta causa es secundaria -aunque la declara- porque entiende -dice "fundamentalmente"- que con la apreciación de la causa del artículo 62.1.a) es suficiente para declarar nulo el acto.

Al estimarse el recurso de casación no se hace imposición de costas ( artículo 139.2 LJCA ); en cuanto a la instancia, de conformidad con el artículo 139.1 LJCA en relación con el artículo 95.3 LJCA no se hace imposición de costas por no ser aplicable al caso de autos la reforma vigente a partir del 31 de octubre de 2011 hecha por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que se casa y anula la Sentencia, de 8 de mayo de 2012, de la Sección Primera de la Sala de lo de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (recurso 113/208 ).

Que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HIJOS DE MIGUEL MASCARO, S.A. contra la Resolución de la Consejería de Comercio, Industria y Energía del Gobierno de las Islas Baleares, de 19 de noviembre de 2007, que puso fin al procedimiento para la revisión de oficio del otorgamiento de la Concesión minera Sa Punta-Can Canonge, nº 2255, resolución que anulamos.

No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.