ATS, 29 de Septiembre de 2014
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2014:7744A |
| Número de Recurso | 1765/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil catorce.
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El 16 de mayo de 2014 se dictó sentencia por esta Sala cuyo fallo dice así:
Estimamos el recurso de casación por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Teodosio Gaspar contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 12 de junio de 2013 , que condenó al recurrente como autor de un delito de cohecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sentencia que desestimó la dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, el 6 de noviembre de 2012 , condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia. Y en el fallo dictado en la segunda sentencia se absolvió al referido recurrente del delito de cohecho que se le imputaba.
De otra parte, desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Donato Patricio y Justiniano Teodosio contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que ratificó la condena impuesta a ambos recurrentes por el Tribunal del Jurado como autores de un delito de cohecho, imponiéndoles las costas causadas en esta instancia.
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Contra esa resolución formularon incidentes de nulidad de actuaciones las representaciones de los penados Donato Patricio y Justiniano Teodosio . En el suplico de los escritos de los promoventes se solicita que se deje sin efecto la condena de ambos penados por el delito de cohecho, alegando que se han infringido los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la inviolabilidad del domicilio, al derecho a la intimidad y al principio de legalidad penal.
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Una vez que se dio traslado a las partes por el término de cinco días, se opusieron al incidente de nulidad de actuaciones el Ministerio Fiscal, la entidad mercantil "Juan Ignacio Zoido Alvarez" y la Asociación Socio-Asistencial Mercasevilla.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
También tiene declarado el TC que el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE EDL 1978/3879, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( SSTC 200/2012 y 11/2013 ).
En la STC 187/2008, de 30 de diciembre , se reiteraba que el requisito del agotamiento de la vía judicial exigido por el art. 44 1 a) LOTC es una condición de admisibilidad del recurso de amparo que responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario del mismo, evitando que el acceso a la jurisdicción constitucional se produzca per saltum , es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional (ver también SSTC 228/2007 y 73/2008 ).
De ahí que en algunas de las resoluciones de esta Sala se haya afirmado que el incidente de nulidad resulta inadmisible cuando las hipotéticas vulneraciones no sean achacables directamente a la sentencia de casación cuya nulidad se postula, sino más bien a la decisión recurrida y solo indirectamente a la de casación por no haberlas corregido. Pues el incidente de nulidad no está concebido para reintroducir el debate sobre las mismas cuestiones que ya han merecido respuesta en la sentencia de casación, sino para tratar algún aspecto atribuible directamente. El incidente de nulidad de actuaciones no es un sedicente recurso de súplica. Cuando el artículo 241 exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente viene a excluir aquellas cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso sino a la inicial sentencia dictada en la instancia ( SSTC 23/2012 y 7/2012 ). Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas surgidas en la sentencia de casación ( Autos TS 3-7-2013 y 14-7-2014 ).
Y también ha recordado esta Sala en numerosas ocasiones que no cabe acudir a la vía del incidente de nulidad del art. 241 de la LOPJ cuando este tiene como objetivo replantear una vulneración de derechos fundamentales ya tratada por el Tribunal de casación, o cuando la parte pretende que la Sala reconsidere o revise su criterio reiterándole las alegaciones ya formuladas o aportándole nuevos argumentos enfocados a obtener la nulidad ( Autos TS de 27-5-2013 , 14-1-2014 y 5-5- 2014).
1. Centrados ya en el caso concreto que nos ocupa, la representación del condenado Donato Patricio ha presentado un escrito interesando la nulidad de la sentencia de casación en lo que respecta a la condena por un delito de cohecho, al estimar que se han vulnerado, en primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse aplicado el art. 11 de la LOPJ , y también los derechos fundamentales a un proceso público con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, citando también al respecto la vulneración de los arts. 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .
Refiere la defensa del acusado como argumento nuclear de su pretensión de nulidad que debió aplicarse el art. 11.1 de la LOPJ y excluirse como prueba en la vista oral del juicio la grabación de la conversación que mantuvieron los empresarios Feliciano Patricio y Simon Hernan con los acusados Donato Patricio y Justiniano Teodosio , que finalmente resultaron condenados. Alega al respecto que esta misma Sala afirmó que, con arreglo a varios precedentes jurisprudenciales, la obtención de las declaraciones de los dos acusados que se vierten en la grabación eran nulas por no haberse respetado el derecho fundamental de ambos acusados a no declarar contra sí mismos, por haberse provocado las manifestaciones de los dos acusados mediante la preparación de una segunda conversación o entrevista, celebrada el 27 de enero de 2009, en la que exigieron dinero a los dos empresarios anteriormente referidos como condición para obtener por parte de la Junta de Andalucía una concesión de la explotación de una escuela de hostelería a instalar en los terrenos de Mercasevilla.
Entiende la defensa de Donato Patricio que se está ante una prueba ilícita que debe generar la nulidad de todas las actuaciones y determinar así la absolución de su defendido.
El argumento de la parte recurrente no puede acogerse dado que en la causa no se da un vicio procesal que anule el sólido y contundente material probatorio que figura en el procedimiento, pues, tal como ya se advirtió en la sentencia de casación, concurre una prueba de cargo plural y copiosa que no deriva de la declaración grabada sobre la que tanto enfatiza la defensa. Y así lo advirtió también el Tribunal del Jurado cuando, en el folio 38 de su sentencia, se afirma que sin precisar acudir a la grabación de la conversación de los dos acusados con los testigos objeto del soborno, concurría prueba suficiente y apta para fundamentar la condena.
A este respecto, y a la hora de concretar los efectos de la ilicitud de la grabación, la parte recurrente altera y distorsiona la forma en que se desarrollaron los hechos. Pues lo cierto es que antes de que se produjera la segunda conversación enfocada a reafirmar el soborno, hubo una primera que fue la que desencadenó la alarma de los dos empresarios sobornados. En ella el acusado Justiniano Teodosio le exige ya al testigo Feliciano Patricio el día 16 de enero de 2009 una cantidad de dinero por la concesión de la explotación de la escuela de hostelería de Mercasevilla. Fue después de esta primera acción de soborno cuando el sujeto pasivo Feliciano Patricio y el otro empresario, Simon Hernan , acudieron a comunicar los hechos al funcionario de la Junta de Andalucía Jeronimo Segismundo , quien les dice que es importante conseguir grabar un segundo encuentro para constatar la autoría de los acusados.
Por consiguiente, los hechos surgen sin una prueba ilícita previa que los haga aflorar ni que los provoque. Las declaraciones testificales prestadas por los dos empresarios sobornados y por el funcionario de la Junta de Andalucía son suficientes para acreditar la autoría de los dos acusados con respecto al núcleo de la acción delictiva. Y así se argumenta por la sentencia del Tribunal del Jurado, pues se trata de un material probatorio relativo a la primera entrevista mantenida a instancias del acusado Justiniano Teodosio el día 16 de enero de 2009, realizada con anterioridad a la grabación y que contiene ya de por sí todos los datos sustanciales integrantes del hecho delictivo sin necesidad de que se celebrara una segunda reunión.
Por consiguiente, no se ajusta a la realidad de lo acaecido la alegación de que todo procede de una prueba ilícita que vicia todo el material probatorio, siendo lo cierto que todo surge de una primera reunión ya de por sí delictiva cuya acreditación consta a través de unas declaraciones prestadas por los sujetos que intervinieron en ella, manifestaciones que integran el núcleo de la prueba de cargo, sin que se precise acudir a lo tratado en la segunda reunión, que viene a constituir una mera reafirmación de la primera, figurando acreditada ésta por una prueba testifical autónoma y no viciada por grabación alguna.
En el mismo sentido debe argumentarse con respecto a la relevante declaración del coacusado Justiniano Teodosio , quien en la vista oral del juicio del día 4 de octubre de 2010, aunque se negó a declarar a las preguntas de las demás partes, sí depuso a las preguntas de su propio letrado, realizando una declaración en la que incrimina claramente a Donato Patricio , al reconocer los datos nucleares aportados por el testigo Feliciano Patricio con respecto a la reunión celebrada entre ambos el día 16 de enero de 2009. En su declaración del plenario, el acusado Justiniano Teodosio corroboró la versión del referido empresario en la que se reseñaba que era Donato Patricio la persona que solicitaba el dinero para la Junta de Andalucía. Esa declaración del coacusado era relativa a la reunión que no fue grabada y la prestó Justiniano Teodosio en el plenario a sabiendas de su derecho a no declarar.
Es más, el mismo acusado ratificó en el juicio el contenido de la segunda reunión, de fecha 27 de enero de 2009, a sabiendas de que había sido impugnada por violación de derechos fundamentales debido a que fue grabada sin autorización de ambos imputados y programada también con el fin de preconstituir prueba. Por lo cual, a diferencia del coacusado Donato Patricio , Justiniano Teodosio no se negó a declarar con respecto a esa segunda entrevista por considerarla viciada. Es más, tampoco la impugnó en su recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Andalucía y en el recurso de casación ante esta Sala.
Esas pruebas personales -a la que han de sumarse otras declaraciones testificales y otras pruebas documentales- constituyen un bagaje probatorio de cargo suficiente para condenar a ambos acusados, sin acudir a la grabación de la segunda conversación, tal como lo remarca la sentencia del Tribunal del Jurado. De modo que la declaración prestada por el coacusado Justiniano Teodosio en la vista oral del juicio viene a refrendar la autoría de Donato Patricio , sin que sea óbice para ello que se trate de la declaración de un coimputado, pues esa declaración aparece corroborada por lo depuesto por los empresarios sobornados, por el funcionario de la Junta de Andalucía y por el resto del material probatorio de carácter documental y personal que figura recogido en la sentencia del Tribunal del Jurado y en la del Tribunal Superior de Justicia.
La ilicitud de la grabación no puede viciar ni la declaración testifical de ambos empresarios ni tampoco la del funcionario de la Junta de Andalucía en lo que atañe a la primera entrevista, en la que surgió ya la actuación delictiva. Y tampoco puede afectar la grabación a lo depuesto por el acusado Justiniano Teodosio en el plenario, quien asumió su intervención en ambas entrevistas y también constató la coautoría del coimputado Donato Patricio . Es más, la presencia de este acusado en la segunda entrevista avala la versión de aquel, sin precisar siquiera acudir al contenido concreto de lo que allí se habló.
Así las cosas, solo cabe pues reiterar lo que ya se dijo en la sentencia de casación, cuando se hace referencia a que concurre una prueba plural, sólida y coherente para fundamentar la condena que no resulta afectada en su licitud por la grabación de la segunda entrevista que mantuvieron los dos empresarios sobornados con los dos acusados que han resultado condenados.
Todo ello determina que no se considere vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ni a un proceso con todas las garantías ni tampoco a la presunción de inocencia que reseña la parte recurrente como principal argumento en su escrito de incidente de nulidad.
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Y en lo que respecta a las alegaciones relativas a la inviolabilidad del domicilio, al derecho a la intimidad y al principio de legalidad penal, nos remitimos a todo lo que ya se argumentó en la sentencia de casación cuya nulidad ahora se interesa.
En lo que atañe a la pretensión de nulidad que formula la defensa de Justiniano Teodosio , centra toda su pretensión en la ilicitud de la grabación realizada con respecto a la reunión celebrada el día 27 de enero de 2009, por considerarla una reunión viciada de origen al haberse preparado con el fin de obtener una prueba contra los acusados, prueba que considera ahora esta parte carente de licitud por conculcar el derecho a no declarar y a no autoincriminarse.
Sin embargo, lo cierto es que Justiniano Teodosio no cuestionó la grabación ni tampoco postuló su nulidad, ni en el recurso de apelación ni tampoco en el de casación ante esta Sala. En ninguno de ambos recursos formuló motivo alguno para interesar la nulidad de la prueba por vulnerar derechos fundamentales, solicitándola ahora per saltum ante esta Sala instrumentando la vía del incidente de nulidad. Y es más, tal como ya se dijo en su momento, depuso en el plenario sobre los hechos relativos a esa segunda reunión sin objetar la ilicitud con respecto a su celebración ni a su grabación.
Así las cosas, es claro que la pretensión que ahora formula ex novo no resulta viable.
A tenor de todo lo que antecede, resulta patente que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de los impugnantes al ratificarse su condena por esta Sala. De ahí que proceda desestimar el incidente promovido por las defensas de ambos penados.
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por las representaciones de Donato Patricio y Justiniano Teodosio contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2014 , que resolvió el recurso de casación que interpusieron los ahora promoventes.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado.
Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz
