STS 611/2014, 22 de Septiembre de 2014

1 .- La sentencia núm. 681/2013, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 30 de octubre de 2013 , condenó al acusado Pedro Francisco , en calidad de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 9 años de prisión y 100.000 euros de multa; por un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de 5 años de prisión, accesorias y a la pena de privación del derecho a la tenencia y al porte de armas por ocho años; por un delito continuado de falsedad documental a la pena de 6 meses de prisión, con multa de 6 meses, con una cuota diaria de 10 euros. Asimismo condenó a Luis , en calidad de cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 50.000 euros. También resultaron condenados Felicidad , Regina y Luis Manuel , como encubridores de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año de prisión.

Se interpone recurso de casación por los cinco condenados.

RECURSO DE Pedro Francisco

2. - El acusado, conocido también por el nombre de Eusebio , identificación con la que formaliza el recurso ante esta Sala, hace valer cinco motivos de casación. Los dos primeros, por el enlace argumental que hilvana su respectivo desarrollo, son susceptibles de tratamiento unitario.

   Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE -primer motivo- y de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), a la defensa y asistencia letrada ( art. 24.2 CE ).

   La vulneración del derecho a la presunción de inocencia habría tenido su origen en la insuficiencia de prueba de cargo para proclamar la autoría del acusado. La simple aparición de unos determinados efectos de ilícita tenencia en un domicilio compartido por varias personas -se razona- no implica que todos los que tuvieran acceso a ese lugar supieran o conocieran lo que allí había. La referencia a la prueba testifical ofrecida por los agentes de la Guardia Civil a que se alude en la sentencia no selecciona qué fragmentos de su testimonio sustentan la prueba de cargo. La resolución cuestionada incluye entre las pruebas que permitirían avalar la autoría, la conformidad del Letrado con el relato de hechos probados en el momento de las conclusiones definitivas, lo que, además de ir en contra del concepto de acto probatorio, habría supuesto la vulneración del derecho de defensa, pues con esa actuación el Letrado no defendió adecuadamente al ahora recurrente. Esa actuación profesional, de forma sorpresiva y contraria a lo esperado por Eusebio , habría implicado el menoscabo del derecho de defensa.

   Ninguno de los dos motivos es viable.

   1. La Sala quiere dejar constancia del error conceptual en el que incurre el Tribunal a quo cuando sugiere que el fundamento de la autoría del acusado tiene su apoyo en la "... adhesión y conformidad de su defensa en el trámite de definitivas, con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto al relato de hechos". Tiene razón la defensa cuando reacciona frente a la inclusión de ese acto procesal alegatorio o de postulación entre los actos procesales de carácter probatorio. Cuestión distinta es que esa estrategia de aceptación por la defensa del relato de hechos de la acusación pública sea expresión del consentimiento del acusado y, una vez filtrada por la aceptación jurisdiccional de su procedencia, pueda producir los efectos que son propios del procedimiento de conformidad que, en sus distintas manifestaciones, admite nuestro sistema (cfr. arts. 655 , 688 a 690 , 784.3 , 787 , 800.2 y 801 de la LECrim ). En el presente caso, nada de ello se produjo. Esa adhesión a la propuesta fáctica del Ministerio Fiscal no se insertaba en arco procesal definido por alguno de aquellos preceptos. De ahí que su valor, desde la perspectiva del sostén probatorio de los hechos, fuera irrelevante. El juicio de autoría sólo puede construirse a partir de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tal y como proclama el art. 741 de la LECrim . Y entre éstas, desde luego, no puede incluirse la línea argumental sobre la que el Letrado hace discurrir su estrategia de defensa.

      Sin embargo, una cosa es que el Tribunal yerre al caer en ese desliz conceptual y otra bien distinta es que la condena de Pedro Francisco tenga por exclusivo fundamento la opinión de su Letrado. El juicio de autoría cuenta con otros elementos de prueba -estos sí, propios de su genuino significado- que descartan la reivindicada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, la sentencia de instancia, en el FJ 1º, alude a la prueba testifical de los agentes con los números NUM019 , NUM020 y NUM021 . Y si bien inicialmente no precisa el papel de estos testigos de cargo en la investigación, limitándose a una escueta referencia a esa fuente de prueba, en el mismo FJ 1º, identifica a estos agentes como los que intervinieron en el registro del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de El Puig, Se trata, por tanto, de quienes pudieron comprobar de primera mano la existencia de droga, armas y documentos falsos y quienes documentaron su realidad, tal y como se refleja en el hecho probado.

      También incluyen los Jueces de instancia en la base sobre la que se sustentan los elementos de cargo que han hecho posible la condena del recurrente, "... la prueba documental existente, especialmente la obrante en las diligencias contenidas en los folios 17, 204, 368 a 392 y 403 y siguientes en relación con los obrantes a los folios 817 a 833 y 851 y siguientes, comprensivas de la relación de drogas, precursores, documentación y armas anteriormente mencionadas ".

      En definitiva, el Tribunal de instancia interrelaciona y exterioriza las fuentes de prueba con los elementos de cargo que de ella se derivan, pues son esos folios integrados en la prueba documental los que reflejan el arsenal de armas del que disponía el acusado recurrente, así como los documentos alterados en su integridad y, además, las sustancias estupefacientes preparadas para su distribución clandestina. Además, conforme expresa la resolución recurrida, los agentes que intervinieron en la aprehensión de esas sustancias, efectos y documentos, fueron los que testimoniaron en el plenario y los que se sometieron al interrogatorio cruzado del Fiscal y las partes.

      La Audiencia menciona también los testimonios de los coacusados Luis y Luis Manuel , quienes sitúan a Pedro Francisco , en la cúspide de una organización internacional dedicada al tráfico de drogas.

      Hemos reiterado en numerosísimos precedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero ).

      En suma, no ha habido vacío probatorio, ni déficit de motivación por parte de la Audiencia. Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han sido racionalmente ponderadas y excluyen, por tanto, la reivindicada quiebra del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   2. Tampoco se ha producido la vulneración del derecho de defensa.

      El derecho de defensa -decíamos en nuestra STS 311/2013, 10 de abril - integra uno de los pilares irrenunciables para la legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional. En la STC 7/2011, 14 de febrero , se razona que "...entre el haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), que debe ser reconocido no sólo para el proceso penal sino también para el resto de los procesos y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión. Igualmente se ha destacado que en el supuesto de que la intervención de Letrado sea legalmente preceptiva, esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, lo que determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado, debiendo los órganos judiciales considerar la ausencia de Letrado como un requisito subsanable, ofreciendo al interesado una oportunidad de reparar tal omisión (por todas, STC 189/2006, 19 de junio , FJ 2).

      En el escrito de formalización del motivo se deja bien claro que no se pretende "... valorar la efectividad de la defensa, elucubrando cómo habría ejercido otro profesional dicha defensa, sino que al actuar el Letrado de manera totalmente sorpresiva y contraria a lo señalado ahora por el recurrente, se le ocasionó a este último la más completa indefensión". Se reacciona así frente a lo que considera una estrategia de defensa "... puramente formal, pues (...) a pesar de haber negado aquél su participación e intervención en los hechos enjuiciados, su defensa asumió el relato de hechos de la acusación, lo que dejó indefenso al justiciable". Se concluye que tal derecho de defensa debió haber sido "... debidamente tutelado por el Tribunal sentenciador".

      No tiene razón el recurrente.

      En el presente caso, Pedro Francisco contó con todas las posibilidades de alegación y prueba asociables a su condición de imputado. Su desacuerdo con la aceptación del hecho probado por parte del Letrado, en el momento de elevar sus conclusiones a definitivas, no afectó, a sus posibilidades alegatorias. Se censura al anterior Letrado la aceptación del relato de hechos del Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta Sala, con el respaldo del art. 899 de la LECrim , ha examinado la causa y observa que en la declaración prestada ante el Juez instructor con fecha 3 de enero de 2012 (folios 117 a 119), quien ahora lamenta ese reconocimiento, admitió la tenencia de la droga aprehendida en su domicilio, aceptó que buena parte de las armas decomisadas eran suyas y no cuestionó la disponibilidad de distintos documentos de identidad también manipulados. Es cierto que, en algunos de los casos, introdujo matices exoneratorios, sugiriendo la intervención de una tercera persona, químico de profesión, "... de la que no puede decir el nombre". Por si fuera poco, tal y como destaca la sentencia recurrida, en su declaración efectuada el día 6 de septiembre de 2012 (folio 970) ofreció datos esenciales para la acusación contra Luis , hasta el punto de instar, con ese fundamento, la aplicación de la atenuante de colaboración con la administración de justicia.

      Es evidente, por tanto, que la aceptación en términos dialécticos del hecho imputado -formalmente, sin embargo, se mantuvieron conclusiones absolutorias- no erosionó el derecho de defensa y, lo que es más importante, no supuso un menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. No puede etiquetarse ahora esa actuación como "sorpresiva" y al mismo tiempo no indicar en el extenso escrito de formalización del recurso mediante qué alegación -ya sea en el ejercicio del derecho a la última palabra, ya mediante la presentación de un escrito, una vez concluido el plenario- se reaccionó para interesar la tutela del derecho que se estimaba vulnerado. A lo ya expuesto, hemos de añadir, como ha quedado reflejado en el apartado anterior, que ese dato sólo fue lo que su significación procesal permitía, un elemento dialéctico que ni afectó a la elevación de conclusiones definitivas -que siguieron siendo absolutorias-, ni llegó a integrarse como elemento determinante de la formulación del juicio de autoría.

      Ambos motivos, por tanto, han de ser desestimados ( art. 885.1 LECrim ).

      3 .- Los motivos tercero y cuarto son también susceptibles de tratamiento unitario. En ambos se invoca la misma cobertura - arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim - y se sostiene la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal .

      Se queja la defensa de que la sentencia impugnada no razona el criterio de individualización de las penas. Además, en el delito contra la salud pública no se precisa qué intervención concreta pudo llegar a tener el acusado Pedro Francisco .

      Ambos motivos son inviables.

      Atendiendo a la segunda de las alegaciones, susceptible de otro enfoque impugnativo, la lectura del hecho probado hace responsable al acusado de disponer en su domicilio, sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 , de 643 gramos de cocaína con una pureza del 3,0%, 6.804,85 gramos de anfetamina y 16.374 gramos de hachís. La simple tenencia de esas abultadas cantidades de estupefacientes, es más que suficiente para integrar el tipo al que se refiere el art. 368 del CP , que sanciona todo acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas. Pero, además, en el factum se precisa que junto a esas sustancias fueron aprehendidas "... otras sustancias, tales como disolventes y precursores, elaborados con la finalidad de proceder a su distribución ilícita en el mercado a terceros, a cambio de precio cierto". Se dibujan, por tanto, todos y cada uno de los elementos que definen el delito y se descarta cualquier déficit de motivación a la hora de describir el soporte fáctico del juicio de autoría.

      Por lo que se refiere a la queja ligada a la falta de explicación de la pena finalmente impuesta, de los tres delitos por los que ha sido condenado el recurrente, la pena correspondiente al delito de falsedad lo ha sido en su mínima extensión. No sucede lo mismo con la condena por los delitos de tráfico de drogas y depósito de armas. Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. STS 494/2014, 18 de junio y SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

      Basta una lectura meditada del juicio histórico para captar la gravedad objetiva de los hechos, la variación cuantitativa y cualitativa de la droga, así como de los precursores dispuestos para su dosificación, el número de armas de fuego y munición, las granadas de mano y la documentación falsa aprehendida en poder del acusado para concluir la gravedad de los hechos y, a partir de ahí, la proporcionalidad de la respuesta punitiva asociada a cada uno de ellos.

      Los motivos tercero y cuarto, por tanto, han de ser desestimados ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      4 .- El quinto motivo, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 del CP .

      Arguye la defensa que de la lectura del hecho probado lo único que se desprende es que "... en un domicilio al parecer utilizado por nuestro poderdante, se intervino cierta cantidad de sustancias estupefacientes. En ningún momento se nos dice que nuestro patrocinado conociera ni tuviera a su disposición tales sustancias, por lo que de tal relato no se puede inferir que fuera autor ni de un delito contra la salud pública por el que ha sido condenado".

      La Sala no puede compartir el argumento de que en el factum no se contienen los elementos precisos para el juicio de subsunción conforme a los arts. 368 y 369.5 del CP . En efecto, en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 fueron intervenidas por los agentes, en virtud de un mandamiento judicial de entrada y registro, grandes cantidades de droga (642 gramos de cocaína, 6.804,85 gramos de anfetamina y 16.374 gramos de hachís), cuyo valor en el mercado ascendería a 152.803,48 euros. Además, la Guardia Civil se incautó de numerosas armas de fuego y munición, 4 granadas de mano de origen soviético modelo F1 y un elevado número de permisos de conducir, pasaportes, cartas de identidad, certificados de matriculación y otros documentos alterados en su originalidad.

      La defensa no discute la correcta subsunción de los hechos referidos al delito de falsedad y al de depósito de armas de guerra. Si discute, en cambio, la adecuada tipicidad de los hechos respecto del delito de tráfico de drogas. Sin embargo, en el juicio histórico no se dice que esos estupefacientes fueron hallados "... en un domicilio al parecer utilizado" por el acusado. Se señala expresamente que todos esos efectos fueron hallados en el inmueble sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 . Y se añade que "...dicho domicilio estaba arrendado a los acusados Pedro Francisco -una de las identidades usadas por el acusado- e Felicidad desde el día 25 de noviembre de 2011". Además, se precisa en otro fragmento del relato de hechos probados que "... los agentes de la autoridad practicaron entrada y registro el día 16 de enero de 2012 en el domicilio también usado por el acusado Pedro Francisco , en la AVENIDA000 , NUM018 , en Alboraya, que arrendó a nombre de Eusebio , e intervinieron una prensa hidráulica, dos matrículas de Alemania, un bote de ácido clorhídrico y un cortador de rodillo ‹guillotina›. El bote contenía un total de 180,0 gramos de ácido clorhídrico como precursor para la mezcla y manipulación de cocaína que también hacía el acusado en el domiclio de la CALLE000 núm. NUM000 ". Como puede apreciarse, sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales, el último inciso de ese párrafo encierra una imputación fáctica que permite construir sin dificultad el juicio de autoría. Ahí se señala cómo esos precursores aprehendidos en el domicilio sito en la AVENIDA000 eran luego empleados por el propio acusado para "... la mezcla y manipulación de cocaína", sustancia que era custodiada en el segundo inmueble de la CALLE000 núm. NUM000 . No existe, por tanto, duda alguna respecto del sustento fáctico de la autoría declarada en relación con el delito contra la salud pública por el que se ha formulado condena. El acusado -así lo proclama expresamente la Audiencia- se encargaba, no sólo de custodiar los estupefacientes y los precursores, sino que asumía las tareas de mezcla y manipulación que permitían la distribución dosificada de la droga.

      En suma, el acusado no puede desvincularse de la disponibilidad de las sustancias halladas en los dos domicilios que había alquilado con documentación falsa. Como apunta el Fiscal, el recurrente olvida que la mera posesión de la cantidad de droga intervenida en su domicilio es ya una conducta típica del art. 368 del CP , pues no puede considerarse tenencia para el autoconsumo, sino para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros.

      Es sobradamente conocido que la impugnación casacional que se formaliza por la vía del art. 849.1 de la LECrim conoce un presupuesto metodológico, que condiciona la validez de la argumentación. Y es que todo el discurso de disidencia ha de construirse con exclusiva aceptación del hecho probado, sin consideraciones que vayan más allá de lo que en él se proclama. El distanciamiento de esta pauta conduce de forma inexorable a la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, por así prescribirlo los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

      RECURSO DE Luis

5. - Se formalizan dos motivos que, sin embargo, están numerados con los ordinales segundo y tercero .

   1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se reivindican los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

      Razona la defensa que en modo alguno se describen en los hechos probados, con un mínimo de detalle, en qué consistió la participación habitual de Luis en la organización criminal, su cometido o nivel jerárquico. Deducir de una relación de amistad o conocimiento, más o menos íntimo, esa participación criminal, supondría abrir la puerta a la criminalización de personas por los comportamientos delictivos de su entorno amistoso. La condena se basa en la acusación de uno de los imputados, sin que en la sentencia se excluya la posibilidad de motivos espurios y, además, en la compra de unas sustancias que, aunque puedan coincidir, en parte, con las encontradas en los domicilios registrados, no significa -se arguye- que sean vendidas en exclusiva en las tiendas que fueron identificadas en la instrucción. Esta actividad no es una actividad ilícita, sino que la compraventa de tales precursores está sujeta a determinados requisitos administrativos.

      No tiene razón el recurrente.

      De entrada, su línea argumental tendente a exigir mayor riqueza fáctica en la descripción de su participación en una organización delictiva carece de relieve, toda vez que la sentencia que le condena como cómplice de un delito contra la salud pública ( arts. 368 CP ), agravado por la cantidad de notoria importancia ( art. 369.5 CP ), no subsume los hechos en el tipo agravado que acoge el art. 369 bis del CP o en los arts. 570 bis y siguientes del mismo texto, en los que se intensifica el reproche penal cuando los hechos son ejecutados al amparo de una estructura delictiva plural, colectiva, puesta al servicio del delito.

      Por lo que afecta a la supuesta insuficiencia probatoria, conviene precisar, en línea con lo que hemos proclamado en numerosos precedentes, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes (cfr. SSTS 555/2014,10 de julio ; 744/2013,14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo ).

      Y esto es, precisamente, lo que hace el recurrente en el desarrollo del motivo.

      En el FJ 1º de la sentencia cuestionada, la Audiencia exterioriza el proceso valorativo sobre el que se sustenta la participación del acusado Luis . Es cierto, que en ese razonamiento se deslizan algunas ideas -como el valor probatorio de los reconocimientos fotográficos luego no ratificados en el juicio oral- que están en abierta contradicción con la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 8272011, 25 de octubre; 49/2008 , 25 de febrero; 1280/2002 , 4 de julio, 1991/2001 , 22 de octubre, 1525/2003 , 14 de noviembre y 29/2007 , 17 de enero). Sin embargo, aun prescindiendo de la prevalencia incriminatoria que los Jueces de instancia han atribuido a ese reconocimiento fotográfico, existen elementos de cargo de suficiente entidad y racionalmente valorados, que permiten respaldar la condena de Luis . En efecto, la sentencia de instancia alude al "... propio reconocimiento en el acto del juicio, así como el resultado de la prueba documental y testifical practicada".

      Y es que, además del reconocimiento del procesado -que por sí solo encierra una intensa virtualidad probatoria- el coimputado Luis Manuel situó al recurrente en la cúspide de la estructura delictiva liderada por Pedro Francisco . Es cierto que el valor probatorio del testimonio de cualquier coimputado está subordinado a la concurrencia de elementos corroboradores que excluyan el riesgo de una declaración estratégicamente condicionada y dirigida a la obtención de beneficios personales de quien ofrece esos elementos incriminatorios. Así lo hemos precisado en numerosas resoluciones anteriores. Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

      La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3)" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

      La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4 ; 65/2003, de 7 de abril , F. 6). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

      Sin embargo, en el presente caso, al reconocimiento del autor se suma la declaración de un coimputado que, por si fuera poco, está rodeada de un elemento de corroboración inequívoco. Nos referimos, claro es, a la constancia documentada de que los precursores intervenidos en el núm. NUM000 de la CALLE000 , reflejados minuciosamente en el juicio histórico, habían sido adquiridos previa reseña del DNI de Luis , conforme a las exigencias impuestas por la Ley 4/2009, 15 de junio, sobre el control de precursores de drogas. La Audiencia aborda el valor del argumento de descargo relacionado con una posible sustracción y consiguiente exhibición indebida del documento de identidad del acusado por parte de una tercera persona no identificada. Sin embargo, ninguna denuncia efectuó Luis respecto de esa hipotética pérdida o sustracción.

   2. El tercero de los motivos de casación se acoge a la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim y denuncia la indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del CP .

      El desarrollo del motivo se adentra en consideraciones ajenas a la infracción de ley que se denuncia, reiterando argumentos ligados a la supuesta insuficiencia probatoria, alegaciones que ya han sido objeto de análisis en el apartado A) precedente , al examinar el segundo de los motivos formalizados. Como es notoriamente sabido, la invocación del art. 849.1 de la LECrim impone un presupuesto metodológico que obliga a que la línea discursiva se construya a partir de lo que los Jueces de instancia han proclamado como probado, no con apoyo en lo que a la defensa le gustaría que el factum reflejara. Y, desde luego, su lectura pone de manifiesto dos cosas. La primera, la lenidad del Tribunal a quo que ha considerado complicidad lo que son actos nucleares de autoría material, a la luz del art. 368 del CP y de la jurisprudencia de esta Sala que interpreta y delimita su alcance. Decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio , que en algunos precedentes no hemos encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. En el supuesto de hecho que nos ocupa, se dice en el factum que el acusado "... con pleno conocimiento de su destino y con objeto de hacer entrega al primer acusado para proceder al corte y adulteración de la droga, adquirió: a) los días 6 y 20 de mayo de 2011 por compra en el establecimiento Manuel Riesgo S.A, 5 jeringas 2 cuerpos 5 m unidad; xilocadina clorhidrato lidocaína 1 Kg; procaína clorhidrato 1 Kg y procaína clorhidrato 1 kg; y el día 20 de mayo de 2011 adquirió por compra en la misma empresa procaína clorhidrato 1 Kg; procaína clorhidrato 1 kg; procaína clorhidrato 1 kg; tetracaína clorhidrato fama 1 kg y Ceys Montack 100 ml; b) Igualmente, adquirió de la empresa química Guinama, a través de su franquiciada PFC COSMÉTICOS los productos que se encontraron posteriormente en el domiclio situado en la CALLE000 núm. NUM000 y que junto con los anteriores se corresponden, en parte, con los productos anteriormente relacionados" ( sic ).

      Como puede apreciarse, no estamos en presencia de una actuación puramente esporádica o episódica. Se trata de varios actos sucesivos de importantes cantidades de productos precursores que, como indica el factum, estaban destinados "... a proceder al corte y adulteración de la droga" hallada en el registro practicado en el núm. NUM000 de la CALLE000 . Con este respaldo fáctico es difícil entender las razones que han llevado al Tribunal a quo a una subsunción injustificadamente atenuada de la verdadera contribución de Luis a la ofensa del bien jurídico. Sea como fuere, la prohibición de reformatio in peius impide ahora a la Sala proceder a la declaración de autoría. Ello no es obstáculo, sin embargo, para la desestimación del motivo por las razones ya expuestas ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Felicidad , Regina y Luis Manuel

6. - Los dos últimos acusados - Regina y Luis Manuel - interponen un recurso bajo la misma representación legal y hacen valer un único motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denunciando la infracción de los derechos a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, sin sufrir indefensión ( art. 24.1 y 2 CE ). El cambio del título de imputación llevado por el Tribunal a quo -autoría de un delito de encubrimiento, art. 451 CP , acusación por un delito contra la salud pública, art. 368-, habría implicado una vulneración de aquellos derechos.

   Felicidad sostiene dos motivos de impugnación. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo se alega, con cita del art. 849.1 de la LECrim e idéntica inspiración que los otros dos acusados, la indebida aplicación del art. 451.2 del CP e inaplicación del art. 454 del mismo texto legal .

   La base argumental sobre la que se construyen los respectivos motivos que, con uno u otro formato, aducen la vulneración del derecho de defensa, permite un tratamiento conjunto que, como ya anticipamos, va a ofrecer un distinto desenlace.

   Felicidad , Regina y Luis Manuel han sido condenados en calidad de autores de un delito de encubrimiento del art. 451 de la LECrim , a la pena de 1 año de prisión. Se les imputa haber sido sorprendidos, en unión de otros dos acusados, "... cuando intentaban sacar al exterior desde el garaje anejo donde se habían depositado anteriormente, varios paquetes y bolsas de gran tamaño, en cuyo interior encontraron hachís, cocaína y moldes para prensar droga así como diversos productos químicos para la mezcla y adulteración".

   El Ministerio Fiscal cuestiona la corrección del criterio del Tribunal de instancia, toda vez que se trata de actos de autoría que nunca debieron haber sido calificados como constitutivos de un delito de encubrimiento. Es consciente, sin embargo, que las singularidades propias del recurso extraordinario de casación y la no interposición de recurso por el Fiscal, impiden ahora la rectificación del error padecido.

   1. Tiene razón el Fiscal, tanto cuando denuncia la equivocación del Tribunal de instancia en el juicio de subsunción, como cuando se lamenta de la falta de impugnación por el propio Ministerio Fiscal.

      Esta Sala sólo contempla la posibilidad de un delito de encubrimiento ( art. 451 CP ) por actos de ocultación encaminados a favorecer al autor de un delito contra la salud pública en supuestos absolutamente excepcionales. Ello es lógico, toda vez que la acción típica descrita en el art. 368 del CP está concebida en términos de tanta amplitud que permiten subsumir actos de muy distinta naturaleza pero que, ya sea directa o indirectamente, encierran una potencialidad lesiva respecto del bien jurídico protegido de la salud colectiva. Así se explican, tanto las críticas doctrinales a la falta de taxatividad en la descripción del tipo, como la prudencia de esta Sala a la hora de delimitar las respectivas porciones de injusto abarcadas por los arts. 368 y 451 del CP .

      Hemos admitido en precedentes anteriores hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas. Se trata, sin embargo, de supuestos marcados por la excepcionalidad, en la medida en que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones anteriores. Baste ahora la cita de la STS 20 de febrero de 1999 (rec. 298/1998 ), o la STS 198/2006, 27 de febrero , en la que se razona que los "... delitos contra la salud pública, que se cometen mediante la posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas son infracciones de tracto sucesivo, esto es, tienen un desarrollo prolongado en el tiempo y se están cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa". De ahí que la conducta de los acusados no puede calificarse de encubrimiento del art. 451 del CP , "... ya que su actuación, relativa a un importante número de pastillas de MDA, se realizó mientras se estaba cometiendo ese delito, no con posterioridad a su ejecución" . En línea similar, la STS 460/2007, 1 de junio , recuerda que "... hubo solo una actuación posterior al delito contra la salud pública porque la posesión pacífica de la droga quedó interrumpida desde el momento en que la policía inició sus actuaciones de entrada en el piso y es el propio acusado quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida la coacusada, intenta impedir que la droga sea aprehendida lanzándola por la ventana. Otra cosa habría que decir si ésta la hubiera guardado para una utilización posterior, en cuyo caso habría existido coautoría o complicidad, nunca encubrimiento. La consumación de estos delitos relativos al tráfico de estupefacientes se produce cuando se inicia su posesión y continúa mientras tal posesión permanece de modo pacífico, quedando rota en el momento de la irrupción de la policía para acceder al piso. El acto de lanzar la cocaína por la ventana es ya posterior a la ejecución del delito" .

      En el presente caso, sin embargo, la actuación de Felicidad no está encaminada a la destrucción de la droga y así a dificultar la investigación, sino a salvar la sustancia estupefaciente con el fin de poder seguir negociando con ella. No hay, pues, actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas ( art. 451 CP ), sino un acto de ocultación de importantes cantidades de estupefacientes con el fin de sustraerlas al conocimiento policial y poder seguir distribuyéndolas en el mercado. Y eso es autoría, no encubrimiento.

      Sea como fuere, lo cierto es que la ausencia de impugnación por el Fiscal obliga a mantener una calificación jurídica equivocada. Cuestión distinta es la alegación referida a la posible infracción del principio acusatorio, al haber alterado el Tribunal de instancia el título de imputación.

   2. La supuesta quiebra del principio acusatorio que invoca el recurrente ya ha sido abordada por esta Sala. Es el caso, por ejemplo, de la STS 1230/2004, 29 de octubre , en la que se rechazó la vulneración de aquel principio argumentando que "... la hipótesis debe encajar en el art. 368, en relación al 451-1º del CP . Ambos preceptos son homogéneos, en cuanto el encubrimiento constituye una manifestación conductual desarrollada con posterioridad a la comisión del delito encubierto, que en el derogado Código de 1973, constituía una forma de realizar el delito y ahora integra un delito autónomo. Los elementos de la imputación del art. 368 C.P . se hallan todos ellos contenidos en el art. 451 C.P . y de ellos ha podido defenderlo plenamente el acusado, amén que las penas establecidas en el art. 451 C.P . son menores ".

      Es cierto que el argumento que entonces invocábamos, referido al distinto tratamiento del encubrimiento a raíz de la entrada en vigor del CP de 1985, es susceptible de enfoques alternativos. De la conversión de una forma de participación en un delito autónomo y de su inclusión sistemática entre los delitos contra la administración de justicia (cap. 3º, título XX, libro II del CP), pueden extraerse consecuencias que no siempre operan en la misma dirección. Sea como fuere, lo que verdaderamente resulta decisivo, como destacábamos en el precedente antes anotado, es que existe una identidad fáctica entre aquella imputación que, con fundamento en el art. 368 del CP , sitúe el acto de favorecimiento en la ocultación a posteriori de las piezas de convicción de las que derivar una responsabilidad criminal, y aquella otra en que esa aportación se califica como integrante de un delito de encubrimiento del art. 451 del CP , por actuar "... ocultando alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento". Y lo que resulta decisivo, además, está sancionado con pena sensiblemente inferior.

      La misma tesis se sostiene en la STS 1234/2002, 28 de junio , cuya transcripción literal puede resultar de interés: "... no ha habido vulneración del principio acusatorio, como bien se razona en el Fundamento Jurídico cuarto. [...] Los hechos vertebradores del tipo por el que se le ha condenado --arrojar droga por la ventana--, son idénticos a los que constituyeron el delito de que era acusada. No ha habido, pues, modificación en los hechos, por lo que ha podido defenderse con amplitud y sin indefensión. [...] La calificación jurídica, que junto con el relato fáctico integra el acta de acusación, ha sido modificada pero en beneficio de la recurrente, ya que a la vista de toda la prueba se estimó que frente a la situación de codominio de la droga, su acción era la de quien oculta el cuerpo del delito -- la droga-- para impedir su descubrimiento, por lo que desde la teoría de la homogeneidad de delitos tampoco puede efectuarse censura alguna. Es patente que entre el delito de tráfico de drogas, y el de encubrimiento de un delito de tráfico de drogas existe identidad de bien jurídico tan clara que exime todo comentario, pero además, y esto es lo relevante, desde el punto penológico el cambio de calificación supone un indiscutible beneficio para el reo, porque la pena del delito de encubrimiento nunca puede ser superior a la del delito encubierto --art. 452--, y en el presente caso ha sido claramente inferior. Se le ha impuesto 21 meses de prisión frente a la petición por tráfico de drogas de 4 años. [...] En conclusión, no alterados los hechos, no alterado el bien jurídico del delito del que se le acusaba y por el que se le ha condenado, y siendo éste menos grave, resulta patente concluir afirmando que no ha habido vulneración del principio acusatorio ".

      No es éste un criterio uniforme en nuestra jurisprudencia. Sin embargo, en aquellos casos en los que ha sido afirmada la heterogeneidad, siempre concurría alguna circunstancia específica que hacía explicable la opción de la Sala. Así, por ejemplo, la STS 515/2010, 4 de junio , estimó vulnerado el principio acusatorio por la falta de homogeneidad entre los arts. 368 y 451 del CP . En este supuesto el dato singular que mediatizaba el desenlace no era otro que la condición de parientes -primos- de ambos acusados. De ahí que en su FJ 1º se razonara en los siguientes términos: "... afirma la sentencia impugnada que los hechos, los de la acusación y los de la condena son los mismos, y para ello se fija, exclusivamente, en el comportamiento externo del acusado, proceder a tirar una cantidad de cocaína por la ventana del vehículo en el que se encontraba mientras que el otro acusado realizaba una entrega, conducta que se realiza al advertir la presencia policial. Sin embargo, esa identidad no es completa, pues en la conformación del hecho no se atiene al elemento subjetivo de la acción, esto es, hacerlo porque participaba en la venta de la sustancia y trataba de impedir la intervención de efectos que delataran el ilícito actuar de ambos, según la acusación, o el de intentar favorecer al autor del hecho con un comportamiento posterior al delito para procurar su impunidad, como sostiene la sentencia impugnada. En esa alteración fáctica hacen que queden fuera de la posibilidad de la defensa alegaciones referidas al bien jurídico protegido, a las posibilidades de exención de la responsabilidad criminal dado el parentesco entre ambos acusados y las alegaciones sobre el conocimiento del actuar precedente sobre el que se desarrolla una conducta desconectada de la del autor, así como todas las que puedan ser alegadas en torno al tipo subjetivo del delito de la ausencia y el de condena ".

      Otra particularidad estaba en el origen de la STS 108/2001, 28 de febrero . En este caso se trataba de la alteración fáctica que había llevado a cabo la Sala para justificar la condena por un título jurídico distinto del invocado por la acusación pública. La heterogeneidad se afirmó, por tanto, en atención a que "... el hecho en que se apoya (tirar por la ventana cierta cantidad de heroína que pertenecía a otro) no estaba en la acusación formulada contra ella, y su incorporación al relato histórico de la Sentencia no es una mera precisión de la imputada posesión de droga propia, -que no se considera probada- sino un hecho sustancialmente diferente en su propia identidad en cuanto integrador del delito distinto y heterogéneo por el que se condena ".

      De obligada cita es la STS 1551/2000, 11 de octubre , que a manera de obiter dicta, sugirió que para no infringir el principio acusatorio, la condena por un delito de encubrimiento, habiéndose formulado acusación en concepto de autor, exigiría haber formulado conclusiones alternativas.

      No ha faltado alguna resolución que ha llevado al terreno del concurso de normas el problema de la subsunción. Es el caso de la STS 269/2005, 25 de febrero : "... el acusado con la misma acción con la que cooperaba en el ocultamiento de la droga, como prueba del delito, también favorecía la tenencia de la misma por su madre. Consecuentemente, el hecho se subsume tanto bajo el tipo del art. 451,3º CP , como en el art. 368 CP . En tales casos de doble subsunción, descartado el concurso real, es de aplicación la regla del art. 8 CP , de acuerdo con el cual en los casos de consunción, como el presente, se debe aplicar el tipo penal de mayor contenido de ilicitud, es decir, el que prevé la pena más grave" .

      En el examen del problema suscitado, algunas resoluciones abordan -sin la deseada uniformidad- la relación de homogeneidad o heterogeneidad entre los delitos de homicidio y encubrimiento. A manera de ejemplo, la STS 1621/2005, 29 de diciembre , referida a la condena por un delito de encubrimiento ( art. 451 CP ) frente a la acusación del Fiscal por un delito de homicidio ( art. 138 CP ), razonó de esta forma: "... el motivo contiene también, sin apenas desarrollo, una referencia a la "desviación del principio acusatorio", por haber sido condenado por un delito de encubrimiento ( artículo 451 C.P .), siendo la acusación inicial por homicidio. No hay tal vulneración teniendo en cuenta lo siguiente: a) la vinculación del Tribunal a los hechos expuestos por la acusación no puede suscitar duda alguna en la medida que los subsumibles en el delito autónomo aplicado están comprendidos en su relato. En relación con un segmento del mismo la Audiencia ha expresado sus dudas al hilo de si la víctima falleció al ser decapitada o ya había fallecido con anterioridad, luego si el acusado intervino en este segundo momento, lo que da como seguro, sería encubridor del delito, siendo ésta la tesis acogida por la Audiencia; b) es cierto que el encubrimiento constituye hoy un delito autónomo y no una forma de participación en lo hecho por el autor, pero ello no excluye la evidente relación de homogeneidad que se da entre ambos tipos; c) por último, es evidente la menor gravedad de la calificación aplicada y en todo caso no se advierte, ni el recurrente ha demostrado, indefensión alguna derivada de la imposibilidad de debatir en el Plenario esta cuestión ". No participa de esta tesis la STS 511/2006, 9 de mayo , en la que expresamente se declara la heterogeneidad entre ambas figuras, homicidio intentado y encubrimiento, y se absuelve al acusado recurrente.

   3. A la vista de esos precedentes, la Sala entiende que la relación entre el delito contra la salud pública y el delito de encubrimiento se construye, con carácter general, con una identidad fáctica que excluye la indefensión. El juicio de autoría se proclama a partir de la acción descrita en el factum, que se materializó en un infructuoso intento por los tres recurrentes de sacar al exterior sustancias estupefacientes que el principal acusado ocultaba en su domicilio. El que la Audiencia califique ese hecho como una acción de favorecimiento o promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas y aprecie un acto de autoría material o, por el contrario, estime que la acción principal ya había concluido y que lo que se menoscabó fue el interés de la administración de justicia en la investigación y esclarecimiento de los delitos más graves, es cuestión que en ningún momento exige la rectificación del factum.

      Es cierto que la jurisprudencia constitucional se ha deslizado hacia una concepción más extensa -también más formal- del contenido del principio acusatorio, atribuyendo especial significación, no ya al factum, sino al nomen iuris . Conforme explica la STC 42/2013, 25 de febrero , entre las garantías abarcadas por aquel principio se encuentra la de que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse»; la jurisprudencia ha precisado a este respecto que por «cosa» no puede entenderse únicamente «un concreto devenir de acontecimientos, un factum», sino también «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica» (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6). Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 , y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4).

      Sin embargo, por más extensión que quiera atribuirse al contenido material del principio acusatorio, en supuestos como el presente, en los que la acción imputada en el escrito de acusación es exactamente la misma que aquella que fundamenta el título de condena, y en los que uno de los delitos en juego ha sido históricamente tratado como una forma de participación, la dimensión fáctica vuelve a adquirir un valor especial. Si el hecho es el mismo, si la indefensión no ha llegado a producirse y, además, la calificación jurídica evoca un acto de participación en un delito principal -de hecho, la Audiencia así lo contempla-, las razones para excluir la vulneración del principio acusatorio adquieren plena justificación.

   4. De lo ya expuesto se desprende que la proyección a cada uno de los recurrentes de esta doctrina ha de tener una consecuencia desigual.

      En efecto, Regina y Luis Manuel han sido calificados como encubridores de un delito contra la salud pública -es ésta la terminología invocada por los Jueces de instancia en el FJ 3º de la resolución recurrida-. La subsunción no puede ser alterada. Ya hemos expresado supra las razones por las que, a juicio de esta Sala, su contribución a la ofensa del bien jurídico protegido por el art. 368 del CP , no fue la propia de un acto de encubrimiento ex post, sino de autoría. La imposibilidad de agravar la condición jurídica de ambos recurrentes nos lleva a la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      Cuestión distinta es el problema suscitado respecto de Felicidad , que presenta evidentes puntos de conexión con el supuesto de hecho contemplado en la STS 515/2010, 4 de junio , antes anotada. Y es que Felicidad , pese a estar casada con Federico , mantenía una relación afectiva con Pedro Francisco . En el juicio histórico se precisa que el domicilio sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 , había sido arrendado por el principal acusado e Felicidad , mientras que en el FJ 1º se afirma que "... la relación personal entre la acusada y Pedro Francisco era sentimental con aproximadamente un tiempo de duración de diez meses, documental del folio 48, y no de mera mujer de la limpieza como ha venido sosteniendo su defensa. Y esta fue la razón, al encontrarse precintada la vivienda y próxima la autorización judicial para su registro, de que buscara la ayuda de Luis Manuel y Regina para deshacerse de las bolsas y paquetes intervenidos, con el fin de que no la relacionaran con la actividad de Pedro Francisco , habida cuenta la existencia de diligencias que la ubicaban en el mismo domicilio".

      En consecuencia, más allá de la identidad fáctica sobre la que se construye el acto de ocultamiento que favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas ( art. 368 CP ) y el que permite favorecer al principal acusado mediante la eliminación de las piezas de convicción ( art. 351 CP ), lo cierto es que el cambio de calificación jurídica por el Tribunal a quo, apartándose de la propuesta acusatoria del Fiscal, cerró la posibilidad de Felicidad de alegar la existencia de ese vínculo afectivo que habría permitido, en su caso, discutir la procedencia de su exoneración, por imperativo del art. 454 del CP . Es evidente, por tanto, que se generó indefensión y que se vulneró el principio acusatorio, contrariando así los límites constitucionales de ese principio, presupuesto inderogable del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

      De ahí que el motivo haya de ser estimado, dictando sentencia absolutoria respecto de Felicidad .

7. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por Felicidad y la condena en costas respecto del resto de los recurrentes que han visto desestimados sus respectivos motivos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Felicidad contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia , en causa seguida por los delitos contra la salud pública, falsedad y depósito de armas y explosivos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pedro Francisco - que se defiende bajo el nombre de Eusebio -, Luis , Regina y Luis Manuel , y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil catorce.

   Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el procedimiento abreviado núm. 42/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Massamagrell, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos entablados por Felicidad , declarando vulnerado sus derecho de defensa y a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ).

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Felicidad , con declaración de oficio de las costas procesales.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.