STS, 23 de Junio de 2014

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2014:3302
Número de Recurso1360/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Sánchez Domínguez, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2013, recaída en el recurso de suplicación nº 6738/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, dictada el 13 de septiembre de 2012 , en los autos de juicio nº 735/2012, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Luis Pablo contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., sobre Despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Luis Pablo representado por el Letrado D. Eduardo Orusco Almazán.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de septiembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Luis Pablo contra la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa demandada a readmitir al actor en su puesto de trabajo o indemnizarle en cuantía de 15.072,74 euros, a opción de la empresa, con abono de salarios de tramitación en caso de opción tácita o expresa por la readmisión a razón del salario probado, desde el despido hasta notificación de sentencia y sin poder descontar de los mismo en tal caso el importe del preaviso abonado al trabajador.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora, Luis Pablo ha prestado servicios a la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA como auxiliar de jardinero, desde 18-7-2005 con salario de 1.485 euros mensuales incluida prorrata de pagas, extremos conformes la antigüedad y salario, y categoría la que indican las nóminas; 2.- En fecha 11- 5-2012, fue despedido por la demandada de forma escrita, mediante carta unida a la demanda y por reproducida, que alega que entre 12-2-2012 y 12-4-2012 el demandante ha estado incurso en procesos de incapacidad temporal de 3-2-2012 a 17-2-2014, de 26-2-2012 a 2-3-2012, de 11-3-2012 a 23-3-2012, faltas de asistencia que aun justificadas pero intermitentes, a fecha de la carta superan el 20% de las jornadas hábiles en los dos meses consecutivos anteriores por lo que extinguen su contrato de trabajo, reconociéndole la cantidad de 3.800 euros netos -importe que se reconoce percibido y cuyo cálculo no se cuestiona como correspondiente a veinte días por año, según expresó el letrado de la parte actora a preguntas del juzgado- y con abono del preaviso omitido; 3.- El 3-2-2012 el trabajador acude a urgencias por dolor cervical y miembro superior derecho en relación con sobreesfuerzo en el trabajo, estimándose que presenta contractura trapecio derecho y recomendando control por su mutua laboral -doc. 22 dte.-. El 22-3-2012 el centro de salud recomienda que no realice esfuerzos físicos importantes por tener aplastamiento vertebral en estudio -doc. 23-. El actor fue remitido el 21-3-2011 al servicio de salud por el director de los servicios médicos de la demandada por presentar cuadro de cervicodorsalgia de una semana y observarse en el estudio una espondiloartrosis acompañada de aplastamiento de C5, sin que el actor recordara antecedente traumático rogando estudio y tratamiento (doc. 20 actor). El 17-4-2011 en resonancia magnética de 17-4-2011 se aprecia discartrosis con pequeñas protrusiones mediales discales C4-C5, C5-C6,C6-C7. El 3-4-2012 acude a urgencias por dolor cervical de días de evolución que atribuye a esfuerzos en el trabajo; en exploración se aprecia contractura ambos trapecios y en radiología un aplastamiento antiguo C5 concluyendo que presenta cervicalgia; 4.- El demandante ha permanecido en incapacidad temporal durante los períodos que indica la carta de despido (cuyos partes médicos de alta, por enfermedad común, aporta la empresa como documentos 1-3), cuya contingencia común ha cuestionado ante el INSS junto con otras anteriores en escrito de 19-6-2012 -doc. 30 actor- invocando relación con su trabajo de jardinero y etiología profesional en consecuencia, solicitud de la que ha recibido traslado la empresa en escrito de fecha 14-8-2012 que la demandada ha aportado a los autos con un escrito de 23-8-2012 sin que conste resolución hasta el momento de dicha solicitud; 5.- El calendario laboral de 2012 en cuanto a los períodos de referencia -objeto por otra parte de publicación oficial- se aporta por la empresa al folio 3 de su documental y se tiene por reproducido a efectos de una más fácil consulta; 6.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el Letrado de Fomento de Construcciones y Contratas SA. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de esta ciudad, de fecha 13 DE SEPTIEMBRE DE 2012 , en sus autos nº 735/12 y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR la sentencia de instancia. Condenamos a la recurrente a pagar 300 euros de costas para los honorarios del Letrado del demandante.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 26 de octubre de 2012 (rec. suplicación 2277/2012 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la IMPROCEDENCIA del presente recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 17 de junio de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20-03-2013 (rec. 6738/2012 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., y confirma la sentencia de instancia, la cual, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido del actor con los efectos inherentes.

  1. - El actor en fecha 11-05-2012 fue despedido por la demandada mediante carta, en la que se alega que entre el 12-02-2012 y el 12-04-2012 ha estado incurso en procesos de incapacidad temporal de 03-02-2012 a 17-02-2012, de 26-02-2012 a 02-03-2012, y de 11-03-2012 a 23-03-2012, faltas de asistencia que aún justificadas pero intermitentes, a fecha de la carta superan el 20% de las jornadas hábiles en los dos meses consecutivos anteriores por lo que extingue su contrato de trabajo.

    La Sala de suplicación tras desestimar la modificación fáctica propuesta, en cuanto al fondo indica que las bajas temporales en que se ha encontrado el demandante en el periodo comprendido entre el 03-02-2012 y 03-04-2012, tuvieron su causa en la patología cervical, que es de larga evolución y de no corto tratamiento médico, por lo que es acertado y razonable mantener que las mismas se debieron en realidad a una sola causa patológica en todas las ocasiones, que se agudizaba con el ejercicio físico cuando se reincorporaba al trabajo sin estar curado de su dolencia. Esta es la definición de la incapacidad temporal, que tampoco sería inidóneo atribuirla a etiología laboral y no común, porque aun tratándose de una incapacidad común padecida con anterioridad, el trabajador se agravaba cuando se reincorporaba a sus tareas laborales en la empresa. Esta situación no es la que está contemplada en el art. 52d) ET cuando se refiere a "faltas de asistencia al trabajo aún justificadas", porque este precepto legal no anula ni deroga los contenidos en la LGSS en sus arts. 115 y 128.1 , pues es contrario a la interpretación sistemática y teleológica del derecho laboral (de trabajo y de Seguridad Social) tener por causa de despido justificada una situación constitutiva de incapacidad temporal que está protegida por la Ley.

  2. - Por la empresa demandada se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, teniendo por objeto determinar la aplicabilidad o no del art. 52 c) ET en la redacción dada por el RDL 3/2012 para bajas por incapacidad temporal por contingencia común producidas antes de la entrada en vigor de dicha normativa. Designa como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26-10-2012 (rec.2277/2012 ).

  3. - El recurso es impugnado por el demandante, que interesa su desestimación.

  4. - El Ministerio Fiscal emite informe en el que estima que el recurso es improcedente.

SEGUNDO

1.- Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 18 de enero de 2012, (R. 1622/2011 ).

Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.

  1. - La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. La sentencia de contraste, dictada por el TSJ de Asturias (Oviedo) de 26/10/2012 , contempla el caso de una trabajadora despedida también al amparo del art. 52,d) del ET por ausencias justificadas al trabajo (en este caso, más del 20 % de la jornadas hábiles en dos meses consecutivos, pero esta diferencia es irrelevante) en los meses de enero y febrero de 2012, es decir, antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 y, por consiguiente, cuando se exigía además la concurrencia del absentismo colectivo. La igualdad de hechos, pretensiones y fundamentos que exige el art. 219 LRJS no se produce, ya que no puede entenderse que el pronunciamiento de esta sentencia de contraste sea opuesto al de la recurrida no obstante considerar la misma que procede la aplicación del Real Decreto-ley 3/2012, que suprimió el requisito del absentismo colectivo y que, por ende, el despido es procedente. El razonamiento de la sentencia de contraste, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala de Oviedo es el siguiente: "En definitiva, no hay retroactividad en una relación de tracto sucesivo cuando la nueva norma se aplica al desarrollo futuro de la relación, sin afectar ni incidir sobre los efectos jurídicos ya consumados bajo la vigencia de la anterior normativa, como ocurre en el caso. En efecto, una cosa es que algunas de las ausencias computadas para la extinción del contrato se produjeran con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , y otra bien distinta que no puedan ser valoradas jurídicamente conforme a una norma que autoriza a extinguir los contratos por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen los porcentajes fijados dentro de un periodo de doce meses, toda vez que ello en modo alguno implica su proyección sobre efectos jurídicos consumados, sino solo sobre una situación de hecho que estaba pendiente de calificación jurídica".

    En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al no concurrir las identidades que exige el art. 219 de la LRJS . Es claro que los debates suscitados en suplicación son muy distintos en ambas resoluciones, pues mientras en la sentencia recurrida se aborda si las bajas por incapacidad temporal producidas al amparo del art. 128 LGSS son incardinables en el art. 52 d) ET en la redacción dada por el RDL 3/2012; en la sentencia de contraste se trata de la posibilidad de que puedan ser sancionadas con el despido previsto por el art. 52 d) ET , en la misma redacción dada por el RDL 3/2012, las situaciones de incapacidad temporal producidas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo. Ello sin perjuicio, además, de que los hechos acreditados en las dos resoluciones son distintos, pues mientras en la sentencia recurrida el demandante ha estado incurso en procesos de incapacidad temporal de 03-02-2012 a 17-02-2012, de 26-02-2012 a 02-03-2012, y de 11-03-2012 a 23-03-2012, esto es, salvo el primer proceso que se inicia antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, pero que continúa a la entrada en vigor de éste, los demás se producen con posterioridad; mientras que en la sentencia de contraste los procesos de incapacidad temporal de la actora se producen todos con anterioridad a la indicada entrada en vigor del RDL 3/2012 (19-01-2012 a 30-01-2012 y 04-02-2012 a 04-02-2012).

  2. - En consecuencia, y por cuanto antecede, ha de estimarse que no concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS para la admisión del recurso.

TERCERO

Por lo expuesto, el recurso que debió ser inadmitido, en este momento procesal ha de desestimarse, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Sánchez Domínguez, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 6738/2012 , interpuesto por el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 13 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 735/2012 seguido a instancia de D. Luis Pablo frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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