STS, 2 de Octubre de 2014

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2014:3878
Número de Recurso7199/2004
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 7199/2004, interpuesto por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona ( en adelante, La Caixa), contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo número 668/1999 , sobre denegación de solicitud de devolución del importe autoliquidado en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Transmisiones Onerosas , 975.404.494 pts, por la compra de la participación del Banco Central, S.A., en Inmobiliaria Colonial, S.A, en 1992.

Han sido partes recurridas la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, y la Generalidad de Cataluña.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por La Caixa contra la resolución del TEAC de 14 de mayo de 1991, que confirmó en alzada la resolución del TEAR de Cataluña de 30 de Enero de 1998, desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta frente a la denegación presunta de la solicitud formulada el 9 de febrero de 1993, ante la Delegación Territorial de Barcelona del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña, sobre devolución del importe autoliquidado en 25 de marzo de 1992, de ingresos indebidos, 975.408.454 ptas, en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de acuerdo con lo establecido en el art. 108 de la ley 291/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , ante la adquisición de la participación del Banco Central en Inmobiliaria Colonial S.A, ( el 63,85 % del capital social), por 16.256.808.232 ptas.

La Sala de instancia estimó parcialmente el recurso por entender que la base imponible debía fijarse no sobre el valor real del 100 % de los inmuebles que componían el activo de Inmobiliaria Colonial, SA, sino sobre la parte del valor de bienes inmuebles proporcional a las acciones objeto de la transmisión, rechazando, en cambio, las restantes cuestiones planteadas que versaban sobre:

  1. La incompatibilidad del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores con lo establecido en el artículo 13 .B. d).5 de la Sexta Directiva, en cuanto determina la sujeción obligatoria de la compraventa de acciones al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, eximiéndolo del Impuesto sobre el Valor Añadido, no obstante no permitir la norma comunitaria extender la exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido a "las participaciones y acciones cuya posesión asegure, de derecho o de hecho, la atribución de la propiedad o del disfrute de un inmueble o de una parte del mismo".

  2. La contradicción a la Constitución Española y al Derecho Comunitario del citado 108, al establecer una presunción de fraude generalizada que no admite prueba en contrario, al presuponer que todas las operaciones de transmisión de acciones correspondientes a sociedades cuyo activo es fundamentalmente de carácter inmobiliario son realizadas con motivos de elusión fiscal.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, y en la parte en que desestima el recurso contencioso administrativo, La Caixa preparó recurso de casación, siendo formalizado con la invocación de un único motivo, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infringir la sentencia los siguientes preceptos:

- articulos 13.B .d.5 , 5.3 y 27 de la Directiva 77/388 del Consejo .

- artículos 9 , 24 y 31.1 de la Constitución Española y 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas de 16 de Diciembre de 1966.

En un otrosí interesó para el caso de que la Sala no entendiera ajustada a derecho la interpretación sostenida y rechazada en la instancia en relación con los artículos 13. B d). 5 y 5.3 c) de la Directiva 77/388/CEE, del Consejo ( Sexta Directiva), de 17 de mayo de 1977 , el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TERCERO

Conferido traslado del recurso al Abogado del Estado y a la Generalidad de Cataluña se opusieron, interesando sus representaciones legales sentencia desestimatoria del mismo.

CUARTO

Señalada la votación y fallo del recurso para el 11 de octubre de 2011, la Sala acordó suspender el procedimiento para oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre el planteamiento al Tribunal de Justicia de las siguientes cuestiones prejudiciales.

1)¿ La Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, obliga en su artículo 13 B d.5 ) a sujetar al Impuesto sobre el Valor Añadido, sin exención, las operaciones sobre venta de acciones, por un sujeto pasivo del Impuesto, que comporten la adquisición del dominio de bienes inmuebles, ante la excepción que establece para los titulos que aseguren, por su posesión, de derecho o de hecho, la atribución de la propiedad o el disfrute de un inmueble o parte del mismo?-

2) ¿La Directiva 77/388/CEE del Consejo de 17 de Mayo de 1977 prohibe la existencia de normas como el artículo 108 de la Ley española 24/1988, del Mercado de Valores, que grava la adquisición de la mayoría del capital de la sociedad cuyo activo está fundamentalmente integrado por inmuebles por un impuesto indirecto distinto al IVA, llamado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, con desatención de la posible condición empresarial de los intervinientes en la operación, sin excluir, por tanto, el supuesto en que de haberse transmitido directamente los inmuebles, en lugar de las acciones o participaciones, la operación habría quedado sujeta al IVA?.

QUINTO

Formuladas alegaciones por las partes y por el Ministerio Fiscal, la Sala por Auto de 9 de febrero de 2012 decidió, plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las cuestiones prejudiciales que fueron sometidas a la consideración de las partes procesales y del Ministerio Fiscal mediante la providencia de 11 de octubre de 2011, así como la interesada también por la Caixa, en el trámite de alegaciones, sobre la compatibilidad de la normativa nacional con las libertades de establecimiento y de circulación de capitales.

SEXTO

El Tribunal de Justicia dictó sentencia el 20 de marzo de 2014, asunto C-139/12, declarando que "la Directiva 77/388 /CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de negocios- Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1991, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como el artículo 108 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en su versión modificada por la ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que grava la adquisición de la mayoría del capital de una sociedad cuyo activo está constituido esencialmente por inmuebles con un impuesto indirecto distinto del IVA, como el que es objeto del procedimiento principal".

El Tribunal respondió únicamente a la segunda cuestión planteada, considerando respecto de la primera que no procedía hacerlo ya que el tratamiento fiscal que la Sexta Directiva dispensa a las operaciones de compraventa de acciones que comportan la adquisición del dominio de bienes inmuebles puede variar en función del uso que el Estado miembro haga de las facultades de que dispone en virtud del artículo 5, apartado 3, de la sexta Directiva, en relación con el art. 13, parte B, letra d) número 5, segundo guión, de la misma, y en virtud del artículo 13, parte c, letra b) de dicha Directiva, observando que la resolución de remisión " no facilita indicaciones concretas acerca de si el legislador español ha hecho uso de dichas facultades".

En relación a la última cuestión, relativa a la compatibilidad del artículo 108 de la ley del Mercado de Valores con la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, se considera inadmisible al estimar que el supuesto planteado es una situación puramente interna y carente de trascendencia europea.

SÉPTIMO

En el trámite final de alegaciones, el Abogado del Estado suplicó la desestimación del recurso de casación.

Sin embargo, la representación de la Caixa, interesó la estimación del recurso y que se declare la sujeción y no exención al IVA de la operación controvertida, reconociendo con ello su derecho a la devolución del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales abonado o, en su caso, se acuerde el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial si el Tribunal entiende que resulta necesario, en la medida en que el TJUE no ha dado respuesta integra a las dudas en relación con el Derecho de la Unión Europea..

OCTAVO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 1 de octubre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Caixa interpuso recurso de casación, invocando en el único motivo articulado en relación con la sentencia impugnada de 28 de mayo de 2004 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , la infracción, por una parte, de los artículos 13. B. d). 5 , 5.3 y 27 de la Directiva 77/388 del Consejo y, de otra, de los artículos 9 , 24 y 31.1 de la Constitución Española y de los artículos 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966.

En relación con la primera infracción denunciada de los artículos 13, parte B, letra d, número 5,5 , apartado 3, y 27 de la Sexta Directiva, la recurrente mantuvo que tanto la exención de la operación controvertida del IVA como su sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales prevista por la ley del Mercado de Valores eran contrarias a la Sexta Directiva, porque las previsiones de la Directiva no permiten extender la exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido a una operación relativa a acciones o participaciones, cuando la titularidad de las mismas asegura la propiedad o el disfrute de una parte o de la totalidad de determinados bienes inmuebles.

Pues bien, planteada cuestión prejudicial en los términos que se recogen en los Antecedentes , el Tribunal de Justicia declara que " La Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores , que grava la adquisición de la mayoría del capital de una sociedad cuyo activo está constituido esencialmente por inmuebles con un impuesto indirecto distinto del IVA, como el que es objeto del procedimiento principal".

Concretamente la respuesta dada fue la siguiente:

"Segunda cuestión

  1. Mediante una segunda cuestión, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional pregunta, en lo sustancial, si la Sexta Directiva se opone a una normativa de un Estado miembro que grava la adquisición de la mayoría del capital de una sociedad cuyo activo está constituido esencialmente por inmuebles con un impuesto indirecto distinto del IVA, a saber, el impuesto sobre transmisiones patrimoniales, sin tener en cuenta que, si las operaciones en cuestión tuviesen por objeto la adquisición directa de estos bienes inmuebles y no la de acciones relativas a dichos bienes, tales operaciones estarían sujetas al IVA.

  2. Con carácter preliminar, ha de señalarse que la Sexta Directiva exime en gran medida del IVA las operaciones relativas a bienes inmuebles. A este respecto, el artículo 13, parte B, letras g) y h), de dicha Directiva exime las operaciones relativas a bienes inmuebles que enumera, excepto las contempladas en el artículo 4, apartado 3, letras a) y b), de la Directiva, esto es, en particular, las entregas de inmuebles nuevos o las de terrenos edificables. Además, estas últimas disposiciones se entienden sin perjuicio de la posibilidad concedida a los Estados miembros en virtud del artículo 28, apartado 3, letra b) de la Sexta Directiva, en relación con el anexo F, punto 16, de ésta, de seguir eximiendo asimismo las entregas de edificios y de terrenos contempladas en el artículo 4, apartado 3, de la misma.

  3. Así pues, por lo que respecta a la diferencia de trato a que alude el órgano jurisdiccional remitente entre, por una parte, las adquisiciones directas de bienes inmuebles sujetas al IVA y, por otra parte, las adquisiciones indirectas de tales bienes sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, procede observar que, en cualquier caso, la sujección al IVA de las adquisiciones directas de bienes inmuebles depende, en particular, del tipo de inmueble adquirido.

  4. Seguidamente, en cuanto al tratamiento fiscal supuestamente discriminatorio de las entregas de bienes inmuebles eventualmente sujetas al IVA, procede recordar que, como se desprende de su artículo 33, apartado 1, la Sexta Directiva no se opone al mantenimiento o establecimiento por parte de un Estado miembro de cualquier impuesto, derecho o gravamen que no tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios. Así pues, dado que el Derecho de la Unión admite la existencia de regímenes impositivos concurrentes, tales impuestos pueden igualmente percibirse cuando su percepción pueda dar lugar a una acumulación con el IVA por una sola y misma operación ( véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 1986, Kerrutt, 73/85 , Rec. p. 2219, apartado 22 , y de 11 de octubre de 2007, Kogaz y otros, C-283/06 y C-312/06, Rec. p.I-8463, apartado 33).

  5. En lo que se refiere a la normativa nacional que es objeto del procedimiento principal, hay que recordar que el Tribunal de Justicia ya se pronunció sobre su compatibilidad con el artículo 33, apartado 1, de la Sexta Directiva en el asunto que dió lugar al auto de 27 de noviembre de 2008, Renta ( C-151/08 ). El Tribunal de Justicia, tras haber recordado las características esenciales del IVA definidas por su jurisprudencia ( véanse, en particular, la sentencia de 3 de octubre de 2006, Banca popolare di Cremona, C-475/03 , Rec.. p.I-9373, apartado 28 y la jurisprudencia citada), consideró en dicho auto que un impuesto que presenta características como las del impuesto sobre transmisiones patrimoniales se distingue del IVA de tal manera que no cabe calificarlo de impuesto que tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios en el sentido del artículo 33, apartado 1, de la Sexta Directiva.

30 No hay nada en los autos remitidos al Tribunal de Justicia que permita concluir que esta cuestión deba analizarse de distinta forma en el marco de la presente petición de decisión prejudicial. Por lo tanto, atendiendo al razonamiento seguido en el auto Renta, antes citado, resulta obligado observar que la Sexta Directiva no se opone a la normativa que es objeto del procedimiento principal"

SEGUNDO

Sin embargo, dado que respecto a la primera cuestión formulada el Tribunal de Justicia deja sin constar la pregunta planteada, por no disponer de toda la información necesaria sobre la normativa nacional, ya que el tratamiento fiscal que la Sexta Directiva dispensa a las operaciones de compraventa de acciones que comportan la adquisición de dominio de bienes inmuebles puede variar en función del uso que el Estado miembro haya hecho de las facultades de que dispone en virtud del art. 5, apartado 3, en relación con el artículo 13, parte B, letra d) número 5, y en virtud del art. 13, parte C, letra B), la recurrente en el trámite final sobre la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 2014 en el presente recurso, mantiene que el legislador español, por ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, aplicable al presente litigio ratione temporis, ejerció la opción a la que se hace referencia en el art. 5, apartado 3 , de la Sexta Directiva, en el art. 6 apartado 2, número 2, artículo que se enmarca en la delimitación del hecho imponible "entrega de bienes", por lo que la venta de las acciones litigiosas debió quedar sujeta y no exenta del IVA, conclusión que se ve refrendada en su integridad por la sentencia dictada por el TJUE en el asunto DTZ Zadelhoff, de 5 de julio de 2012, asunto C-259/11 .

Por ello, defiende que se resuelva la controversia, aplicando directamente el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, atendiendo a la doctrina del acto claro, interesando, en todo caso, si la Sala entiende que todavía existe alguna duda, el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial.

No podemos aceptar la pretensión de la parte .

Consta en las actuaciones que el Tribunal de Justicia pidió a las partes que en la vista oral respondieran, entre otras, a las siguientes preguntas:

" 1) ¿Como afecta al presente asunto la sentencia de 5 de julio de 2012, DTZ Zadelhoff ( C- 259/11 ), aún no publicada en la Recopilación)?.

2) ¿Ha hecho uso el legislador español de la facultad que le confiere el artículo 5, apartado 3, letra c) de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de negocios- Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme, en virtud del cual puede considerar como bienes corporales las participaciones y acciones cuya posesión asegure, de derecho o de hecho, la atribución de la propiedad o del disfrute de un bien inmueble".

No obstante, la respuesta del Tribunal de la Unión fue la siguiente:

  1. Mediante su primera cuestión, que procede examinar en segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en o sustancial, si en virtud de la Sexta Directiva y, en particular, del artículo 13, parte B, letra d), número 5, segundo guion, de ésta, las operaciones de compraventa de acciones realizadas por un sujeto pasivo y que comporten la adquisición del dominio de bienes inmuebles deben obligatoriamente estar sujetas al IVA.

  2. En sus observaciones escritas, la Comisión estima que en la medida en que el procedimiento principal versa sobre la sujeción de las operaciones efectuadas por La Caixa al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y no al IVA, la respuesta a dicha cuestión no permite en modo alguno determinar si tales operaciones pueden o no estar sujetas a otros impuestos distintos al IVA.

  3. De la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia acerca de esta cuestión con objeto de determinar si las operaciones de compraventa de acciones efectuadas por la Caixa deben gravarse con el impuesto sobre transmisiones patrimoniales, ya que la normativa española establece que las operaciones sujetas al IVA no están sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales.

  4. A este respecto, ha de recordarse que el tratamiento fiscal que la Sexta Directiva dispensa a las operaciones de compraventa de acciones que comportan la adquisición del dominio de bienes inmuebles puede variar en función del uso que el Estado miembro haga de las facultades de que dispone en virtud del artículo 5, apartado 3, de la Sexta Directiva, en relación con el artículo 13, parte B, letra d), número 5, segundo guión, de la misma, y en virtud del artículo 13, parte C, letra b), de dicha Directiva.

  5. Pues bien, procede observar que la resolución de remisión no facilita indicaciones concretas acerca de si el legislador español ha hecho uso de dichas facultades. En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia no puede establecer válidamente un vínculo entre las disposiciones del Derecho nacional aplicables al litigio principal y las de la Sexta Directiva cuya interpretación se solicita.

  6. En cualquier caso, según se desprende de la respuesta dada a la segunda cuestión, dicha Directiva no se opone a que las operaciones de compraventa de acciones como las consideradas en el procedimiento principal se graven con un impuesto indirecto distinto del IVA como el que es objeto del procedimiento principal. Por lo tanto, a efectos de la percepción de dicho impuesto, carece de importancia que tales operaciones deban o no gravarse con el IVA en virtud de la citada Directiva. "

  7. Así pues, habida cuenta de las anteriores consideraciones, no procede responder a la primera cuestión.

En esta situación, hay que entender que la tesis mantenida ante el Tribunal de Justicia por la parte no fue acogida, por lo que hay que atenerse al pronunciamiento emitido.

Por lo expuesto el primer submotivo no puede ser estimado.

TERCERO

Procede abordar ahora si la sentencia recurrida vulnera los artículos 9 , 24 y 31 de la Constitución , así como el propio art. 108 de la Ley de Mercado de Valores , al entender que éste es aplicable a una operación como la controvertida en la que no ha existido ningún ánimo elusorio.

Frente a lo que argumenta la sentencia, la recurrente mantiene que la infracción se produce porque una interpretación constitucionalmente correcta del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores exigiría que éste no fuese aplicado a aquellas operaciones en las que no exista un ánimo elusorio probado, puesto que lo contrario supondría imponer de plano una sanción administrativa, sin apreciación de los principios y garantías que para el ámbito administrativo y sancionador derivan de los artículos 24. 2 y 25 de la Constitución , y con quiebra absoluta del principio de justicia tributaria y de seguridad jurídica.

Para apoyar las infracciones denunciadas, trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2000, de 19 de Julio de 2000 , por la que se declara inconstitucional y nula la disposición adicional cuarta de la ley 81/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y su reproducción en el art. 14.7 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , disposición que extraía imperativamente del ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas aquellas operaciones en las que el valor comprobado por la Administración excediere del declarado por los participes en unos determinados baremos, para gravarlas con arreglo al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Este submotivo tampoco puede prosperar, toda vez que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en contra de la inconstitucionalidad del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores .

Así lo declaramos, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2011, rec. de cas. 2330/2008 , considerando procedente la exigencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aunque no exista intención alguna de defraudar en la operación concertada por no recoger la norma aplicable ninguna previsión al respecto. El hecho de que con el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite tal elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la norma taxativamente establece.

CUARTO

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3, limita el importe máximo de las mismas a cada una de las partes recurridas a la cifra de 4000 euros, por todos los conceptos.

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, contra la sentencia de 28 de mayo de 2004 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta , con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite máximo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.

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