ATS, 8 de Octubre de 2014
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2014:7660A |
| Número de Recurso | 428/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de octubre de dos mil catorce.
"EnergyWorks San Millán, S.L.U." interpuso ante esta Sala con fecha 8 de julio de 2014 el presente recurso contencioso-administrativo número 428/2014 contra:
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El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y
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La Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Segundo.- En dicho escrito solicitó por otrosí "la adopción de la medida cautelar consistente en que suspenda la aplicación de la Orden de parámetros durante la sustanciación del proceso, exclusivamente respecto de los parámetros de la categoría estándar IT-01414, en la que se encuentra mi representada o, subsidiariamente, que limite la suspensión de los parámetros de la categoría estándar IT-01414 a mi representada, por entender que se dan las circunstancias previstas en el artículo 130 de la LJCA , y que la medida no ocasiona una perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
Tercero.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 30 de julio de 2014 y suplicó a la Sala que "acuerde no haber lugar a suspender la aplicación de la Orden IET/1045/2014, de 6 de junio, con imposición de las costas a la promotora del incidente".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
La sociedad que ha interpuesto el presente recurso directo contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que lo desarrolla, interesa de la Sala que suspenda la aplicación de esta última "exclusivamente respecto de los parámetros de la categoría estándar IT-01414" o, de modo subsidiario, que "limite la suspensión de los parámetros de la categoría estándar IT-01414" sólo para ella.
Mediante la Orden IET/1045/2014 el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, ha aprobado "los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos". Las instalaciones-tipo (IT) respecto de las cuales se interesa la suspensión cautelar en este proceso son aquellas acogidas en su día a la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 661/2007, de 12 de marzo , que utilizan la cogeneración para el tratamiento de determinados residuos del sector ganadero. En concreto se trata de las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotación de porcino. Su inclusión en las nuevas categorías (epígrafes T-01412 a IT-01427 de la Orden IET/1045/2014) se lleva a cabo en función de parámetros tales como el combustible empleado, el rango de potencia y el año de autorización de la explotación definitiva.
Segundo.- La solicitud de suspensión tiene como base argumental que concurren "las circunstancias previstas en el artículo 130 de la LJCA , y que la medida no ocasiona una perturbación grave de los intereses generales o de tercero". La recurrente considera que se da el periculum in mora ante el riesgo de inefectividad de la sentencia y la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación, a cuyo efecto describe su propia situación económica con anterioridad al Real Decreto- ley 9/2013 para concluir que se vería abocada al cierre "si no es suspendida la Orden de Parámetros".
Afirma, a estos mismos efectos, que "el interés público, consistente en la garantía de la sostenibilidad económica y financiera del sistema, no exige en este caso la inmediata ejecución de la Orden de Parámetros" y defiende la apariencia de buen derecho de su pretensión sobre la base de alegar que la Orden IET/1045/2014 infringe tanto "el principio constitucional de interdicción de la irretroactividad y los principios comunitarios de confianza legítima y seguridad jurídica" como el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 ". Alega, a estos mismos efectos, la "irracionalidad de la categoría estándar IT-01414".
La Abogacía del Estado, por su parte, considera improcedente la solicitud de suspensión "tanto por su inadecuación a los criterios aplicables en la materia como por la insuficiencia [...] de las alegaciones actoras para fundamentarla".
Tercero.- No es posible acceder, en los términos con que viene formulada, a la pretensión de suspensión que la parte actora interesa en el presente litigio, y ello por varias razones sucesivas. La primera de ellas afecta al carácter de la propia Orden IET/1045/2014, disposición de carácter general que culmina el desarrollo normativo del proceso de reforma acometido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y con la que se concreta, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 413/2014, la metodología del nuevo régimen retributivo específico aplicable a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. La Orden, pues, desarrolla un mandato expresado en aquel Real Decreto-ley y en la ulterior Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.
La suspensión "generalizada" de la Orden IET/1045/2014 supondría en realidad prescindir del designio legislativo, vinculante para todos y, en el mejor de los casos, mantener de modo provisional la subsistencia de un marco retributivo anterior cuyas consecuencias negativas -según los términos del Real Decreto-ley 9/2013- eran ya perceptibles, en la medida en que podían poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema eléctrico español. El nuevo régimen retributivo, a la vez que trata de evitar esas consecuencias, confiesa su voluntad de permitir que este tipo de instalaciones cubran los costes necesarios para competir en el mercado, en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías, y obtengan una rentabilidad razonable.
No cabe, pues, por exigencia de los intereses generales tal como han sido definidos o apreciados por el propio legislador en este ámbito singular, acceder a la suspensión generalizada de la Orden IET/1045/2014, incluso si admitiéramos que su aplicación inmediata puede generar, respecto de las instalaciones afectadas, un inmediato perjuicio económico para sus titulares cuyo eventual resarcimiento ulterior sería, por otra parte, posible en todo caso..
Cuarto.- Tampoco ha lugar a la suspensión de la Orden IET/1045/2014 para categorías o tipologías de instalaciones singulares, como propugna la recurrente. Si por vía cautelar accediéramos a suspender la eficacia de la Orden de parámetros durante la tramitación de cada uno de los recursos en que se haya solicitado o pueda solicitarse (es admisible dicha solicitud en el escrito de demanda) limitándola a la concreta categoría estándar de la que sean titulares los respectivos demandantes, podría darse el caso, visto el número y las diversas circunstancias de éstos a lo largo de los muy numerosos procesos incoados contra la misma Orden, que se produjera el mismo efecto descrito en el fundamento jurídico precedente, esto es, la paralización generalizada del nuevo régimen retributivo aplicable a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
En el caso que nos ocupa la sociedad recurrente interesa, en efecto, que la suspensión se limite a los parámetros de una determinada categoría estándar (la IT- 01414) pero, repetimos, sus razonamientos en favor de la medida cautelar podrían ser igualmente extrapolables al resto de instalaciones-tipo y determinar, en consecuencia, el efecto antes dicho pues la solución adoptada para una categoría singular sería, lógicamente, reivindicada respecto de las restantes.
Esta misma conclusión denegatoria es extensible a la solicitud de que acordemos "la suspensión de los parámetros de la categoría estándar IT-01414 a mi representada". Ello supondría la dispensa singular, para una determinada sociedad, de la aplicación del régimen retributivo al que han de someterse en pie de igualdad todas las instalaciones afectadas (lo que incluso podría afectar a la situación competitiva de unas y de otras) y no evitaría el riesgo al que antes nos hemos referido, esto es, la llamada a extender o generalizar a todas aquéllas la solución aplicada a una de ellas.
Quinto.- Concurren, además, en el caso de autos dos circunstancias específicas que, referidas a la apreciación del periculum in mora y oportunamente destacadas por el Abogado del Estado al oponerse a la solicitud de la parte actora, reafirman la improcedencia de acceder a la suspensión:
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Por un lado, en la solicitud de medida cautelar expone la recurrente que en febrero del año de 2014 ha procedido a paralizar la actividad de su instalación, por no considerar viable su continuidad dentro del nuevo marco normativo. Está reconociendo implícitamente, pues, que los eventuales perjuicios que ella misma subraya en otros extremos de su escrito, derivados de la paralización o cierre de la central por considerar insostenible su continuidad, no traen causa tanto de la concreta Orden ahora impugnada como de aquél nuevo marco normativo en su conjunto.
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Por otro lado, de los documentos que acompañan al informe pericial aportado se infiere que "Iberdrola Generación, S.L.U." es la titular del cien por cien del capital social de la recurrente. No puede soslayarse, a efectos de afrontar de modo provisional los eventuales efectos económicos perjudiciales de alguna de sus filiales, el dato de la pertenencia de la sociedad demandante a un grupo matriz o conglomerado empresarial con la capacidad económica suficiente para hacer frente a aquéllos. Factor este último que relativiza las alegaciones de una de estas filiales situándolas en sus justos términos, los más adecuados a la realidad de su posición en el seno de un destacado grupo empresarial en el sector de la energía eléctrica.
Sexto.- La solicitud de suspensión tiene como segundo bloque argumental el relativo a la "refacturación" que, por imperativo legal, ha de realizarse una vez entrada en vigor la Orden IET/1045/2014 y que, afirma la recurrente, supone para ella la obligación de devolver parte de las cantidades percibidas desde el 13 de julio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Considera que la inmediata devolución o reintegro del saldo deudor determinará que su situación económica se haga insostenible.
Como es bien sabido y anteriormente hemos recordado, el Real Decreto-ley 9/2013 instauró un nuevo sistema retributivo para el entonces denominado "régimen especial", sistema que vino a sustituir al vigente hasta entonces, concretado -en lo que aquí importa- por el Real Decreto 661/2007 y sus modificaciones ulteriores. El Real Decreto-ley 9/2013 permitió, sin embargo ("al objeto de mantener tanto los flujos retributivos a las instalaciones como el resto de procedimientos, derechos y obligaciones") que el anterior sistema retributivo se aplicara con carácter transitorio, en tanto no se desarrollase el nuevo. Y lo hizo disponiendo que las instalaciones perceptoras recibieran liquidaciones a cuenta -al amparo del régimen transitorio- con la advertencia expresa de que, una vez aprobadas las disposiciones normativas necesarias para la aplicación del nuevo régimen económico, debían proceder a la regularización correspondiente por los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la nueva metodología, con efectos desde la entrada en vigor del propio Real Decreto-ley.
La concreción de estas reglas se llevó a cabo en la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , a tenor de la cual -entre otras medidas- el organismo encargado de la liquidación debía abonar, con carácter de pago a cuenta, los conceptos liquidables devengados por las instalaciones de régimen especial, y aquellas de régimen ordinario con régimen retributivo primado al amparo de Real Decreto 661/2007 en aplicación de lo previsto en los referidos reales decretos. Más en concreto aun, las obligaciones de pago resultantes de aplicar la nueva metodología a la energía producida desde el 13 de julio de 2013 "hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo" han de ser liquidadas en las seis liquidaciones posteriores a la entrada en vigor de la Orden ahora impugnada.
Pues bien, la Orden cuya suspensión cautelar se nos solicita no contiene, en cuanto tal, ningún precepto que regule específicamente las "refacturaciones", esto es, las liquidaciones obligadas por virtud del Real Decreto-ley 9/2013. Es, por el contrario, la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 la que trata acerca del procedimiento y demás cuestiones complementarias relativas al régimen jurídico de aquellas liquidaciones y, en particular, a las obligaciones de ingreso correspondientes a las provisionales -a cuenta- ya realizadas al amparo de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 . Siendo ello así, difícilmente podríamos suspender la eficacia de la Orden IET/1045/2014 en relación con unas liquidaciones que ella misma, en cuanto tal, no regula.
Séptimo.- Las consideraciones inmediatamente anteriores no impiden, sin embargo, que la Sala añada otras que pudieran, eventualmente, afectar al desarrollo ulterior de las tan citadas liquidaciones o "refacturaciones". El grado en que la suspensión cautelar del ingreso o pago inmediato de aquellas cantidades afecta a los intereses generales no es igual que el derivado de suspender, con efectos pro futuro , la aplicación del nuevo régimen retributivo en su conjunto. El propio Abogado del Estado, aun propugnando el rechazo de ambas, distingue entre la medida cautelar relativa a la devolución de las cantidades objeto de reliquidación, por un lado, y la consistente en suspender la Orden en su aplicación general (lo que se podría traducir en la transitoria persistencia del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007) por otro.
La medida cautelar limitada a la suspensión de la efectividad de cada una de las liquidaciones y del subsiguiente reintegro no implicaría, en este orden de cosas, sino una demora añadida a la que ya se ha producido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (julio 2013) y de la Orden IET/1045/2014 (junio 2014), demora que -de acceder a la medida cautelar- se mantendría hasta la sentencia resolutoria de las pretensiones de nulidad opuestas contra las correlativas liquidaciones, que han de ser llevadas a cabo por el órgano específico al que se refiere el Real Decreto 413/2014.
En su caso, de modo particularizado y ante la existencia de graves perjuicios derivados del inmediato ingreso en efectivo de las cantidades adeudadas (lo que no necesariamente se producirá, dadas las diversas modalidades a las que se refiere la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 , entre las que figura la compensación con los derechos de cobro devengados, y la variedad de las situaciones económicas de los afectados) podrá accederse a la suspensión de las liquidaciones una vez que quede asegurado el pago de las cantidades correlativas, esto es, que los deudores presten las cauciones o garantías de pago correspondientes a los importes liquidados.
Esta última exigencia, para el caso de adoptar la medida cautelar frente a las liquidaciones singulares emitidas por el órgano competente (al "órgano encargado de la liquidación" se refiere, repetimos, la antes citada disposición transitoria del Real Decreto 413/2014) sería conforme con el criterio rector del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional pues, en otro caso, se correría el riesgo de que la merma provisional, y meramente cautelar, de los ingresos del sistema se tradujera en pérdida definitiva. En todo caso la decisión corresponderá, como es lógico, al órgano jurisdiccional competente para controlar la adecuación a Derecho de los actos liquidatorios, una vez que se acuerden y sean ante él impugnados.
Octavo.- No ha lugar, en conclusión, a acceder a las pretensiones cautelares deducidas en este incidente, con la preceptiva condena en costas a la parte que la ha instado, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar instada por "Energyworks San Millán, S.L.U." en el presente recurso número 428/2014, interpuesto contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Con imposición de las costas de este incidente a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los razonamientos del auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
