ATS 1492/2014, 2 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2014:7712A |
| Número de Recurso | 10455/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1492/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 6ª), en el Rollo de Sala 121/2013 dimanante de las Diligencias Previas 3871/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2014 en las que se condenó a Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador Sr. Arana Moro actuando en representación de Carmelo con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 850.1 y 852 de la LECrim , por infracción del artículo 24.2 de la CE . 2) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 368.2 del CP , por inaplicación del mismo.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.
A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 850.1 y 852 de la LECrim , infracción del artículo 24.2 de la CE .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se suspendió la vista, a pesar de que se interesó en las cuestiones previas, a fin de que pudiera prestar declaración el testigo Hermenegildo . La prueba había sido admitida por la Sala y se formuló la oportuna protesta.
Se alega que es una prueba absolutamente relevante pues el testigo estuvo en todo momento con el acusado el día de los hechos, y puede afirmar que el acusado llevaba las sustancias para su consumo propio y a que él lo invitaba, y que no se realizó ningún acto de tráfico.
Es además una prueba necesaria por las lagunas que, según el recurrente, existen en la prueba de que se dispone.
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Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.
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En la sentencia se declaran los siguientes hechos probados: el acusado fue sorprendido por la Policía cuando entregaba a Pablo una papelina de cocaína, recibiendo de éste 25 euros. Por la policía se ocupó la indicada papelina que el comprador tiró al suelo al intervenir los agentes; se ocuparon también al acusado otras 4 papelinas de cocaína, con un peso total de 2,4 gramos, una pureza del 86,7 %, y un precio en el mercado negro de 293,44 euros; dos trozos de hachís con un peso de 2,51 gramos, y un precio de 14,28 euros; y 77,50 euros producto de su actividad ilícita.
En relación con la negativa a suspender el juicio, puede señalarse lo siguiente:
-el testigo no pudo ser citado por desconocerse su domicilio, por lo que la prueba no puede calificarse de posible.
-tampoco se puede considerar como relevante. Se alega que esta persona estaba con el acusado el día de los hechos y podía afirmar que la droga era para consumo de ambos, no obstante, entendemos que, aun habiéndose practicado la misma, y aun habiendo declarado el testigo en el sentido que apunta el recurrente, dado el material probatorio de que se dispone (el policía es testigo directo de un intercambio, y su declaración resulta creíble para la Sala y aparece corroborada, como se analizará en el siguiente Fundamento al tratar el derecho a la presunción de inocencia), es lógico concluir que no hubiera variado el contenido del fallo, pues dicha declaración no habría tenido suficiente entidad para desvirtuar el conjunto del material probatorio del que se disponía.
-la defensa no hizo constar las preguntas que, en su caso, habría formulado al testigo.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el desarrollo del motivo se argumenta que únicamente se cuenta como prueba de cargo con la declaración de un policía, que no ratificó el atestado; y además las declaraciones testificales de los dos policías en instrucción se practicaron sin la intervención del letrado de la defensa.
Se alega que existió contradicción porque el comprador llamó "chapa" al agente, lo que quiere decir policía, e inmediatamente después se produjo el intercambio, por lo que no parece coherente que se realice el mismo si sabían que la policía estaba delante; ni que luego cuando el agente dice "policía", tire la papelina al suelo, si supuestamente ya le había identificado antes; además no proporciona detalles de la transacción, ni pudo ver cuánto dinero se entregó.
Por su parte el acusado ha mantenido siempre la misma versión de los hechos, que había venido a pasar el fin de semana a Madrid, y que en el baño de la discoteca el comprador le pidió que le invitara a droga, él se negó, y cuando sale fuera ese hombre dice a los policías "ese", y entonces le cachean.
Ha quedado acreditado que el acusado ha trabajado unos 12 años, por lo que no necesita dedicarse a la venta de droga; y el hecho de que no se haya acreditado su adicción, no excluye que sea consumidor.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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La Sala dispuso de la siguiente prueba.
-La declaración del agente NUM000 , que considera concluyente puesto que el mismo ve cómo el acusado entrega la papelina de cocaína a Pablo , al tiempo que éste le da 25 euros.
El tribunal otorga plena credibilidad al testigo al no constar que conociera con anterioridad de los hechos al acusado, lo que excluye cualquier animadversión hacia aquél; su declaración es firme, coherente, carente de contradicciones; se corrobora por el dato objetivo de la aprehensión de la droga.
Razona la Sala que el único motivo por el que el testigo podía saber que esas personas, a las que no conocía, tampoco a Pablo , tenían droga, era porque vio el intercambio.
No se considera que esta declaración quede desvirtuada por las manifestaciones del comprador que niega los hechos, pues el mismo tenía la papelina en la mano y la tiró en presencia del policía. Podemos añadir en este extremo que es frecuente que los compradores no identifiquen a la persona que les suministra la droga. Como ya dijimos en la STS 125/2006 de 14 de febrero , no es necesario para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración testifical del agente de la Policía, testigo directo del intercambio que dice expresamente que vio cómo uno entregaba la sustancia y otro el dinero, que viene ratificada por el contenido del informe pericial, y que no resulta desvirtuada por la declaración del acusado; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 368.2 del CP , por inaplicación del mismo.
En el desarrollo del motivo se argumenta que se utiliza el mismo argumento, esto es: el valor de la droga, la variedad de sustancias y la venta junto a locales de ocio, tanto para descartar la aplicación del artículo 368.2 del CP , como para agravar la pena en el momento de individualización de la misma.
Se alega que la cantidad de droga es compatible con el consumo, especialmente para un fin de semana que el acusado había venido a Madrid, de fiesta, desde Finisterre; el hecho de que posea dos sustancias diferentes, cocaína y cannabis, no impide que las sustancias estén destinadas al consumo; no se acredita ningún acto anterior de venta; y desde los hechos por los que fue condenado el acusado, han transcurrido cinco años.
Considera el recurrente que concurre el requisito de la escasa entidad del hecho y además el comprador era consumidor, por lo que la lesión del bien jurídico es menor.
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Respecto al artículo 368.2 del CP mencionado, es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. No puede apreciarse que concurra el requisito de la escasa entidad cuando además de la venta de la que son testigos los policías, es ocupada al acusado más droga, lo que hace prever que se repetirá esa conducta de venta; además, se incauta droga de dos clases diferentes; y por último, un dato de relevancia es la proximidad con locales de ocio, lo que, evidentemente facilita la venta de este tipo de sustancias; en definitiva, se evidencia un peligro para el bien jurídico tutelado que impide apreciar que el hecho tenga escasa entidad.
Por último, se alega por el recurrente que los mismos criterios que excluyen el art. 368.2 del CP se utilizaron para agravar la pena, si bien ha de indicarse que, concurriendo una circunstancia agravante, la pena ha de imponerse en la mitad superior de la prevista legalmente, esto es, entre cuatro años y seis meses y seis años de prisión, y que se ha fijado en cuatro años y siete meses, es decir, prácticamente la pena mínima, por lo que el argumento no puede prosperar.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
