STS 622/2014, 30 de Septiembre de 2014

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:11117/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:622/2014
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Acerca de la regularidad de las intervenciones telefónicas, hemos de manifestar que la alegación de falta o insuficiencia de motivación se compagina mal con las manifestaciones que en el plenario hizo la defensa y que son recogidas en la combatida. En efecto en aquella ocasión se dijo por el letrado defensor que no se cuestionaba la motivación o proporcionalidad de los autos dictados, limitándose a discrepar sobre la circunstancia de que el Secretario judicial no había procedido al cotejo de las conversaciones en presencia de los intérpretes, lo que no era cierto según la Audiencia explicó detalladamente en la sentencia. En el auto dictado el 30-11-2011 con base en el oficio precedente se hacía una equilibrada valoración de los datos ofrecidos en el mismo, concluyendo que la medida interesada era proporcional y adecuada, a la vista de los indicios de criminalidad existentes. Los datos ofrecidos eran objetivos y harto elocuentes de que se estaban desarrollando actividades de tráfico ilícito de droga. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos Penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Justiniano , Moises , Roman y Victorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores/as Sr. Romero Ballester; Sra. Fernández Salagre; Sra. Bellón Marín y Sra. Romero González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento abreviado con el nº 62 de 2012 contra Justiniano , Moises , Roman , Victorio y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha 22 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero: Probado y así se declara que a lo largo del año 2011 y hasta marzo de 2012 se ha producido en el territorio de la isla de Gran Canaria la introducción y distribución de importantes cantidades de las sustancias denominadas "cocaína" y "heroína" desde los Paises Bajos y a cargo de los procesados en el presente procedimiento radicados en dicho ámbito geográfico, concertándose para esto con los demás imputados que introducían la droga, sirviéndose de correos humanos para este cometido. Todos los acusados percibieron el importante beneficio económico obtenido de la actividad ilícita, cada cual en la medida de su aportación, conforme a reglas de reparto que se desconocen, pero sabedores todos del perjuicio irreparable que el consumo de la perniciosa mercancía reportaría al número incontable de destinatarios finales. En la trama esbozada han tenido un papel destacado los procesado, Roman , alias " Santo " y Moises , alias " Flequi " y con ellos los también imputados Benjamín , alias " Birras " o " Topo ", Victorio , alias " Gallina " y " Rata ", Hipolito , alias " Pitufo " y Justiniano , todos naturales de la África Subsahariana y poseedores de relaciones y contactos con algunos de los demás procesados y con otros cuya identidad se ignora a pesar del esfuerzo de la investigación. A tales desconocidos se les encargaba la preparación y envío desde los Países Bajos (Holanda y Bélgica) de los correos humanos portadores de la droga que eran usados para la introducción y distribución final de dichas sustancias en Las Palmas y sus alrededores. A tal fin, mediante conversaciones telefónicas o en encuentros personales, coordinaron eficazmente el repetido transporte de la cocaína y heroína a la isla, su almacenaje y custodia en diferentes inmuebles, así como la retribución a los desconocidos proveedores con el metálico obtenido de las ventas. Segundo: Primer envío: Los referidos, Roman , alias " Santo " y Moises , alias " Flequi ", se valieron del ya mencionado y también procesado, Benjamín , alias " Birras " o " Topo " para encargarle a éste la organización del primero de los correos interceptados. Así el día 16.01.12, sobre las 13:00, y tras haberse interceptado el día anterior una comunicación en el móvil de Benjamín , alias " Birras " o " Topo ", n° NUM000 a otro de código holandés, Telf n° NUM001 , tanto sobre la llegada del correo, el posible lugar de entrega de las sustancias y así como de la descripción de la persona que las había transportado, se procedió a interceptar por los agentes N° NUM002 y NUM003 , entre la Plaza Farray y la calle Diderot, de esta ciudad, al también acusado, Jose Enrique , en el instante mismo en el que éste le hacía entrega a Benjamín de una bolsa plástica conteniendo en su interior 81 cápsulas cilíndricas, teniendo éstas un peso neto de 723,17 gramos de sustancia que tras su análisis se ha determinado ser ésta heroína con una riqueza media del 5,9% expresada en heroína base. Al acusado, Jose Enrique , le fueron incautados además 315 € fruto de la actividad ilícita, un resguardo de billete de avión trayecto Málaga-Gran Canaria del 15.01.12, comprado en Holanda. Al acusado, Benjamín , le fueron incautados en el momento de la detención 100 billetes de 20€, fruto de su actividad ilícita, el móvil intervenido n° NUM000 y un resguardo de envío de dinero a Ghana de 2.881 €. Tercero: Tras la detención se acuerda, mediante Auto de 16.01.12, por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en funciones de guardia, la entrada y registro en el domicilio del acusado, Benjamín , sito en la AVENIDA000 n° NUM004 , NUM005 , llevándose a cabo el día 16.01.12, sobre las 17:45, practicada en presencia de su titular y por los agentes NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ; e incautándose en la misma 633,3 6-monoacetil morfina acetilcodeina; 50,07 gr. heroína 0,4%; 74,06 gr. heroina 0,5%; 196,38 gr cocaína 63,04%; 22,06 gr. cocaína 28,14%; 21,25 gr. cocaína 20,82%; 8,75 gr cocaína 18,22% y 5895,5 gr. de sustancia no sometida a fiscalización, sustancia de corte. En el mencionado domicilio también se intervino un vaso de batidora con restos de heroína, dos balanzas Tanita y Orbegozo, teléfono móvil n° NUM012 , sometido a observación. Pasaporte nigeriano a nombre de Benjamín y un cuaderno con tapas azules con notas contables manuscritas donde se mencionan pagos y nombres de personas también investigadas en esta causa Roman " Santo " y Moises " Flequi ". La droga incautada a los acusados Benjamín y Jose Enrique , en el momento de la detención alcanza un valor en el mercado de 50.000 €. La droga incautada en el domicilio del acusado Benjamín alcanza un valor en el mercado de 50.000 €. Cuarto: Segundo envío: Que continuando con la intervención de las comunicaciones, se interceptan llamadas desde el móvil de Moises " Flequi ", n° NUM013 al número de teléfono NUM014 , perteneciente a un interlocutor en Ghana que se encontraba en Holanda, en las que se comunica la hora de llegada del nuevo correo y lugar en el que éste debe encontrarse con otro de los hombres de confianza de Flequi y Santo , el llamado Victorio , conocido como Gallina o Rata . Así el día Domingo 26.02.2012 sobre las 10:00 de la mañana se intercepta en el aeropuerto de Gando, Las Palmas, al acusado, Ruperto , siendo este pasajero del vuelo NUM015 , procedente de Bruselas; y al ser requerido por los agentes para que se sometiese a examen radiológico, a lo cual aceptó de conformidad, se procede a su traslado al Hospital Doctor Negrín, donde se confirma por los facultativos que en el interior del organismo del acusado se encuentran 60 cápsulas; y tras haber sido estas recuperadas y sometidas a análisis, arrojan un resultado de 587,46 gramos de heroína con una riqueza media de 5,9 % expresada en heroína base. Mientras esto sucedía en el aeropuerto el acusado, Victorio , esperaba desde las 10,45 horas, la llegada del correo en las inmediaciones del Hotel Olimpia, siendo este el lugar donde tenía que encontrarse con el correo, como se determinaba en el sms enviado por Moises , alias " Flequi " a través de móvil n° NUM016 al número NUM014 que corresponde al interlocutor en Ghana, sin que Ruperto , al ser detenido, pudiera entregar la droga a Victorio . Victorio llamó a Flequi preguntándole cómo iba vestido el correo y qué pasaba y que avisara al interlocutor porque allí no aparecía nadie y devolviéndole Flequi la llamada diciéndole que no responden. Victorio que vive en DIRECCION000 NUM017 y, por tanto, cerca del Hotel Olimpia, bajaba y subía de su casa en espera del correo que no llegaba. Finalmente, fue detenido al salir de su casa a las 15,20 horas. La droga incautada al acusado Ruperto alcanza un valor en el mercado de 39.986 €. En el mismo día de la llegada de este correo, 26.02.12, se procede a la detención de Moises " Flequi " y se acuerda mediante auto de 26.02.12, dictado por el Juzgado de Instrucción N° 4 de Las Palmas , en funciones de guardia, la entrada y registro en el domicilio que este acusado tiene en la URBANIZACIÓN000 Nº NUM004 NUM018 , estando presente en la misma su titular y siendo practicada por los agentes: NUM003 , NUM008 , NUM010 y NUM019 . Se incautan 6.500 € y una báscula de precisión. Quinto: Tercer envío: Que continuando con la interceptación de las comunicaciones de los acusados Roman " Santo " y Moises " Flequi ", se descubrió la llegada de un nuevo correo, el cual ya había entregado la droga a un intermediario, siendo este un individuo de origen nigeriano, el cual a su vez tenía que hacer el traspaso de la sustancia a uno de los hombre de confianza de Roman " Santo ", llamado Hipolito , el cual en compañía de otro de los acusados, Justiniano , se reúne el día 06.03.12, sobre las 21:00 horas, para que se le entregue la droga, en la parada de la guagua de la calle Galicia, sito en el Mercado Central de Las Palmas, con los acusados, Luis Angel y Conrado , y cuando estos procedían a entregarle una bolsa a, Hipolito , alias " Pitufo ", fueron intervenidos por los agentes n° NUM009 , NUM002 , NUM019 y NUM020 , los cuales encontraron en el interior del bolso de Luis Angel , el envoltorio que iba a ser entregado en el momento de la detención, cuyo contenido estaba formado por 51 cápsulas, que tras su análisis arrojó un peso neto de 402,9 gramos de heroína, con una riqueza media de 5,5% expresada en heroína base. Mientras esto ocurría el acusado, Justiniano , procedía a realizar labores de vigilancia. Sexto: Una vez se llevan a cabo las detenciones, se acuerda por el Juzgado de Instrucción N° 5, en funciones de guardia, mediante auto de 07.03.12 , la entrada y registro al inmueble situado en la CALLE000 N° NUM021 , NUM022 - NUM023 de Las Palmas de GC, siendo su titular Hipolito , y estando éste presente en el momento en el que se ejecuta, 7/03/12 sobre las 1:40, practicada por los agentes: NUM003 , NUM008 , NUM010 , NUM024 , NUM006 Y NUM009 . Resultando positivo en una gran cantidad de sustancia: 1.131 gramos de sustancia no sometida a fiscalización, 121,16 gramos de cocaína con una riqueza del 13,53% expresada en cocaína base. La droga y sustancias incautadas, se encontraba distribuida en bolsas plásticas de 28 gramos algunas y la mayoría de entre 101 y 102 gramos. En el mencionado domicilio también se encontró una báscula de precisión marca Tanita. Asimismo se acuerda mediante Auto de 07.03.12, dictado por el Juzgado de Instrucción N° 5 de Las Palmas de Gran Canaria la entrada y registro del inmueble situado en la CALLE001 N° NUM025 , NUM026 de Las Palmas, cuyos titulares son Conrado y Luis Angel , ejecutándose el día 7/03/12 sobre las 3:00, siendo practicada en presencia de los mismos y por los agentes: NUM008 , NUM010 , NUM024 , NUM006 Y NUM009 , resultando positivo en el hallazgo de sustancias: 118,0 gramos de fenobarbital, diazepan, arprazolam, conteniéndose la droga en ocho cápsulas, encontrándose además varias bolsas de plástico y una báscula digital. Séptimo: La droga incautada en el Mercado Central a los acusados, Hipolito , Justiniano , Luis Angel y Conrado , alcanza un valor en el mercado de 27.000 €. La droga incautada en el domicilio del acusado Hipolito , alcanza un valor en el mercado de 7.285 €. La droga incautada en el domicilio de los acusados Luis Angel y Conrado , alcanza un valor en el mercado de 8,677 €. Octavo: Una vez que se llevaron a cabo las detenciones del día 06.03.12, y las entradas y registro del día 07.03.12, se procede a la detención de Roman " Santo ", acordándose mediante Auto de 07.03.12, dictado por el Juzgado de Instrucción N° 1 de Las Palmas de Gran Canaria , la entrada y registro del domicilio del acusado, sito en la AVENIDA001 N° NUM027 , edificio n° NUM028 , portal NUM029 . NUM030 de Las Palmas, ejecutada el 7/03/12 sobre las 15:30, siendo practicadas por los agentes: NUM008 , NUM003 , NUM010 y NUM024 , encontrándose una báscula digital y una agenda.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los siguientes, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas que se dirán: - a Benjamín , alias " Birras " o " Topo ", la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dura la pena privativa de libertad y costas. - a Jose Enrique , la pena de 3 años de prisión y multa de 150.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dura la pena privativa de libertad y costas. - a Ruperto , la pena de 3 años de prisión y multa de 120.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la pena privativa de libertad y costas. - a Moises , alias " Flequi ", la pena de 6 años de prisión y multa de 522.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la pena privativa de libertad y costas. - a Victorio , alias " Gallina " o " Rata ", la pena de 4 años y 11 meses de prisión y multa de 120.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dura la pena privativa de libertad y costas. - a Luis Angel , la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 105.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por cl tiempo de la condena y costas. - a Conrado , la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 105.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por los años que dura la pena privativa de libertad y costas. - a Hipolito , alias " Pitufo ", la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 102.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dura la pena privativa de libertad y costas. - a Justiniano , la pena de 4 años y 11 meses de prisión y multa de 81.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 81 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la pena privativa de libertad y costas. - a Roman , alias " Santo ", la pena de 6 años de prisión y multa de 522.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la pena privativa de libertad y costas. Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal. Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa. Una vez firme la presente resolución, díctese el pronunciamiento que corresponda respecto a la sustitución de la pena impuesta a Jose Enrique por la expulsión del territorio español. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Justiniano , Moises , Roman y Victorio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Justiniano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de ley, entendiendo que no se ha producido la aplicación correcta del tipo, por infracción de forma en el sentido de no resolverse en sentencia todos los puntos objeto de discusión en sede judicial; Segundo.- Por quebrantamiento de forma en el sentido de que la sentencia no expresa de manera clara los elementos probados en relación a mi representado; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia claramente los hechos probados.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Moises , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se funda en el art. 5.4 L.O.P.J . y en el art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24.2 C.E ., al entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia; Segundo.- Se funda en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de los arts. 368 y 28 del C. Penal , tipificando el primero de estos arts. el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y definiendo el segundo a quién debe considerarse autor de un delito.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Roman , lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la C.E .; Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., por pura infracción de ley, por aplicación del art. 28 C.P . y del tipo contenido en el art. 368 del mismo texto legal , al entender que estos artículos no son aplicables al Sr. Roman ; Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Victorio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 852 L:E.Cr .; Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por considerar indebidamente aplicado el art. 368 del C. Penal , al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 2014

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Roman " Santo "

PRIMERO

En el primer motivo con amparo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., el recurrente considera vulnerado el art. 24.2 C.E ., que regula el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. En el motivo se argumenta que las pruebas que han servido para fundar una sentencia de condena no pueden considerarse válidas ni suficientes, haciendo referencia, como prueba esencial -opinión personal del recurrente- a una libreta manuscrita (cuaderno azul con notas escritas a mano, obrante al folio 308), y tampoco en relación con otras dos notas cuadriculadas con anotaciones (folio 665) se puede deducir que contengan datos relacionados con Roman .

    Por otra parte en los registros practicados, tanto en el domicilio como en la tienda del impugnante, es significativo que no se haya encontrado ninguna sustancia estupefaciente. Igualmente la Audiencia no ha tenido en cuenta que en la tienda del acusado recurrente se llevaba a cabo realmente una actividad económica, como puede deducirse de la documentación aportada a autos, que desmiente que tal establecimiento sea una tapadera y centro de reunión de personas ligadas al narcotráfico.

  2. Como precedente a tener en cuenta al objeto de mostrar la improcedencia del motivo, es el relato probatorio descrito por el Fiscal (en este caso la sentencia: hechos probados) que es lo que la Sala de instancia considera probado. Junto a ello resultaría igualmente de interés hacer una referencia escueta al modus operandi, y por último y antes de hacer mención a las contundentes pruebas incriminatorias, denotar el contexto probatorio de refuerzo, que afectaría a los otros acusados, que en su momento se conformaron con la calificación fiscal.

    Así, la sentencia declara probado, de forma resumida, como especifica con rigor el Mº Fiscal, que los procesados se concertaron para introducir y distribuir en Gran Canaria importantes cantidades de cocaína y de heroína procedentes de los Países Bajos, sirviéndose para el cometido de correos humanos; que en la trama tuvieron un papel destacado los procesados Roman y Moises y se detectaron tres envíos. En el primer envío, los dos citados encargaron a Benjamín la organización de los correos, y fue interceptado cuando Jose Enrique entregaba al indicado una bolsa con ochenta y una cápsulas conteniendo 723,17 gramos de heroína con un valor de 50.000 euros; asimismo, a Jose Enrique se le intervino dinero y un billete de avión comprado en Holanda, a Benjamín dinero y un resguardo de envío de dinero a Ghana, y en el domicilio de Benjamín se incautaron diversas drogas valoradas en 50.000 euros, una batidora con restos de heroína, dos balanzas, un teléfono sometido a observación y un cuaderno con notas contables en el que aparecían los nombres de Roman y de Moises . En el segundo envío, el encargado de recibirlo fue Victorio , hombre de confianza de Roman y Moises que estaba esperando la llegada del correo en el Hotel Olimpia, cercano al aeropuerto de Las Palmas; el correo, Ruperto fue interceptado en el aeropuerto, procedente de Bruselas, portando en su organismo sesenta cápsulas con 587,46 gramos de heroína, valorada en 39.986 euros; al no llegar el correo al hotel hubo intercambio de llamadas entre Victorio y Moises ; el mismo día se registró el domicilio de Moises ocupándose 6.500 euros y una balanza de precisión. En el tercer envío el encargado de recoger la droga fue Hipolito (" Pitufo ") y cuando estando éste con Justiniano , que realizaba funciones de vigilancia, iba a recibir la droga de Luis Angel y Conrado , matrimonio, fueron interceptados ocupándose cincuenta y una cápsulas conteniendo 402,9 gramos de heroína, valorada en 27.000 euros; en el domicilio de Hipolito se intervinieron 121,16 gramos de cocaína valorada en 7.285 euros, y en el domicilio de Luis Angel y Conrado sustancias diversas valoradas en 8.677 euros; y en el domicilio de Roman se intervino una báscula digital y una agenda.

  3. En el acreditamiento de los hechos imputados han sido determinantes, con carácter general:

    1. Las conversaciones telefónicas intervenidas -reproducidas en el plenario con participación de los intérpretes-.

    2. El testimonio de los policías intervinientes en la operación que describen con precisión y detalle los pasos seguidos por los implicados, concretando todos los datos de sus seguimientos, observaciones y obtención del material incriminatorio.

    3. El testimonio de los reos acusados que se conformaron en la causa aceptando los hechos que se les atribuían y las necesarias e insoslayables implicaciones con los demás concertados, amén de tener en cuenta la droga intervenida a los acusados conformados y demás objetos obtenidos en las distintas diligencias de entrada y registro en sus domicilios.

  4. Junto a ese marco probatorio general la Sala de instancia ha desmenuzado con precisión y detalle las distintas pruebas de cargo atribuidas a este recurrente en una coherente y ordenada exposición en el fundamento jurídico octavo de la combatida (ver folios 22, 23, 24 y 25 de la sentencia), al que nos remitimos, asumiendo sus conclusiones.

    En particular y resumidamente respecto al recurrente se concreta:

    1. Respecto al primer envío : información de los policías sobre la escasa actividad de la tienda; contradicciones sobre su conocimiento de Benjamín ; aparición de sus datos en la libreta intervenida a Benjamín ; llamada a Moises cuando detuvieron a Benjamín ; llamada a Benjamín -que admitió que había realizado llamadas a Roman - pidiéndole droga (sin emplear ese término pero utilizando expresiones fácilmente entendibles). En el segundo envío : modus operandi similar de los tres envíos; implicación en el mismo de Moises " Flequi ", que era su mano derecha; conversación con Hipolito tras la puesta en libertad de los detenidos. Y en el tercer envío : conversaciones con Hipolito ; notas manuscritas ocupadas a Hipolito ; estancia en el bar esperando noticias; llamadas con Moises .

    El Tribunal también manifiesta que la demostración de que el recurrente realizaba funciones directivas estaba reforzada por las conversaciones tenidas con Raimundo , que vino de Grecia y le pidió dinero, y por las mantenidas con sus socios de Torrejón de Ardoz. Y se precisa que fueron ocupados los teléfonos intervenidos desde los que se habían mantenido las conversaciones.

  5. Con todo lo expuesto quedan desvirtuadas las escuetas alegaciones contenidas en el motivo, comprobándose que la condena del recurrente no se ha apoyado en unas escuetas notas manuscritas, sino en un arsenal probatorio abundante e interrelacionado.

    La ausencia de ocupación de droga o efectos relacionados con el tráfico resulta lógico, cuando hablamos de personas dedicadas a funciones directivas dentro de una trama de tráfico de drogas. El carácter de jefe u organizador también lo acreditan ciertas conversaciones telefónicas, a las que la sentencia hace referencia en las págs. 24 y 25, llevadas a cabo el día 9 de marzo de 2012, haciendo referencia a " Santo ", demostrándose que los implicados en el delito más próximos a él sabían que "nunca guardaba nada en su casa desde hace mucho tiempo" ..... y "tampoco hay nada en su tienda".

    Por último, como hace la sentencia, hay que mencionar que al ser detenido " Santo ", tenía en su poder dos de los teléfonos de los utilizados para moverse en el tráfico ilícito (folio 723 de las actuaciones).

    Con todo ello se concluye que existió abundante prueba de cargo, legítimamente obtenida y practicada en el plenario con observancia de los principios de inmediación y contradicción y que el Tribunal de instancia valoró con pleno acomodo a los criterios y principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    El motivo ha de declinar.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal, con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicados los arts. 28 y 368 C.P .

  1. En el desarrollo del motivo afirma que no existe prueba alguna que acredite que el acusado facilitó o promovió el consumo o tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, ya que en los registros que se efectuaron en su domicilio particular o en su establecimiento no se encontró ninguna sustancia tóxica, ni objetos o sustancias para cortar y distribuir esa droga, ni tampoco cantidades excesivas de dinero provenientes de esta ilícita actividad.

    Tampoco se acreditó que fuera el jefe o cerebro del grupo dedicado a este tráfico, resultando débil la prueba de las anotaciones contables.

  2. El acusado insiste en la insuficiencia de probanzas que acrediten la comisión del delito, reiterando lo expuesto en el motivo anterior.

    En un motivo de esta naturaleza el recurrente no puede poner en entredicho el relato probatorio que ha de aceptarse en todo su contenido, orden y significación, como así lo impone el art. 884.3 L.E.Cr ., y en tal sentido la sentencia declara probado la participación relevante del recurrente en los tres envíos de heroína intervenida.

    La aplicación del art. 368 C.P . no exige que los actos de tráfico tengan que referirse al contacto directo con la droga si su actividad favorecedora del tráfico la despliega desde la dirección, organizando, atribuyendo cometidos y coordinando toda la trama de individuos que realizaban las labores materiales del tráfico ilícito.

    En cualquier caso los hechos probados le atribuyen una participación destacada en los tres envíos, lo que justifica la correcta aplicación del art. 368, así como el 28, ambos del C. Penal .

    El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercero y último motivo, con sede en el art. 849.2 L.E.Cr ., denuncia error facti en la valoración de las pruebas.

  1. La esencia de la impugnación pretende modificar el factum en el sentido de que "no es cierto que la tienda del recurrente tuviera escasa actividad comercial".

    Designa para ello los documentos obrantes a los folios 1147 a 1187 de la causa.

  2. Una vez más conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, que ha venido imponiendo unos condicionamientos imprescindibles para la prosperabilidad del motivo.

    Éstos son:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados en los documentos invocados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

    5. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    6. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

      Conforme a tal doctrina la pretensión no puede prosperar. Los documentos designados están integrados por una serie de facturas de compraventa de mercancías, informe de vida laboral, contrato de arrendamiento de local, declaración censal y contrato de seguro. Todo ello nos indica que la apertura y funcionamiento de local cumple con los requisitos formales, para desarrollar el objeto mercantil de la sociedad.

      Sin embargo tropieza con prueba contradictoria, de lo que se desprende, que sin negar que pudiera desarrollarse cierta actividad regular del negocio, los testimonios policiales, abundantes y coincidentes, acreditan que en sus intensas funciones de vigilancia sobre el establecimiento, comprobaron que el negocio tenía poca actividad comercial y que a él acudían personas sin interés en efectuar compras.

      El motivo ha de rechazarse.

      RECURSO DE Moises , "alias Flequi ".

CUARTO

En el motivo primero, con base en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera infringido el art. 24.2 C.E ., que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Nos dice que no existe suficiente prueba de cargo de la que se desprenda la comisión de un delito previsto y penado en el art. 368 C. Penal . La única prueba indirecta la constituyen las intervenciones telefónicas por el recurrente mantenidas, intervenidas por orden judicial, según se desprende del fundamento jurídico noveno de la sentencia.

    Por otro lado, las transcripciones son un material probatorio sometido a la interpretación del Tribunal, lo que las convierte no en pruebas objetivas sino en simples conjeturas explicitadas por el órgano enjuiciador. Las conjeturas continúan cuando se valora como prueba incriminatoria del primer envío de droga el cuaderno con tapas azules y anotaciones contables, ocupado a " Benjamín ", uno de los procesados.

    La inexistencia de pruebas objetivas lo confirma el folio 733 de las actuaciones cuando refiere el modus operandi, afirmando " .... nunca existen comunicaciones entre el portador de la droga y los receptores para sí evitar riesgos de vinculación entre correo y receptor en caso de una hipotética detención del correo en filtros policiales, lo cual evidentemente cerraría la línea de investigación en el correo interceptado, dejando al margen los organizadores (salvo, como ocurre en nuestro caso, existan conversaciones telefónicas) ".

  2. Del mismo modo que el recurrente anterior ( Roman ), éste actuaba con funciones directivas, subordinando al primero.

    Lógicamente no existía contacto directo con las drogas, sustancias y objetos dedicados a la custodia o comercialización de las drogas, pero existían pruebas contundentes ampliamente desarrolladas por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho noveno al que nos remitimos.

    En él, de forma meticulosa se relatan los distintos envíos de droga desde Holanda y la intervención en los mismos.

    Como muy bien apunta el Mº Fiscal, elementos de cargo existieron en los tres envíos.

    Así, en el primer envío: una página dedicada a él en el cuaderno ocupado a Benjamín ; en relación con la detención de Benjamín , llamada de Roman al ahora recurrente y de éste a Victorio , empleando en esas llamadas la misma expresión "tío, la bebida"; actuación similar en el primer y segundo envío. Segundo envío: conversación con un ghanés residente en Holanda dando datos del hotel en el que tenía que alojarse el correo; conversación con Victorio cuando el correo no llegaba; ocupación en su poder de los teléfonos que habían estado intervenidos. Tercer envío: llamada de Hipolito "alias Pitufo ", antes de recoger el envío; y traslado de la información a Roman y espera de los dos en el bar "Gustito Latino".

    Todos esos datos incriminatorios hay que ensamblarlos dentro de la genérica prueba de cargo integrada por los resultados de las vigilancias policiales, la conformidad mostrada por seis de los acusados y la droga e instrumentos relacionados con la misma ocupados a los coimputados o interesados en los registros realizados, conforme a los autos dictados por el juez instructor.

    De todo el conjunto probatorio, en especial de las conversaciones telefónicas grabadas, se descubre la mecánica seguida en la acción siempre igual, la relación entre los miembros intervinientes, la incautación de importantes cantidades de dinero, y en suma la participación del recurrente.

    Consiguientemente el motivo debe rechazarse.

QUINTO

En el motivo segundo se aduce infracción de los arts. 368 y 28 C. Penal .

  1. Sostiene el recurrente que ninguna de las conductas previstas en el art. 368 C.P . puede atribuírsele, toda vez que en relación al primer envío en su domicilio no se le ocupó droga alguna, explicando que la prueba del cuaderno de anotaciones es débil, y en el segundo envío de las transcripciones telefónicas no se deriva prueba de cargo objetiva; y en el tercer envío la circunstancia de que estuviera con Roman en un bar constituye una simple sospecha.

  2. Reitera en este motivo la debilidad de las pruebas de cargo, argumento que no tiene cabida en un motivo por corriente infracción de ley.

El recurrente no puede valorar la prueba, función exclusiva y excluyente del Tribunal, limitándose la protesta, según autoriza el art. 849.1º L.E.Cr ., a discutir la corrección jurídica del juicio de subsunción, pero partiendo del inmodificable relato de hechos probados, como lo establece el art. 884.3 L.E.Cr . En el factum se describe el papel que desarrollaba el acusado para coordinar el transporte de las drogas desde Holanda hasta la isla de Gran Canaria y retribuir a los proveedores, organizando a su vez las actividades de almacenaje y custodia.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Victorio

SEXTO

En el primer motivo, con amparo en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera infringidos los arts. 24.1 y 2 y 18.3 C .E., al entender que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación a los derechos a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  1. En relación al derecho regulado en el art. 18.3 C.E . el impugnante denuncia la falta de proporcionalidad del auto habilitante de la intervención, así como la ausencia de control durante la ejecución.

    En realidad sostiene que los indicios aportados por la policía al juez para el dictado de la medida eran simples conjeturas o se sustentaban en extremos no objetivables, lo que implica un déficit de motivación.

    Respecto al derecho a la presunción de inocencia considera que la prueba de cargo se basó en la prueba de las transcripciones telefónicas.

    En segundo término, la prueba de indicios o indirecta ha sido insuficiente para la identificación del interlocutor de las conversaciones telefónicas incriminatorias.

  2. Acerca de la regularidad de las intervenciones telefónicas, hemos de manifestar que la alegación de falta o insuficiencia de motivación se compagina mal con las manifestaciones que en el plenario hizo la defensa y que son recogidas en la combatida. En efecto en aquella ocasión se dijo por el letrado defensor que no se cuestionaba la motivación o proporcionalidad de los autos dictados, limitándose a discrepar sobre la circunstancia de que el Secretario judicial no había procedido al cotejo de las conversaciones en presencia de los intérpretes, lo que no era cierto según la Audiencia explicó detalladamente en la sentencia.

    En relación a la motivación de la medida -como apunta el Fiscal- en el primer oficio de 22-11-2011 se explicaban los indicios y razones para solicitar la intervención de forma exhaustiva y suficiente; allí se concretaban las vigilancias llevadas a cabo por la policía judicial sobre los sospechosos, que duraron dos meses, haciéndose constar datos relevantes, como antecedentes, reuniones, visitas, datos de la mujer que actuaba como "correo", de todo lo cual se desprendía que los investigados recibían droga a través de terceras personas, instrumentalmente utilizadas para el transporte y que procedía de Holanda.

    En el auto dictado el 30-11-2011 con base en el oficio precedente se hacía una equilibrada valoración de los datos ofrecidos en el mismo (folios 14 a 22), concluyendo que la medida interesada era proporcional y adecuada, a la vista de los indicios de criminalidad existentes. Los datos ofrecidos eran objetivos y harto elocuentes de que se estaban desarrollando actividades de tráfico ilícito de droga.

  3. Dentro del derecho a la presunción de inocencia la recurrida muestra un correcto control de los frutos de la medida y de las posteriores acordadas.

    Así desde el 14-12-2011 al 27-2-2012 se dictaron nueve autos, en todos los cuales se tenían en cuenta las transcripciones que se iban aportando de las llamadas ya intervenidas. Los cotejos por el Secretario, ya dijimos que tuvieron lugar a la presencia de los intérpretes.

    En orden a la identidad o autoría de las conversaciones telefónicas, abiertamente incriminatorias, la sentencia en el fundamento quinto (pág. 15 de la misma) establece una serie de pruebas incontestables, que evidencian sin ningún género de dudas que uno de los interlocutores de las referidas conversaciones era el recurrente.

    Entre éstos citamos:

    1. El interlocutor del teléfono NUM031 vivía en DIRECCION000 NUM017 - NUM032 , que es el domicilio del acusado (fol. 424).

    2. El recurrente es detenido en posesión de los dos teléfonos interceptados (fol. 438 y 464).

    3. En la declaración ante el juez instructor dice que tiene dos teléfonos; pronuncia dos números que se corresponden con los mencionados.

    4. La defensa en su informe hace referencia a 6 conversaciones que le implican. Tales conversaciones se refieren a " Gallina ", luego implícitamente se admite que " Gallina " es Victorio .

    5. También cuando la defensa relata un error en el que incurrió la policía, salvado por diligencia al folio 238, al hablar de determinadas conversaciones dice "que son relacionadas por Gallina , es decir, por Victorio ".

  4. Por último, dentro del mismo apartado de violación del derecho presuntivo, la intervención del acusado se refería al segundo envío, teniendo como cometido contartar en el Hotel Olimpia con el "correo" que venía de Holanda. Las pruebas indiciarias concurrentes más relevantes son las siguientes:

    1. El acusado estaba siendo vigilado por la policía, la cual sabía por las conversaciones telefónicas que tenía que contactar con el "correo".

    2. La detención se produce en las inmediaciones del Hotel.

    3. Las reacciones al enterarse que el "correo" había sido detenido, que son inequívocamente incriminatorias. En este sentido llega a decir a Moises que llamara al interlocutor ghanés que vivía en Holanda.

    4. Consta la llamada de Moises , " Flequi ", advirtiendo al acusado que no llame al teléfono de Benjamín -que había sido detenido-.

    Con todo ello es patente que los hechos objetivos de los movimientos del recurrente al intentar contactar con el "correo" explicitados por la prueba testifical de los agentes, junto a las intervenciones telefónicas (transcripciones), acreditan la intervención del mismo en los hechos delictivos.

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . denuncia en el segundo motivo infracción de los arts. 368 y 29 C.P .

  1. Según el censurante no se concreta que el acusado haya ejecutado ninguna de las conductas descritas en el art. 368 C.P ., ya que no se le ocupó droga alguna, ni se acreditó fehacientemente que fuera uno de los interlocutores de las llamadas intervenidas de carácter incriminatorio a él atribuidas.

  2. Respecto a la identidad de su voz en las conversaciones intervenidas ya tuvimos ocasión de aclararlo en el anterior fundamento. En cuanto a la participación típica en la comisión de un delito del art. 368, hemos de partir de que este acusado tenía atribuida como misión en estas importaciones de droga, recibir en las inmediaciones del Hotel Olimpia al correo que traía el segundo envío para que le entregara la droga. Por lo tanto, sin perjuicio de que el acusado no llegara a tener la posesión de las sustancias, resulta evidente que la conducta por él realizada, se incardina dentro de una operación conjunta, con una cooperación trascendente para la obtención de la droga, que se encuentra incluida en el tipo definido en el art. 368 C.P . Por otra parte, tal comportamiento no puede calificarse de complicidad, ya que el recurrente constituye una pieza principal en la recepción de la droga de la que tenía que hacerse cargo de no haber sido detenido el portador que debía entregarla.

El motivo debe rechazarse.

RECURSO DE Justiniano

OCTAVO

En el motivo primero, contraviniendo elementales criterios casacionales aduce conjuntamente, sin mencionar cauce procesal, infracción constitucional (presunción de inocencia) y la indebida aplicación del tipo penal.

  1. Argumenta el recurrente que no existen grabaciones donde se pueda identificar como vendedor o mediador en la compraventa de sustancia estupefaciente.

    En todo el relato de la sentencia no aparece relación o conexión alguna con el resto de los imputados.

  2. En relación al recurrente la sentencia declara probado que acudió en compañía del acusado Hipolito para recoger la droga correspondiente al tercer envío. En los fundamentos de derecho, el Tribunal manifiesta que ha fundado su convicción en la declaración de cuatro agentes policiales que manifestaron haber visto al acusado acompañar a Hipolito haciendo funciones de vigilancia; y que cuando fue detenido tenía en su poder uno de los teléfonos objeto de investigación.

    Por tanto, con el testimonio de los policías y la intervención de uno de los teléfonos de contacto, quedaron bien determinados sus movimientos y su intervención en el tráfico ilícito.

    Consecuentemente la conducta es plenamente subsumible en los arts. 368 y 28 del C. Penal .

    El motivo se desestima.

NOVENO

Por quebrantamiento de forma, sin mencionar cauce procesal, el impugnante protesta porque la sentencia no resolvió todos los puntos objeto de discusión. Indudablemente está haciendo referencia a la incongruencia omisiva ( art. 85 1. 3 L.E.Cr .).

  1. Los puntos faltos de pronunciamiento parecen referirse a la relevancia o no de las declaraciones de los agentes, y a la falta de valoración de las alegaciones de la defensa, especialmente en el momento del informe.

  2. A falta de mayores especificaciones, pues la defensa habla de "alegaciones" y "cuestiones", las referidas no poseen carácter jurídico y es sabido conforme a una inveterada doctrina de esta Sala que tal vicio procesal solo hace referencia a dejar imprejuzgadas pretensiones de naturaleza jurídica, normalmente contenidas en el escrito de calificación, provisional o definitivo.

Además los recurrentes tuvieron la oportunidad de hacer la alegación sobre este punto, conforme al art. 161 párrafo 5º (véase reforma L.O. 13/2009 de 13 de noviembre ), por lo que el vicio debió denunciarse en su escrito de aclaración, como también reitera el art. 267 de la L.O.P.J .

El motivo, por lo expuesto ha de rechazarse.

DÉCIMO

En el tercer y último motivo, también sin precisar cauce procesal (debe entenderse referido al 851.1 L.E.Cr.), protesta por no expresarse claramente los hechos que se declaran probados, al limitarse la sentencia a relatar lo que conocíamos de la instrucción, sin especificar las contradicciones que se produjeron en la Sala.

El Tribunal de instancia, sobre la base de lo alegado y probado en el juicio oral, ha plasmado el relato probatorio, que puede perfectamente coincidir en todo o en parte con lo conocido en instrucción.

Mas, el vicio formal alegado no tiene por objeto resolver las cuestiones que plantea el recurrente.

Los requisitos exigidos por esta Sala se pueden resumir en los siguientes:

1) Que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado.

2) Que la incomprensión, ambigüedad, etc., debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia.

3) Que la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado ( SSTS 14-05-2009 , 20-12-2010 , 11-02-2011 ).

Como tenemos dicho los alegatos de la defensa no tienen encaje en este motivo al no incurrir en el vicio denunciado la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO

La desestimación de todos los motivos hace que las costas les sean impuestas a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Justiniano , Moises , Roman y Victorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha 22 de julio de 2013 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.