STS 617/2014, 23 de Septiembre de 2014

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Septiembre 2014
Número de resolución617/2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª Alicia Oliva Collar y Gervasio , representado por la Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Vizcaya, con fecha 29 de noviembre de 2013 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Getxo, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1204/12 contra Benito , Cosme , Eugenio , Pedro Enrique , Gervasio y Camila , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 29 de noviembre de 2013, en el rollo nº 65/13, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO .- Se declara probado que los acusados Benito , nacido en Bolivia en fecha NUM000 -1972, con pasaporte nº NUM001 y en situación irregular en España, Eugenio , nacido en Bolivia en fecha NUM002 -1976, con pasaporte nº NUM003 y en situación irregular en España, Pedro Enrique , nacido en Bolivia en fecha NUM004 -1984, con pasaporte nº NUM005 y en situación irregular en España y Gervasio , nacido en Bolivia en fecha NUM006 -1983, con pasaporte nº NUM007 y en situación irregular en España, juntos y de común acuerdo, se dedicaban a la distribución de cocaína en el territorio español y así en los últimos días del mes de octubre de 2012, con la finalidad de proveerse de cocaína, prepararla para su distribución y transmitirla a terceras personas el acusado Benito viajó a Galicia, el acusado Gervasio viajó en autobús a Vigo y los acusados Eugenio , Camila y Pedro Enrique , viajaron en un vehículo a esta misma localidad, manteniendo el acusado Eugenio continuo contacto con el acusado Benito , y, una vez en Vigo, los acusados Eugenio , Pedro Enrique y Gervasio se dirigieron a la vivienda sita en el ático del número NUM008 de la CALLE000 de Vigo, utilizada como laboratorio, para obtener la cocaína preparada para distribuirla en el mercado, la cocaína venía impregnada en trozos de tela y a través de procedimiento químico ellos extraían la misma, concretamente, la noche del día 31 de octubre de 2012 procedieron a manipular los trozos de tela que tenían en su poder para obtener cocaína preparada para su distribución y sobre las 15,30 horas del día 1 de noviembre de 2012, cuando Eugenio abandonó el citado ático, fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil de Vigo y el acusado Eugenio llevaba en su poder dos bolsas de plástico que contenían polvo blanquecino, que debidamente analizado resultó ser 1.262,9 gramos de cocaína con una pureza del 80,19% y 194,4 gramos de cocaína con una pureza de 77,68%. La venta de estas sustancias en el mercado ilícito asciende a 142.033,10 euros y 21241,78 euros, respectivamente.

Realizado el registro en el citado ático de la CALLE000 nº NUM009 de Vigo a las 12.55.horas del día 2-11-2012, con las formalidades legales y en presencia de los acusados Eugenio , Gervasio y Pedro Enrique , que habían sido detenidos, fueron encontrados los siguientes efectos:

Una bolsa en la que había dos botes de etanol 96º de un litro de capacidad, conteniendo más de la mitad del líquido, el contenido de ambos botes era éter dietilico (éter) en el que se han identificado disueltas impurezas de cocaína (menos de 1 mg), fenacetina y lidocaína y en uno de los botes también se ha identificado impurezas de cafeína.

Un bote de acetona de un litro que estaba casi vacío, el líquido que contenía era una mezcla de acetona y dietil éter y en dicho líquido se han identificado disueltas impurezas de cocaína (menos de 1 mg), fenacetina, lidocaína y cafeína.

Cuatro botes de alcohol etílico de 500 ml de capacidad que estaban todos ellos llenos que contenían etanol en el que se han identificado lidocaína y otros compuestos químicos.

Cuatro botes de alcohol etílico de 250 ml de capacidad que estaban todos ellos llenos, el líquido de uno de los botes era éter dietilico (éter) en el que se han identificado disueltas impurezas de cocaína (menos de 1 mg), fenacetina y lidocaína y el líquido de los otros tres botes era etanol con una pequeña cantidad de isopropanol en el que se han identificado disueltos ftalato de dieltilo y trioclosan.

Una mochila conteniendo una garrafa de 5 litros de éter dietílico la cual estaba llena, su contenido era alcohol etílico (etanol) y en menor proporción se ha identificado otro disolvente, alcohol isopropilico, del que se ha extraído 134,1 más/menos 0,1 gramo de cocaína hidrocloruro con una riqueza media en cocaína base de 69,6 más/menos 3,5 % p/p y se identifican también impurezas de lidocaína y levamisol.

Un bote pulverizador que conteniendo un liquido que desprende un fuerte olor que era una mezcla de acetona, dietil éter, benceno en el que se han identificado disueltas impurezas de cocaína (menos de 1 mg), fenacetina, cafeína y lidocaína.

Una báscula de precisión sin marca de color negro.

Dos tijeras.

Dos juegos de tres rascadores cada uno.

Una bolsa de plástico conteniendo doce botes de alcohol 96º de 500 que están vacíos y quedan en el domicilio.

Bolsas de plástico conteniendo una gran cantidad de trozos de tela impregnada en sustancias, las cuales se encontraban en una dependencia distinta a la de los anteriores efectos. Esta tela troceada cuyo peso era de 11,204 kilogramos resultó estar impregnada en cocaína y de la misma se obtuvieron 345,08 gramos de cocaína base pura, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 48.393,36 euros.

A las 19.45 horas del día 2-11-2012 se registró en Erandio con las formalidades legalmente establecidas el domicilio sito en la DIRECCION000 NUM010 que era compartido por Camila y su esposo Eugenio donde fueron ocupados los siguientes objetos:

Una balanza de precisión de color gris marca Pocket Scale.

Una balanza de precisión de color blanco con la inscripción CR2032.

Un cubo de basura color azul conteniendo trozos de tela cortada de color blanco que dieron positivo a cocaína en la prueba del narcotest. El peso total de estos trozos de tela era 3909,7 gramos y los citados trozos contenían 89,9231 gramos de cocaína con una pureza de 2,3%, siendo su valor en el mercado ilícito de 290,04 euros.

Una cuchara y un rascador impregnados de restos de polvo a los que se realizó la prueba del narcotest y dieron positivo a cocaína.

Una bolsa de plástico grande de color azul conteniendo trozos de tela impregnados en una sustancia que realizada la prueba del narcotest dio positivo a cocaína. El peso total de los trozos de tela era de 3797,3 gramos y dichos trozos de tela contenían 45,5676 gramos de cocaína con un pureza del 1,2%, cuyo precio en el mercado ilícito era de 76,88 euros.

Una bolsa de plástico grande color azul conteniendo trozo de tela impregnados en cocaína siendo el peso de los trozos de tela 2349,5 gramos y conteniendo los citados trozos 173,863 gramos de cocaína con un índice de pureza de 7,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 1804,28 euros.

Un molde de madera de forma rectangular con dos maderas que se adaptan a la forma, haciendo modelo para prensar sustancia dándola esta forma.

Una pistola detonadora semiautomática de color negro marca Zoraki, modelo M906 y un total de 17 cartuchos de la marca Walter 9 mm pak, en perfecto estado de funcionamiento. La pistola había sido manipulada, retirándole la pieza que obstruía parte del cañón colocada por el fabricante para impedir los disparos con munición de fuego real o con munición detonadora manipulada y alterada la ubicación donde presentaba su número de serie que había sido borrado. Los 17 cartuchos habían sido manipulados introduciéndoles bolas de acero de forma esférica a modo de proyectil. La pistola estaba en correcto estado de conservación y funcionamiento y era apta para disparar los cartuchos manipulados.

Dos teléfonos móviles.

Un ordenador portátil.

Una libreta con anotación un pasaporte a nombre de Eugenio .

La acusada Camila nacida el NUM011 -1982 en Bolivia, en situación irregular en España y esposa de Eugenio , sabía que en su domicilio de la DIRECCION000 de Erandio había trozos de tela impregnados en cocaína y utensilios que para extraer y preparar la cocaína que habían sido utilizados para tal fin y conocía las actividades relacionadas con el tráfico de cocaína que realizaba su marido junto con los acusados anteriormente referidos y, de común acuerdo, acompañó a los acusados Eugenio , su marido, y Pedro Enrique , su hermano, en el viaje a Vigo a sabiendas de que el objeto y finalidad del viaje a Vigo era la extracción de cocaína, preparación de la misma para su distribución y la distribución de la cocaína preparada a terceras personas, comunicó al acusado Benito las incidencias que en la ilícita actividad que desarrollaban tenía su marido y las incidencias que tuvieron su marido y los acusados Pedro Enrique y Gervasio en Vigo y realizó actividades tendentes a la ocultación o desaparición de la cocaína que había en el domicilio de la DIRECCION000 de Erandio.

No consta que el acusado Cosme hubiera tenido participación en los hechos referidos.

En el momento de su detención Eugenio (quien también utilizaba la identidad de Jose Ramón ) tenía en su poder un permiso de residencia a nombre de Juan Pedro que resultó no ser auténtico.

En el momento de su detención Benito tenía en su poder 140 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias y Camila tenía dos teléfonos móviles que había obtenido gracias a los beneficios del tráfico ilícito de sustancias.

La cocaína intervenida estaba destinada a su posterior transmisión a terceras personas.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El eter etílico y la acetona están incluidos cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 utilizadas frecuentemente en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional.

El precio estimado de un kilogramo de cocaína con una pureza del 65% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 34.818 euros.

Los acusados Eugenio , Pedro Enrique y Gervasio están privados de libertad por esta causa desde el día 1-11-2012 y los acusados Benito y Camila están privados de libertad por esta causa desde el día 6-11-2012."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Benito , Eugenio , Pedro Enrique , Gervasio y Camila , por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a cada uno de los acusados Benito , Eugenio , Pedro Enrique y Gervasio como autores a las penas de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 180.000 euros y a la acusada Filomena como cómplice a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ymulta de 85.000 euros con un mes de privación de libertad en caso de impago, con imposición 5/12 partes de las costas procesales a los citados acusados . Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas y del dinero ocupado.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eugenio , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la mitad de las costas.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Cosme de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y declaramos de oficio 1/12 parte de las costas.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión impuesta a Camila por la expulsión del territorio español.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión provisional de los acusados Benito , Eugenio , Pedro Enrique , Gervasio y Camila hasta el límite de la mitad de las penas impuestas a tales acusados en la presente sentencia mientras la sentencia no sea firme."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Benito , Pedro Enrique y Gervasio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos interpuestos por Pedro Enrique y Gervasio , habiéndose declarado desierto el anunciado por Benito , por decreto dictado el 3 de marzo de 2014.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Pedro Enrique

1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida inaplicación de los arts. 21.1 y 2 y 21.7 del CP .

2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia indebida aplicación de los arts, 369 , 374 y 377 del CP .

3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del art. 24.2 de la CE y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., que proclama el principio de presunción de inocencia.

4º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Recurso de Gervasio

1º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 368.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

3º.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato de hechos que se declaran probados.

4º.- Por infracción de precepto constitucional, plasmado en el art. 24 que recoge el derecho a la presunción de inocencia, y a utilizar los medios de prueba pertinenentes, en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación a través del art. 10.2 de la Carta Magna con los arts. 6.1 y 14 del PIDCYP.

5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia infringido el art. 21.2 y 1 en relación con el art. 20 y 66.4 del CP .

6º.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por no resolver el Tribunal todas las cuestiones jurídicas objeto de debate.

7º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia infracción del art. 29 del CP .

10º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 374 y 377 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Enrique

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos protesta por la no aplicación de la atenuante del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los apartados 1 y 2 del mismo precepto penal. Alega al respecto su condición de consumidor repetido, reciente, de cocaína. Y rechaza que ello no satisfaga el presupuesto de dependencia de tal atenuante.

  1. - En efecto el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia advierte de que del informe forense (folio 612) se colige que el admitido consumo reiterado y reciente de cocaína por el recurrente no cumple los criterios de dependencia, estando conservadas adecuadamente las facultades cognitivas y volitivas.

    Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, entre otras en nuestra Sentencia Tribunal Supremo nº 655/20013 de 17 de julio , recordando la doctrina de las nº 1133/2009 de 17 de noviembre y en la nº 608/2009 de 21 de mayo , así como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008 . Allí recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

    También en la Sentencia Tribunal Supremo nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía ¬ artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal ¬ respecto de la atenuante específica ¬ artículo 21.2 también del Código Penal ¬ actuación a causa de drogadicción.

    La exención ¬completa o incompleta¬ deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena ¬o menor, si se trata de exención incompleta¬ o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada ¬o muy mermada, en la exención incompleta¬ porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

    La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

    En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

    Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

    Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

    Decíamos en la Sentencia Tribunal Supremo nº 521/09 de 18 de mayo , que, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto . Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque, si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 ).

    Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

  2. - La falta de tal presupuesto impide la estimación de la atenuante incluso de analogía. La analogía no constituye una mera degradación cuantitativa de la atenuante del artículo 21.2 ni, menos aún, del artículo 21.1 del Código Penal . La falta de presupuestos indicados aleja cualitativamente el supuesto del consumo del de adicción.

    Pero aún cabe añadir, como decíamos en la misma sentencia que acabamos de citar en el apartado anterior, que las circunstancias personales, en lo económico, del autor del delito, incluso asumiendo una intensidad en el consumo de drogas, no autoriza a atribuirle a la adicción la trascendencia causal del tráfico imputado que encuentra en el afán de beneficio económico a costa de la salud ajena su verdadero sentido y explicación.

    Por otra parte la naturaleza del delito de tráfico de drogas es de una especial gravedad, lo que implica que la funcionalidad atenuante quede deslegitimada. A mayor gravedad del delito cometido menos justificado resulta atenuar la responsabilidad, incluso de quien vende la droga para poder obtener más para sí. En este caso la sentencia lo que proclama es que el autor poseía droga para su propio consumo e incluso para además venderla. Lo que aleja su comportamiento de la atenuante instada.

    Por ello no cabe estimar, sin variación previa de los hechos probados, infracción de ley el rechazo de la atenuante inútilmente combatido en el motivo.

    Este se rechaza.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos, por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende que se excluya la tipicidad del delito como constitutivo del subtipo agravado de notoria importancia de la sustancia ilícita objeto del tráfico.

Argumenta el recurrente que la ocupada en la investigación no alcanza la cantidad merecedora de esa tipicidad agravada porque: a) son varios los coautores y b) algunos son consumidores. De ahí, pretende, que deba dividirse la cantidad traficada entre todos los acusados y excluirse del cómputo la que se estime dedicada al autoconsumo.

  1. - Pero la consideración de la gravedad del delito, para determinar el subtipo agravado indicado, no depende en absoluto de la unidad o pluralidad de sus autores. Al contrario, como sagazmente apunta el Ministerio Fiscal en su consistente impugnación, depende más del número de sujetos a los que cabe hacer llegar la droga objeto del tráfico ilícito, por atentar precisamente a la salud pública.

De ahí que el fundamento alegado sea rechazable y el motivo desestimado.

TERCERO

1.- En tercer lugar invoca el recurrente la infracción de precepto constitucional, por considerar que la imputación de su autoría se llevó a cabo en la resolución condenatoria con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Considera insuficiente la mínima prueba de cargo que afirma se circunscribe a que "se dirigió" a la vivienda sita en Vigo, pero no a que acredita que en ella realizara cualquier otra actividad. La inferencia del Tribunal parte exclusivamente según el motivo de la mera amistad del recurrente con otros.

  1. - Respecto a la presunción de inocencia decíamos en la STS nº 399/2014 de 8 de mayo , y reiteramos ahora, que la garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación,contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe excluirse la condena en caso de existencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de prueba, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, e, internamente , de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva .

    Exige la presunción de inocencia que el Tribunal más que, convencido en su valoración de la prueba, sea convincente en la exposición de las razones de su convicción.

    Lo que exige que partan de proposiciones que la generalidad tenga indiscutidamente por premisas correctas y desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

  2. - En el presente caso la sentencia de instancia resulta harto convincente, más allá de cualquier exigencia de las que acabamos de describir como derivadas de la garantía constitucional de presunción de inocencia invocada por el recurrente.

    Los agentes policiales que instauraron el seguimiento y vigilancia relataron en juicio, recuerda la sentencia de instancia, como este acusado y el otro recurrente, estuvieron en el ático de la calle viguesa, no sin adoptar precauciones de contravigilancia, y permanecieron allí largos periodos de tiempo, en concreto desde la noche del día 31 de octubre a la del 1 de noviembre en altas horas de la madrugada, "haciendo ruidos como de mover recipientes" y provocando un olor muy fuerte, a lo que se une la naturaleza de las sustancias intervenidas en ese local, de que sale una persona detenida con cocaína

    Si a ello se une el no justificado viaje hasta la ciudad de Vigo por razones diversas de la del tráfico ilícito, se concluirá por la generalidad que, justificada externamente la base de la inferencia, la conclusión imputadora que combate el motivo es de coherencia lógica interna incontestable.

    Éste se rechaza.

CUARTO

El último motivo se ampara en el ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a errores puestos de manifiesto por prueba documental.

Contra lo alegado por el recurrente, el hecho de que una declaración se preste por videoconferencia, con el consiguiente soporte de su contenido, no erige una prueba personal en la documental a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como presupuesto para este cauce casacional.

Recurso de Gervasio

QUINTO

1.- Como mera infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega que el hecho, tal como se declara probado, no describe hechos claros que indiquen que "estuviese coordinado" con los coacusados, ni predica dolo específico al respecto. Por ello, los hechos, tal como se declaran probados, no soportan la calificación de autoría del delito que se le imputa del artículo 368 del Código Penal .

  1. - Dado que, en efecto, este motivo casacional solamente permite discutir la calificación que puede soportar el relato histórico que la sentencia proclama probado, basta recordar que la sentencia, de manera inequívoca, declara probado que este acusado, con otros, "juntos y de común acuerdo se dedicaban a la distribución de cocaína en el territorio español", afirmación genérica, y desde luego suficiente para fundar el título de imputación, que se concreta en la descripción de actuaciones concretas del recurrente: viaje a Vigo en los últimos días de octubre, entrada en la vivienda laboratorio que se indica en la sentencia, y los demás datos que dejamos descritos al examinar el recurso del otro penado relativos a la noche del 31 de octubre al 1 de noviembre y detención de otro individuo rotando droga cuando salía de aquella vivienda.

Tales hechos son merecedoras de la tipificación que el motivo combate inútilmente y que, por ello es rechazado.

SEXTO

1.- El segundo de los motivos afirma que la sentencia recurrida incurre en un error, sobre su participación en los hechos, en la valoración de la prueba según derivaría de documentos, exigidos por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se ampara el motivo.

  1. - No obstante los "documentos" que en concreto invoca están constituidos por las "declaraciones" que figuran en autos. Es claro que la documentación de una prueba personal no transmuta su naturaleza de prueba persona en prueba de documentos, De ahí que falta el presupuesto al que el precepto invocado condiciona la revisión de la valoración probatoria.

El motivo se rechaza

SÉPTIMO

El tercero de los motivos denuncia una supuesta falta de claridad en la descripción de los hechos que funda la condena. Pero basta la lectura del fundamento jurídico quinto de esta sentencia para estimar que la claridad de la sentencia puede ser superada solamente con gran dificultad, siendo el contenido de lo expuesto tan nítido como inequívoco.

Por el ello el motivo se revela como arbitrario y en consecuencia desestimable.

OCTAVO

1.- Con clara confusión conceptual el cuarto de los motivos invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial denunciando sin embargo la falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar aquel derecho, cuando esa insuficiencia concerniría a la garantía también constitucional, pero diversa, de la presunción de inocencia.

  1. - Mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones subjetivas que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido , el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

    Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, funcional a la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos , más allá de la subjetividad del Tribunal.

    De ahí también la diversidad de consecuencias vinculadas a la infracción de una u otra garantía. Frente a la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones que caracteriza la defectuosa tutela judicial, la estimación de vulneración de la presunción de inocencia debe, con carácter general, acarrear la absolución del así condenado.

  2. - Pues bien la recurrida, sobre ser harto bastante nítida en dar cuenta de cuales ha sido los medios de prueba y el resultado de éstos que le llevaron a la convicción de la veracidad de lo imputado al recurrente, alcanza el grado de justificación convincente que ya expusimos más arriba respecto del otro recurrente en situación similar a la de éste.

    Dando pues por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico tercero, aplicable a este penado, rechazamos también este motivo.

NOVENO

Denuncia también, ¬motivo sexto¬ como quebrantamiento de forma la supuesta omisión de contenido en la resolución que decida sobre todos los "puntos" objeto de defensa.

Sin embargo no especifica cuales sean tales puntos, lo que sin necesidad de considerar otras razones, es suficiente para la desestimación de tal motivo.

DÉCIMO

Como infracción de ley, por el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende, en el motivo séptimo, que se estime error en la calificación de los hechos de los que se deriva su grado de participación, estimando que debió ser condenado como cómplice y no como autor, por lo que se habría infringido el artículo 29 del Código Penal .

No es necesario reiterar la abundante doctrina jurisprudencial que recuerda que la descripción del tipo penal del artículo 368 del Código Penal implica el adelantamiento de la barrera criminalizadora que reconduce formas participativas de favorecimiento a la consideración de autoría. Desde luego en ningún caso la conducta descrita como llevada a cabo por este recurrente se encuentra entre los excepcionales supuestos en los que hemos estimado que la accesoriedad alcanza tal entidad que la sanción puede imponerse a título de complicidad.

UNDÉCIMO

Finalmente alega infracción de ley por, en su entender, no haberse justificado de manera suficiente la cuantía de la multa impuesta.

Como nuevamente apunta el Ministerio Fiscal, la multa impuesta resulta incluso inferior a la mínima imponible para el tipo penal agravado objeto de sanción. En efecto en ningún caso podría ser inferior al tanto del valor de la droga objeto de ilícito tráfico que supera en este caso el importe de 200.000 euros cuando la multa protestada se impuso en cuantía de 180.000 euros.

Si bien no cabe una reforma a peor para el recurrente, su motivo debe ser rechazado.

DUODÉCIMO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR los recursos de casación interpuestos por Pedro Enrique y Gervasio , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Vizcaya, con fecha 29 de noviembre de 2013 . Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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