ATS 1454/2014, 18 de Septiembre de 2014

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2014:7615A
Número de Recurso1093/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1454/2014
Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 106/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, en Procedimiento Diligencias Previas nº 1610/2012, en la que se condenaba a Millán como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ester Gómez García, actuando en representación de Millán , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer y segundo motivo se formulan al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente, en el primer motivo, comienza alegando error en la apreciación de la prueba en relación con el número de bolsas con sustancia que le fueron intervenidas; afirma que de los folios 1, 2 y 13 de la causa, así como de la declaración de los agentes, resulta que las bolsas que se le incautaron fueron cinco y no seis como consta en la sentencia recurrida. A continuación, refiere la ruptura de la cadena de custodia en relación con las sustancias intervenidas, no existiendo justificación alguna sobre el hecho de que de Comisaría salgan cinco bolsas y a Toxicología lleguen seis.

    En el segundo motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, sobre la identidad y cantidad de las sustancias intervenidas, evidenciada por los folios 35 a 38 de la causa. Refiere que en la sentencia recurrida se afirma que estaba en posesión de una bolsa con "0,172 gramos con un 1,2 de anfetamina por ciento de ketamina" (sic), reiterando en los fundamentos jurídicos que dicha bolsa contenía ketamina, cuando se corresponde con la muestra que contenía, según el informe del Instituto de Toxicología, anfetamina, siendo su cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva.

    Procede la resolución conjunta de ambos motivos.

  2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas; siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

    Por su parte, sobre el valor de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

    En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

    Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

  3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 18 de marzo de 2013, sobre las 4:15 horas, el recurrente, fue sorprendido por agentes de policía cuando estaba entregando a Carmela en el interior de una discoteca una papelina a cambio de 50 euros; tras un registro se le ocupa en un bolsillo del pantalón dos bolsitas, conteniendo una de ellas otra bolsita en su interior, la que vieron ofrecer a Carmela . Tras otro registro más exhaustivo se le ocuparon otras tres bolsitas dentro de un bolsillo de una especie de mallas que portaba por debajo del pantalón. La sustancia intervenida resultó contener: 1) una de las bolsas una cantidad indeterminada de MDMA; 2) 0,172 gramos de anfetamina con una riqueza de 1,2%; 3) 0,254 gramos de ketamina con una riqueza del 59,6%; 4) 0,128 gramos de cocaína, con una riqueza del 24,6%; 5) 0,442 gramos de MDMA con una riqueza del 81,2%; y 6) 0,381 gramos de MDMA con una riqueza del 80,7%.

    Ambos motivos han de ser inadmitidos. Respecto del primero de ellos, el Tribunal de instancia no se aparta del contenido del informe pericial del Instituto de Toxicología, sino que ha recogido el mismo literalmente en cuanto a las bolsas incautadas y que fueron objeto de análisis.

    En cuanto a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. Tal y como justifica la sentencia recurrida, obra al folio trigésimo noveno de las actuaciones un oficio de rectificación de las muestras, que se describen en el oficio de la policía como "cinco bolsas", haciéndose constar que las muestras enviadas se corresponden con seis bolsas, identificando claramente las diligencias policiales a las que hace referencia, coincidentes con las del informe pericial obrante a los folios 35 a 38 de las actuaciones; siendo la fecha de recepción de las muestras por el Instituto de Toxicología la misma que la del oficio de rectificación del error. Además, la existencia de seis bolsas guarda relación con los datos objetivos contenidos en el atestado; en el mismo, si bien en la comparecencia de los agentes actuantes se hace referencia a la entrega de cinco envoltorios conteniendo sustancias estupefacientes, aparece como dato objetivo que la bolsa de plástico que fue objeto del intercambio lo es con otra bolsita de similares características en su interior; por tanto, si además de estas dos bolsas en el primer registro que se le efectúa se halló otra bolsa y en el registro más exhaustivo efectuado en Comisaría se intervienen otras tres bolsas, las bolsas incautadas en total son seis, tal y como consta en el oficio de rectificación obrante en el folio 39 de las actuaciones. En consecuencia, no cabe duda que la sustancia analizada es la misma que la aprehendida.

    En relación al motivo segundo, si bien tal y como indica el recurrente la muestra con peso de 0,172 gramos contenía anfetamina con una riqueza del 1,2% y no ketamina como se recoge en la resolución recurrida, no puede desconocerse que también se le incautó un bolsa con 0,254 gramos de ketamina con una riqueza del 59,6%; además de dos bolsas conteniendo una de ellas 0,442 gramos con un 81,2% de MDMA y otra con 0,381 gramos con un 80,7% de MDMA, cantidades estas últimas que superan holgadamente la dosis mínima psicoactiva, fijada en 20 miligramos de MDMA. En consecuencia, no siendo el dato contradictorio acreditado documentalmente relevante para la modificación de los pronunciamientos del fallo, el motivo ha de inadmitirse.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Denuncia el recurrente que no existe prueba suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia; considera que atendiendo a su condición de consumidor y la inexistencia de dinero en su poder, queda justificada la posesión de la sustancia intervenida dirigida al autoconsumo. Asimismo, afirma que fue la testigo la que se acercó a él para pedirle que le vendiera sustancia, no pudiendo, por tanto, afirmarse que él le ofreciera a ella la sustancia; habiendo él mostrado la sustancia que llevaba para indicarle que no vendía sino que lo poco que tenía era para su consumo. Finalmente cuestiona la declaración de los agentes por contradictoria.

  2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

  3. El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de Policía Local que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

ii) Análisis de laboratorio oficial, ratificado en el acto del juicio, acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias estupefacientes que se intervinieron.

iii) Declaración espontánea de Carmela ante los agentes actuantes en el momento de los hechos; quien manifestó que el recurrente le había ofrecido "cristal" y como tras consultar con sus amigas, se acercó al recurrente para comprarselo.

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los agentes intervinientes han relatado de forma coincidente, contrariamente a lo alegado por el recurrente, cómo tras acercarse la chica al recurrente, hablarle algo al oído y mirar ella hacia los lados (en actitud sospechosa), éste saca de su bolsillo una bolsita y ella un billete de 50 euros, no teniendo lugar la transacción por intervenir ellos en dicho momento; coincidiendo ambos en afirmar que presenciaron con claridad los hechos, aún cuando no hubiera mucha luz.

Aunque la testigo en el acto del juicio manifestó no recordar los hechos, y que en esa época no consumía drogas; ambos agentes declararon en el acto del juicio que dicha testigo reconoció en el lugar de los hechos que el chico le había ofrecido "cristal", que desconocía qué era esa sustancia, y tras consultar con sus amigas, volvió donde el recurrente para comprarle la sustancia por 50 euros. La declaración de la testigo en el acto del juicio no desvirtúa la conclusión alcanzada por el tribunal del instancia; porque los adquirentes de la sustancia "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006, de 14.2 ).

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta y posesión de MDMA y Ketamina por el recurrente. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuante de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias al recurrente -alguna de ellas escondida ocultas en un bolsillo interior de una especie de mallas que vestía y que no pudieron ser descubiertas sino tras efectuar un registro exhaustivo-, así como la declaración espontánea efectuada por la testigo a los agentes en el momento de los hechos, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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