STS 330/2013, 25 de Junio de 2014

Resumen de Antecedentes.

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso, los siguientes:

1. En la demanda que da origen al litigio, presentada en julio de 2008, MONTE CARLO AVIATION CORPORATION (en adelante MCA) ejercitó acción declarativa de la existencia de la cesión del contrato de compraventa que había convenido con el fabricante de una aeronave Falcón 7X y, con base en el incumplimiento de la parte demandada, INVERAVANTE INVERSIONES UNIVERSALES, S.L. (en adelante INVERAVANTE), una acción de reclamación de indemnización por los daños ocasionados y por pérdida de oportunidad, con fundamento en el incumplimiento de la carta de intenciones concertada entre las partes, el 29 de febrero de 2008, para la cesión a la entidad demandada del contrato de la actora con el fabricante del jet. La parte demandada (inversor) se opuso e instó su desestimación.

2. El Juzgado dictó sentencia, con fecha 6 de junio de 2011 , íntegramente desestimatoria. Se basó en que la carta de intenciones no tenía la naturaleza de contrato o precontrato, pues ninguna obligación nacía para las partes de su suscripción (cuya fecha además no consta sea la que se dice en la demanda), o que en las negociaciones no se prestó, explícita ni implícitamente, consentimiento alguno, de modo que en definitiva, la ruptura de las negociaciones en caso de no alcanzarse un acuerdo era libre, todo lo cual significaba que ningún perjuicio o daño se irrogó a la parte demandante y, tampoco un supuesto lucro cesante, ya que no resulta posible ningún cálculo de beneficios respecto de una negociación que no se concretó. Concluyó la sentencia que el cese de las negociaciones no perjudicó la posición de la demandante-compradora del jet, ni se extinguieron las posibilidades de realizar cesiones del contrato de compra igual o más ventajosas que la prevista, [y el tiempo y trabajo invertido en unas negociaciones que se califican de «muy toscas» ( «un intercambio de correos electrónicos no muy extensos, más que elusivos y notablemente ambiguos» ) ].

3. La Audiencia rechazó el recurso de la demandante y confirmó el fallo absolutorio del Juzgado. En su sentencia, de 25 de septiembre de 2012 , razonó, en síntesis, lo siguiente: a) se declara probado que la demandante MCA concertó la compra de un jet (7-3-2005), con derecho a ceder el contrato a un tercero; que en 2007 contactó con Eagle Aviation, Inc., empresa de intermediación, para que ofertara el avión en el mercado; que la demandada estaba interesada en la compra de un jet privado; que en 2008 la española CEOX, también dedicada a la intermediación, tuvo conocimiento de ese interés y tras hablar con INVERAVANTE, inició conversaciones con Eagle como agente de intermediación para "sentar a la mesa a las dos partes"; que estas conversaciones culminaron con la firma de una carta de intenciones (29-2-2008) entre MCA e INVERAVANTE, de cuyo tenor resulta el compromiso de negociar de buena fe los términos y condiciones de un contrato de cesión en los 20 días siguientes; y que el 4-3-2008, INVERAVANTE comunicó que ya no tenía interés por haber recibido una oferta de venta de jet más ventajosa; b) se desestiman -por razones que no vienen al caso- tanto los óbices de admisibilidad del recurso de apelación esgrimidos por la demandada-apelada como el motivo de apelación en el que se cuestionaba la imparcialidad del juez de primera instancia; c) en cuanto al error en la calificación de la "carta de intenciones", se considera que la calificación es un proceso posterior a la interpretación y que del sentido literal, unido al propio "nomen iuris" utilizado, se desprende que las partes solo quisieron comprometerse a iniciar negociaciones (en la última redacción se eliminó la posibilidad de que MCA retuviera el depósito en clara demostración de que INVERAVANTE no quería vincularse de manera más efectiva); d) la carta no es un contrato porque el consentimiento prestado por la demandada no abarcó la cesión de la compraventa entre MCA y el fabricante, sino que solo se comprometió a "sentarse a la mesa" para negociar (testigo Eusebio ). Además, el objeto tampoco quedó definido (si se cedía un contrato su contenido debía haberse conocido por la cesionaria, lo que no fue el caso) ni el precio ( Eusebio dijo que el establecido en la Carta era solo una referencia, no el precio final); e) tampoco es un precontrato, porque este debe contener ya los elementos del contrato definitivo, y en este caso ni el consentimiento se refería al contrato de cesión (ya que INVERAVANTE no conocía las características del jet) ni estaba pactado cómo se iba a pagar, siendo necesario un nuevo acuerdo posterior para fijar los elementos esenciales, todo lo cual determina que se tratara de simples tratos preliminares; f) en cuanto a la ruptura de estos tratos previos, y una posible responsabilidad por culpa in contrahendo , se considera que incurrió la demandada en esta responsabilidad al negarse a seguir negociando ocultando que diez días antes de la firma de la carta ya tenía negociaciones con un tercero, es decir, que cuando firmó la carta ya no tenía un propósito serio de negociar; g) sin embargo, se niega la existencia de daño resarcible, porque, siendo la regla in re ipsa excepcional, y los daños deben ser probados, lo que no fue el caso ya que solo se reclamó por pérdida de oportunidades y no se pudo demostrar que la retirada del mercado del jet supusiera la pérdida de la oportunidad alguna de venderlo a un tercer interesado.

En conclusión, la sentencia de apelación entendió que la carta no era más que un compromiso de iniciar negociaciones, pero no un contrato ni un precontrato, y admitiendo que el comprador ocultó que estaba llevando a cabo otro acuerdo de compraventa, lo que iría en contra de la buena fe, sin embargo consideró que la ruptura de los tratos previos (culpa in contrahendo ), aunque carente de justificación, no podía dar lugar a la reparación del daño al no existir prueba de la pérdida de oportunidades por imposibilidad de vender el avión a otras personas.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Formulación de los motivos que fundan el recurso.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos, ambos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y con una estructura similar: " por vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 CE , en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una resolución motivada, fundada en Derecho y de proscripción de la arbitrariedad, que, en rigor, resulta conculcado por la argumentación de la sentencia recurrida cuando razona y valora la prueba [...]" .

En el motivo primero dicha vulneración se concreta en lo siguiente: " declarar probado, como así hace, que no existió precontrato por falta de sus requisitos, singularmente por indeterminación de sus elementos esenciales: el objeto de la futura compraventa o cesión del contrato de compraventa y el precio de dicha cesión, y por falta de consentimiento prestado por Inveravante a la cesión del contrato pues esta consintió única y exclusivamente en negociar [...]" .

En su desarrollo impugna la recurrente la valoración fundamentalmente de los documentos ( art. 317 , 319 y 326.1 LEC ) atacando el hecho probado de la inexistencia de precontrato por indeterminación del objeto y del precio en cuanto a la forma de pago y por falta de consentimiento, limitado al inicio de las negociaciones, así como el papel de CEOX. Defiende que la prueba practicada debe conducir a la conclusión contraria: esto es, a la de que sí hubo contrato atendiendo al contenido de la Carta de Intenciones y al iter negociador, entre otros elementos.

En el motivo segundo la vulneración se concreta en lo siguiente: "declarar probado, como así hace, que no ha existido daño alguno derivado de la pérdida de oportunidad que para mí mandante Montecarlo Aviation supuso el incumplimiento de Inverante de sus obligaciones asumidas en la denominada Carta de Intenciones finalmente suscrita por ambas partes el 29 de febrero de 2008». En su desarrollo ataca la prueba del daño defendiendo que se ha producido la vulneración del principio res ipsa loquitur y de in re ipsa ".

Razones de la Sala para la desestimación de los motivos en que basa el recurso por infracción procesal.

1. Visto su planteamiento, ambos motivos (que se examinan y resuelven conjuntamente por responder al común denominador de atacar -al menos formalmente- el resultado probatorio) deben ser desestimados.

   1. Constituye doctrina de esta Sala (SSTS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 ; 18 de febrero de 2013, RC nº 1287 y 4 de enero de 2013, RC nº 1261/2010 entre las más recientes) que " la restrictiva doctrina desarrollada durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario y, en esta línea, se ha venido admitiendo con carácter excepcional, la impugnación de la prueba ( Sentencias de fechas 28 de noviembre de 2007 , 16 de marzo de 2007 , 29 de septiembre de 2006 , 28 de julio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 16 de junio de 2006 , 12 de mayo de 2006 , 9 de mayo de 2005 , 29 de abril de 2005 y 8 de abril de 2005 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción, en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de Julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 entre otras muchas)".

   2. En esta línea, la jurisprudencia viene declarando con reiteración y en síntesis, lo siguiente: (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, RC nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, RC n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC nº 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, RC. n.º 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , RC. n.º 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , RC. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003 , RC. n.º 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005 , RC. n.º 1560/1999 ) pues " el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, RC nº 1185/2009 ); (iii) que por lo anterior, la valoración de los documentos privados también debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009, RC. nº 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 ) ya que una cosa es el valor probatorio de los documentos derivados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos (por todas, STS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011 ) puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 ), y (iv) que como dice la reciente STS de 5 de marzo de 2014, RC 633/2012 , tampoco es posible apreciar el error en la valoración cuando lo que se denuncia no es, propiamente, un error patente en la valoración de la prueba con relevancia constitucional (que, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2005, de 14 de febrero , constituye un concepto relacionado, primordialmente, con aspectos de carácter fáctico o predominantemente fáctico) sino que se cuestionan las conclusiones jurídicas extraídas de los hechos probados. Según la última sentencia referida, este incorrecto planteamiento acontece cuando la parte recurrente no distingue entre el significado jurídico del documento y el del acto documentado, de tal forma que en lugar de cuestionar el valor probatorio dado por el tribunal sentenciador a un documento, lo que hace es combatir la conclusión jurídica del tribunal acerca su significado obligacional, tipo de contrato y voluntad o intención de las partes al celebrarlo. La cuestión así suscitada " nada tiene que ver con las normas procesales invocadas - referidas a la fuerza probatoria de los documentos privados - ni con la propia valoración de la prueba documental" sino con el régimen jurídico sustantivo de los contratos, en particular, los requisitos que han de concurrir para su existencia. En parecidos términos, la STS de 3 de marzo de 2014, RC nº 476/2012 también remite al recurso de casación la controversia que viene referida, no a la valoración de la prueba como cauce idóneo para la determinación de los hechos probados, sino la que atañe «a la misma valoración jurídica» de aquellos y la STS de 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 recuerda que no cabe reconducir al error en la valoración de la prueba " [las cuestiones] interpretativas, que son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal".

   3. Esta doctrina conduce a desestimar ambos motivos.

   La razón decisoria de la sentencia recurrida radica en que no existió contrato ni precontrato sino simples tratos preliminares cuya ruptura, aunque no justificada, no se ha demostrado perjudicial para la actora.

2. Para desestimar el motivo primero debe tenerse en cuenta que a la hora de descartar la existencia de contrato o precontrato la Audiencia procedió a interpretar la carta de intenciones, lo que hizo partiendo de su significado literal pero además, atendiendo como argumento de refuerzo (y para el caso de que se entendiera que su tenor era dudoso y podía contravenir la verdadera intención de las partes) a los actos anteriores, de los que dedujo que la demandada no deseó vincularse más que para negociar, sin considerar que concurrieran los elementos de consentimiento, objeto y precio necesarios para avalar la tesis de la actora sobre la existencia de contrato o precontrato. Por tanto, la Audiencia interpretó las declaraciones de las partes para luego calificarlas, y todo ello, con fundamento en los hechos probados (falta de conocimiento del contrato de venta objeto de cesión por parte de la entidad cesionaria, falta de conocimiento del precio a pagar, etc), los cuales extrajo no solo del valor probatorio de los documentos privados, en particular, de la controvertida carta de intenciones, sino del conjunto de la prueba, especialmente, de medios de prueba que no se pueden considerar de inferior importancia como la testifical prestada por D. Eusebio (cuya declaración sirvió para que el tribunal considerase acreditado que la intención de las partes no fue cerrar un contrato sino fijar un "punto de inicio" para sucesivos tratos o negociaciones, y que por eso mismo, no podía aceptarse que concurriera un verdadero consentimiento para comprar ni siquiera para aplazar la perfección de un contrato de cesión cuyos elementos esenciales ya estuvieran cerrados, debiéndose entender, por el contrario, que solo hubo unos tratos previos y que la determinación de los elementos esenciales del futuro contrato quedaba a expensas de un nuevo acuerdo o negociación ulterior).

   Frente a estas conclusiones fácticas, obtenidas a través de la completa valoración de la prueba, no puede prosperar la tesis de la parte recurrente, que se alza defendiendo, sin más, la arbitrariedad y el error patente a partir de sus propias conclusiones, en un vano intento de que se sustituyan las de la sentencia por las que ofrece como alternativa (que la demandada sí conoció el contrato de venta entre la recurrente y Dassault que iba a ser objeto de cesión, que sí conoció el precio, etc) y, además, sobre la base de una fuerza probatoria de los documentos privados -extensible a su contenido- que no se compadece con la que le atribuye la jurisprudencia. Y todo ello, además, obviando en su planteamiento que el núcleo de la controversia -como se admite al vincular este motivo con el recurso de casación- no tiene que ver con el juicio fáctico sino con el jurídico, ya que lo que se está discutiendo es la apreciación o conclusión jurídica del tribunal de apelación, en torno a la realidad del negocio celebrado (por la concurrencia o no de sus elementos o presupuestos característicos), y su correcta calificación e interpretación, cuestiones propias todas ellas del recurso de casación.

3. Estas razones también conducen a la desestimación del motivo segundo. Igualmente la Audiencia, para descartar la existencia de daño resarcible, se fundó en la falta de acreditación del mismo -sobre la base de que los daños deben acreditarse, no pudiendo presumirse sin más del incumplimiento dada la excepcionalidad de la doctrina "in re ipsa"- entendiendo, a partir del conjunto de la prueba, que no se demostró por la parte actora-recurrente, como era menester, que verdaderamente hubiera clientes interesados en la compra del avión y que, la retirada del mercado consecuencia del trato (Carta de intenciones) con la demandada realmente supusiera perder la oportunidad de cerrar la venta con un tercero.

   Frente a estas conclusiones se aduce por la recurrente que la sentencia conculca los principios res ipsa loquitur e in re ipsa , y que se aparta del verdadero concepto indemnizatorio por el que se reclama (que dice que consistió no en la pérdida de oportunidad de vender la aeronave a un tercero sino en la "pérdida del valor económico de la prestación debida, que se malogra como consecuencia de la resolución" ).

   De esta forma, se suscitan cuestiones que resultan ajenas a la existencia de errores en el juicio fáctico, pues la apreciación o no de perjuicios in re ipsa, esto es, sin necesidad de prueba y solo ligados al incumplimiento, es cuestión jurídica sustantiva que ha de ser objeto de examen, en su caso, en el recurso de casación ( SSTS 3 de febrero de 2004, RC. nº 601/1998 ; 7 de mayo de 2010, RC. nº 558/2006 y 8 de julio de 2012, RC nº 916/2009 ).

   2. Recurso de casación.

Formulación del motivo primero.

Afirma la recurrente que la sentencia recurrida "vulnera lo dispuesto en el art. 1451 CC y sus concordantes, arts. 1091 , 1254 , 1255 del mismo Código , en directa relación con el art. 1281.1 CC, o subsidiariamente, en relación con sus arts. 1281.1. 1282 y 1285 por inaplicación del citado art. 1451 CC y sus concordantes, arts. 1091 , 1254 y 1255 CC y, en lo necesario, por indebida aplicación de los citados por relación a aquél ( art. 1281.1 o, subsidiariamente , arts. 1281.2 , 1282 y 1285, todos del Código Civil ), en cuanto considera que la denominada Carta de intenciones ("letter of intent") documentada en autos, suscrita finalmente por ambas partes en fecha 29 de febrero de 2008, no configura un verdadero precontrato sino unos meros tratos preliminares".

La parte recurrente denuncia, básicamente, la infracción del art. 1451 CC al no reconocer la sentencia que lo pactado por las partes fue un precontrato, atacando por ilógicos, absurdos y contrarios a derecho los argumentos de la misma por entender que el documento eran meros tratos preliminares (necesidad de consentimiento del fabricante; existencia de consentimiento solo para negociar, en relación con el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal relativo a los elementos esenciales del acuerdo; mutación de los términos en cuanto a la posibilidad de desistimiento, etc.). Tal interpretación, dice, es contraria al art. 1281.1 CC , diga lo que diga el documento, pues el Tribunal no está vinculado a la denominación empleada por los intervinientes. Posteriormente analiza la naturaleza jurídica de la promesa de vender o comprar a que se refiere el art. 1451 CC , a la luz de la jurisprudencia que cita, para proyectar posteriormente su doctrina al supuesto que origina el presente pleito, en referencia a todos los elementos esenciales que contiene (consentimiento, objeto y causa), el precio, su negociación y determinación final, para acabar destacando el compromiso asumido en el penúltimo párrafo del documento por ambas partes: negociar de buena fe en el término de 25 días siguientes el contrato de cesión y el cedente (MCA) a retirar el avión del mercado durante este plazo.

Razones para la desestimación del motivo primero.

El presente motivo, que el recurrente estima está estrechamente vinculado con el motivo primero de infracción procesal, que hemos desestimado, debe correr la misma suerte.

La principal razón del motivo es que la sentencia recurrida ha interpretado que el documento de 29 de febrero de 2008, como tratos preliminares o negociaciones previas, esto es, como actos que los interesados llevan a cabo con el fin de discutir y concretar un futuro contrato.

Sin embargo, el Tribunal de apelación, al calificar la carta de intenciones como tratos preliminares y no equipararla a la figura jurídica del precontrato a que se refiere el art. 1451 CC , respeta la doctrina de esta Sala al destacar que "no estando determinados los elementos esenciales, haciendo falta un nuevo acuerdo posterior, se trata de simple tratos previos [ STS de 21 de marzo de 2012, RC 931/2009 ]...".

No debe olvidarse que el objeto de la carta era la " cesión de un contrato de compraventa" -el suscrito entre el demandante y el fabricante del Jet privado, en el año 2005,- y su contenido es analizado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, así como los elementos que lo configuran (consentimiento, objeto y causa) con especial minuciosidad y rigor, para, a continuación, analizar, en el fundamento de derecho séptimo, la figura del precontrato, como pretensión subsidiaria, que rechaza a la luz de la doctrina de esta Sala, conforme a la jurisprudencia que cita, distinguiendo el precontrato unilateral (el precontrato de opción de compra) y el bilateral o "pactum de contrahendo" . En el presente caso, "la declaración de voluntad no fue para concertar el contrato, sino para negociar" . Todas las argumentaciones que aparecen en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se ajustan a las características de los tratos preliminares del modo que se ha dejado expuesto, que lo aleja del precontrato en el que, como advierte el art. 1451 CC , debe haber conformidad en la cosa y en el precio. A modo de ejemplo, la parte recurrida expone una relación de cuestiones pendientes respecto del precio, garantías de todo tipo, la ley reguladora del contrato y su fuero, etc. (págs. 42 a la 44 inclusive del escrito de oposición) que, en contratos de esta envergadura económica (casi sesenta millones de dólares), deben contemplarse, junto con otros muchos.

Como afirma la STS de 14 de diciembre de 2006 , "el precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio; si no estuvieren determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional"; en el mismo sentido la STS de 7 de septiembre de 2010, RC 5036/2006 , entre otras. También esta Sala ha distinguido entre la promesa bilateral de comprar y vender con el contrato definitivo de compra y venta: la primera, debe configurarse como un contrato preparatorio o precontrato, cuyos efectos no cabe identificarlos con los que la perfección de la compraventa produce, pues el art. 1451 CC , párrafo segundo, no aplica las reglas de este último contrato, sino las relativas a las obligaciones y contratos en general, ( STS de 11 de octubre de 2000 ), aunque es difícilmente distinguible y habrá que deducirse de la voluntad de las partes, mediante la correspondiente función de la instancia de interpretar y calificar el negocio jurídico, salvo que haya sido ilógica o absurda (entre otras SSTS núm. 762/2012 de 14 de diciembre y núm. 60/2008 de 30 de enero ), que en el presente caso no lo ha sido.

Formulación del motivo segundo del recurso y su desestimación.

El segundo motivo se formula, según se dice, en "íntima relación y dependencia del anterior y, en lo menester, con el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal".

Se articula en los siguientes términos: "la sentencia recurrida vulnera también, por inaplicación, lo dispuesto en el art. 1124, párrafos primero, segundo y tercero y 1101 CC , en relación con sus arts. 1106 y 1107, por no concluir que la conducta de la demandada INVERAVANTE de no abonar el depósito y de desistir unilateralmente de dicho contrato en razón de su exclusivo interés, supone un verdadero y propio incumplimiento del mismo, que justifica la resolución contractual realizada por MONTECARLO AVIATION y sujeta de dicho contratante incumplidor a la indemnización de todos los daños y perjuicios causados a mi mandante MONTECARLO AVIATION".

El motivo se desestima, pues parte de un sustrato distinto del acreditado en la instancia, y hace supuesto de la cuestión, dado que toma como punto de partida la existencia de un precontrato y su incumplimiento, de acuerdo con el art. 1124 CC , permite su resolución. La Jurisprudencia ha sido reiterada respecto a la proscripción de hacer supuesto de la cuestión, STS núm. 329/2013, de 6 de mayo y todas las allí citadas. La resolución de la carta de intenciones se habría producido, al entender de la recurrente, como consecuencia:; (i) de no haber constituido el depósito; (ii) del desistimiento unilateral de las negociaciones; (iii) de no haber negociado de buena fe, al haber firmado diez días antes de la carta de intenciones con otro fabricante la compra de un Jet privado, lo que realmente no tiene explicación.

No obstante, como se ha razonado en el motivo anterior, de la interpretación jurídica que se da a los hechos probados, entre las partes no hubo más que unos tratos preliminares por lo que no puede resolverse un contrato inexistente, sin perjuicio, como se ha indicado con anterioridad, de que pueda derivarse una determinada responsabilidad (responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo ), que sí reconoce la sentencia ( la ruptura no está justificada e INVERANTE incurrió en «culpa in contrahendo»..." ) según señala el último párrafo del fundamento de derecho noveno, pero no derivado de un incumplimiento contractual (ex art. 1124 y artículos 1106 y 1107 CC ), sino por responsabilidad derivada del art. 1902 CC que es motivo independiente que se examinará a continuación.

Formulación del tercer motivo y su desestimación por la Sala.

El motivo tercero tiene el siguiente encabezamiento: "con carácter subsidiario al motivo casacional primero, en el improbable caso de que entendiese que la denominada Carta de intenciones (Letter of intent) suscrita finalmente por ambas partes en fecha 29 de febrero de 2008, no configura un precontrato, la sentencia recurrida infringe por inaplicación, lo dispuesto en el art. 1902 CC , en relación con sus arts. 1106 y 1107, por no haber declarado la procedencia de indemnizar a mi mandante MONTECARLO AVIATION por todos los daños y perjuicios causados por la injustificada ruptura del proceso contractual" , solicitando la aplicación de la doctrina ex re ipsa , o atender al resultado del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal en cuanto a tener por acreditado el daño causado.

La recurrente partiendo de que la demandada no ha actuado de buena fe como reconoce la sentencia en su fundamento de derecho noveno, y el Tribunal de apelación da lugar a la responsabilidad del art. 1902 CC , como "culpa in contrahendo" , sin embargo, no condena a daños y perjuicios porque dice no han sido probados.

el motivo se desestima por los mismos argumentos que llevaron a desestimar el segundo motivo de infracción procesal.

La sentencia recurrida no condena a indemnizar daños y perjuicios porque no da por probado por la actora-recurrente, como le incumbía, la existencia y realidad de los mismos sobre la base de que los daños deben acreditarse, no pudiendo presumirse, dada la excepcionalidad de la doctrina "ex re ipsa" ( STS de 30 de enero de 2008 ). Conclusión que alcanza a partir de un conjunto de pruebas, tal como se ha dejado expuesto en el fundamento de derecho tercero, ut supra de esta resolución, y de acuerdo con la doctrina científica y la de esta Sala que resultan, entre otras, de las SSTS invocadas por la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho décimo, 3º), y las de 23 y 1 de diciembre de 2008 .

La doctrina, en este tipo de convenciones ha distinguido entre el interés positivo y el interés negativo. En supuestos de responsabilidad extracontractual la indemnización alcanza el interés negativo que da lugar al reembolso de los gastos realizados, sin que ello suponga impedir que dentro del interés negativo se indemnice el daño patrimonial sufrido, debidamente probado ( STS 16 de diciembre de 1999 ). En ningún caso alcanza el llamado interés positivo o la pérdida de oportunidades, como el beneficio que podría obtener la parte perjudicada si se hubiese celebrado el contrato. Se trataría tan solo de colocar a la parte perjudicada en aquella situación en que se habría encontrado si la carta de intenciones no se hubiere suscrito.

Por ello concluye la sentencia del Tribunal de apelación que pese a que INVERANTE no actuó de buena fe cuando suscribió la carta de intenciones, "no se acreditó la existencia de un daño, y por lo tanto no puede indemnizar un daño no acreditado" , lo que destaca la sentencia de apelación y no se precisó tampoco por el recurrente la relación causal entre la responsabilidad de la demandada y los daños cuya indemnización reclama, como también viene exigiendo esta Sala, entre otras, las SSTS núm. 762/2012, de 14 de diciembre y, núm. 60/2008, de 30 de enero .

La sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala.

El motivo se desestima.

Régimen de costas

Por aplicación del art. 398 LEC , se imponen las costas al recurrente que ha visto desestimado su recurso, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.