STS, 31 de Julio de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Julio 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 3779/2013 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Carlos representado por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez, contra la sentencia nº 981 de 21 de diciembre de 2012 de la de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (dictada en el recurso núm. 209/2009 ).

Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo núm. 209/2009 promovido por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ actuando en nombre y representación de D. Carlos contra las Resoluciones de 20 de mayo de 2.008 y de 5 de junio de 2.008 del Secretario General Técnico por delegación de la Ministra de Administraciones públicas, dictadas en el concurso oposición del proceso selectivo de acceso libre a la Subescala de Secretaría-Intervención, en el marco del proceso de consolidación de empleo interino correspondiente a la convocatoria aprobada mediante Orden APU/244/2007 de 29 de enero (BOE de 9 de febrero DE 2007), por las que respectivamente se inadmite el recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal calificador de fecha 21 de enero de 2008 que no revisa la puntuación del actor del segundo ejercicio de la fase de oposición; y en la segunda se desestima el recurso de alzada contra la resolución del tribunal calificador de 31 de marzo y de 1 de abril de 2008 que hacen pública la relación definitiva de aprobados de la fase del concurso y la relación definitiva de aprobados de la fase de concurso-oposición; debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho con la consiguiente confirmación de las Resoluciones que revisan, salvo en cuanto al pronunciamiento de la Resolución del Secretario General Técnico por delegación de la Ministra de Administraciones públicas del 20 de mayo 2008 que no puede ser de inadmisión sino de desestimación del recurso de alzada.

Sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia intentó recurso de casación la representación de don Carlos , y la Sala de instancia, por diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2013, lo tuvo por preparado y acordó emplazar a las partes y remitir las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

En el escrito de interposición, presentado el 15 de julio de 2013, después de exponer los motivos en que se apoyaba el recurso de casación, se suplicó a la Sala:

"(...) previa su tramitación, el Tribunal dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de la demanda presentada, con imposición de costas a la parte recurrida".

Por Tercer Otrosí Digo, solicitó la acumulación de los procedimientos de instancia núms. 609/2008 y 209/2009, con devolución de la tasa judicial --dijo-- abonada por uno de ellos.

CUARTO

Por esta Sala se observó que había sido remitida conjuntamente la documentación correspondiente a los dos procesos seguidos separadamente en la instancia bajo los núms. 209/2009 y 609/2008, y que todo ello había sido registrado como un único recurso de casación núm. 2001/13-T.

Ello determinó que, siendo las mismas partes, pero sentencias y recursos diferentes, mediante diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2013 se dispusiera la remisión de las actuaciones junto con el expediente administrativo y demás documentos presentados correspondientes al recurso de instancia 209/2009 al Registro General, a fin de que le fuera asignado un número de recurso diferente y remitido a la Sección correspondiente; y dio lugar a que todas esas actuaciones y documentación correspondientes al recurso de instancia núm 209/2009 se registrara como recurso de casación núm 3779/2013.

QUINTO

Por providencia de 19 de marzo del corriente, se admitió a trámite el recurso de casación ya registrado con el num. 3779/2013 y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 31 de marzo de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Y por providencia de 22 de abril del corriente se denegó la acumulación interesada, por haber sido solicitada en la fase de casación respecto de procesos jurisdiccionales seguidos separadamente en la instancia por voluntad del propio recurrente y terminados con distintas sentencias, si bien, dispuso que su señalamiento se efectuara en fechas próximas.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 13 de junio de 2014, en el que interesó la desestimación del recurso "por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

SÉPTIMO

Mediante providencia de 16 de junio de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 23 de los corrientes, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente don Carlos participó en el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Subescala de Secretaría Intervención, mediante el sistema de concurso-oposición, en el marco del proceso de consolidación del empleo interino convocado por la Orden APU/244/2007, de 29 de enero.

La convocatoria incluía una fase de oposición y otra de concurso. La fase de oposición, a su vez, constaba de un primer ejercicio (cuestionario tipo test) calificable de 0 a 40 y siendo necesario obtener un mínimo de 20 puntos para superarlo y pasar al segundo; y de un segundo ejercicio (resolución de un caso práctico) calificable de 0 a 60 y siendo necesario obtener un mínimo de 30 para superarlo. Y por lo que hace a la Fase de concurso, sólo sería aplicable a quienes hubiesen superado la fase de oposición.

Don Carlos superó el primer ejercicio de la fase de oposición pero no así el segundo ejercicio, pues en este obtuvo 24 puntos.

Reclamó ante el Tribunal Calificador la calificación del segundo ejercicio y este, por acuerdo de 21 de enero de 2008, desestimó su reclamación. Frente a este acuerdo planteó recurso de alzada y le fue declarado inadmisible por resolución de 20 de mayo de 2008 del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas.

También planteó recurso de alzada frente a las resoluciones del Tribunal Calificador, de 31 de marzo y 1 de abril de 2008, que hicieron públicas la relación de aspirantes con la puntuación obtenida en el concurso y la relación de aprobados en la fase de concurso-oposición del proceso selectivo; y le fue desestimado por otra resolución de 5 de junio de 2008 del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas.

El proceso de instancia lo inició don Carlos mediante recurso contencioso administrativo dirigido contra esas resoluciones de 20 de mayo y 5 de junio del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas que acaban de mencionarse; y fue registrado por la Sala Territorial de Madrid de esta jurisdicción como recurso contencioso-administrativo 209/2009.

En su demanda postuló la anulación de las resoluciones recurridas y se reconociera su derecho a lo siguiente: (a) que su segundo ejercicio es igual o superior a los ejercicios de los opositores indicados en el exponendo sexto de la demanda; (b) que su calificación final debe ser igual o superior a la de dichos opositores, y por tanto superior al mínimo de 30 puntos exigido; (c) que debe ser incluido en la lista de aspirantes que han superado el segundo ejercicio y la fase de oposición; y (d) que se le permita participar en la fase de concurso y, de obtener puntuación suficiente para superar la fase de concurso-oposición, que se le incluya en la relación de aprobados y se declare su derecho a realizar el curso selectivo previsto en la convocatoria.

El anterior recurso jurisdiccional núm 209/2009 fue desestimado por la sentencia núm. 981 de 21 de diciembre de 2012 , con un fallo que declaró que las resoluciones impugnadas eran ajustadas a Derecho salvo en el pronunciamiento de inadmisión del recurso de alzada contenido en la resolución de 20 de mayo de 2008.

El Sr. Carlos planteó otro recurso contencioso-administrativo frente a otros actos administrativos referidos al mismo proceso selectivo, que fue registrado en la Sala territorial de Madrid como recurso contencioso-administrativo 609/2008; y desestimado por la sentencia núm. 980 de 21 de diciembre de 2012 .

El actual recurso de casación núm. 3779/2013 lo ha interpuesto don Carlos frente a la sentencia dictada en el recurso de instancia núm. 209/2009 , y también ha impugnado la sentencia dictada en el recurso de instancia 609/2008 a través del recurso de casación núm. 2001/2013.

Ambos recursos casación se han deliberado y votado el mismo día y, al ser sustancialmente coincidente lo que en ellos se suscita, también debe ser la misma la respuesta que merecen sus motivos.

SEGUNDO

La sentencia recurrida en la actual casación núm. 3770/2013 , como ya se ha adelantado, desestimó el recurso contencioso-administrativo del Sr. Carlos con la salvedad ya apuntada de su pronunciamiento sobre la inadmisión del recurso de alzada que había decidido la resolución administrativa de 20 de mayo de 2008.

Antes de resumir su contenido, debemos dejar constancia de que entre los medios de prueba que propuso la parte actora y fueron admitidos por la Sección Sexta de la Sala de Madrid figuraba el de que, por el tribunal calificador, se comparara su ejercicio con el de los aspirantes que habían sido aprobados y que identificaba, prueba que, sin embargo, no se practicó finalmente. Y que, ante su falta, el recurrente propuso una prueba pericial por parte de profesores titulares de Derecho Administrativo de la UNED, que la Sala no le admitió "de momento" sin perjuicio de que pudiera acordarse para mejor proveer.

Pasando ya a los fundamentos de la sentencia recurrida, debe decirse que en estos inicialmente se exponen los hechos relevantes tanto del recurso 209/2009 como del recurso 609/2008, se delimita el objeto del primero y se analizan y rechazan las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada.

Luego se responde a los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.

Así, sobre los distintos criterios que, según el Sr. Carlos , habría seguido el tribunal calificador en función de la concreta composición que tuviera en cada momento, la Sala de instancia recuerda que la base 7.4 de las publicadas con la convocatoria, firme como las restantes y, por tanto, vinculante para aspirantes y Administración, decía:

"El Tribunal estará compuesto por cinco miembros funcionarios de carrera, debiendo designarse el mismo número de miembros suplentes, pudiendo actuar indistintamente cada uno de ellos. La totalidad de los miembros deberá poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en la subescala de secretaría-intervención, grupo A".

En razón de esta previsión, y de la concreta composición del tribunal calificador establecida en el Anexo IV de la Orden de convocatoria, concluye la sentencia que no podían prosperar las alegaciones del recurrente sobre la manifiesta ilegalidad del proceso selectivo porque hubiera diferentes criterios de calificación. Dice, además, al respecto que no se pueden considerar abusivas las sustituciones de los titulares por los suplentes ya que podían intervenir indistintamente. Y que los suplentes están, precisamente, para suplir a los titulares. Añade que el 24 de septiembre de 2007 por la mañana, cuando leyó su ejercicio el Sr. Carlos , el tribunal calificador estaba compuesto tal como preveían las bases. Por otra parte, recuerda que sí revisó su ejercicio y que lo hizo varias veces: al ratificar la puntuación asignada el 21 de enero de 2008 y al informar negativamente el recurso de alzada (22 de enero de 2008). Y que, todavía al recurrirse en alzada la lista de los aspirantes que aprobaron el segundo ejercicio de la oposición y la fase de oposición en su conjunto, volvió a pronunciarse sobre él en el mismo sentido que las ocasiones anteriores. Todo ello, dice, lleva a que decaigan las pretensiones de desigualdad por la existencia de criterios diferentes.

Rechaza la sentencia después que faltara la motivación exigida por el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Observa sobre este extremo que obran en el expediente las actas de las reuniones del tribunal calificador, las puntuaciones numéricas asignadas a cada aspirante y que esto es bastante en un proceso selectivo multitudinario. Distingue, pues, la alegada falta de motivación, que no aprecia, de la discrepancia del recurrente con el parecer del tribunal calificador y, en este punto, recuerda la discrecionalidad técnica que le asiste. Y dice que debe quedar fuera de la decisión de este proceso la validez sustantiva del juicio emitido por los miembros del tribunal calificador siendo suficientes para la Sala de instancia los juicios razonados que acompañan a las puntuaciones asignadas y a las actas. Aquí añade la sentencia que, no revisar las calificaciones del segundo ejercicio de ninguno de los aspirantes, no era contrario a las bases ya que no lo exigían, tal como se explica en las actas del 16 y el 18 de enero de 2008 (nº 94 y 97, folios 272 y 273 y 279 y 280).

Destaca, igualmente, que, a falta de prueba consistente sobre las alegaciones relativas a la identidad sustancial del ejercicio del recurrente con el de otros aspirantes que fueron aprobados, la comparación entra en el ámbito de la discrecionalidad técnica de que gozan los tribunales calificadores y que sus decisiones tienen presunción iuris tantum de certeza que correspondía al Sr. Carlos desvirtuar y no lo ha hecho. Insiste la sentencia en que no basta con que los ejercicios fueran muy parecidos sino que era indispensable aportar prueba o documento relevante que destruyera dicha presunción. Y niega que hubiera trato de favor para unos candidatos determinados. al tiempo que afirma que la apreciación de la desviación de poder no puede sustentarse en meras presunciones, ni en suspicacias, ni en especiosas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina.

TERCERO

El recurso de casación de don Carlos desarrolla en su apoyo los siguientes motivos.

  1. Hay un motivo primero, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), que imputa a la sentencia la infracción de las normas reguladoras de la prueba por no haber practicado, pese a haberla admitido, la prueba que el recurrente propuso con el fin de que se comparara su examen con el de otros aspirantes y se dictaminara así era igual o superior.

    Tras ese enunciado inicial, se señalan como infringidos los artículos 60 y 61 de la LJCA y 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LEC ) , y se indican como pruebas omitidas las que interesaban que el Tribunal calificador informara sobre la comparación de exámenes y también lo hiciera el Centro de Estudios Locales y Territoriales, así como la pericial sustitutoria de que la comparación la hiciera un Profesor Universitario de Derecho Administrativo.

  2. El segundo motivo, también formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha al fallo recurrido infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA , 218 de la LEC y 24 y 120.3 de la Constitución (CE ), y aduce con este fin falta de motivación porque la Sala territorial de Madrid no ha dado una respuesta a la comparación de exámenes que fue pretendida y pese a que tales exámenes obraban en las actuaciones.

    Tras lo anterior denuncia que la sentencia ha infringido todo lo siguiente: los artículos 14 y 23 CE ; los artículos 9.3 , 103 y 106 del propio texto constitucional ; el artículo 54 de la Ley 30/1992; de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ; los artículos 120 CE y 218 LEC y 33 , 67,.1 y 70 de la LJCA ; y las sentencias de esta Sala y Sección de 5 de mayo de 2008 (Rec. 7392/2003 ) y 13 de febrero de 2012 (Recurso 2354/2009 ).

  3. El tercero aduce que los miembros del Tribunal Calificador no se ajustaron a lo dispuesto en los artículos 24 y siguientes, 28 y 29 de la Ley 30/1992 , porque adoptaron criterios diferentes dependiendo de los miembros que componían el Tribunal y actuaron "de facto" como más de un Tribunal por el abuso de suplencias.

  4. El cuarto denuncia como infringida la jurisprudencia de esta Sala y Sección sobre el control de la discrecionalidad técnica.

  5. El quinto aduce la infracción de los artículos 317 y 318 de la LEC , que según el recurso se habría producido por haberse desconocido la fuerza probatoria de determinados documentos obrantes en las actuaciones, y como tales se mencionan los exámenes de otros opositores y las actas e informes , que revelarían según el recurso la falta de motivación de las calificaciones.

CUARTO

El escrito de oposición del Abogado del Estado nos pide que desestimemos este recurso de casación pues ninguno de sus motivos, puede, a su entender, prosperar.

Así, a propósito de lo denunciado en el primer motivo sobre prueba propuesta y admitida, señala que el de casación no es una nueva instancia jurisdiccional sino un recurso extraordinario que tiene por objeto la sentencia y no la actuación administrativa. Y que no cabe ahora plantear una nueva valoración de la prueba. Por lo que se refiere a la inadmisión de la propuesta se remite a la jurisprudencia que no ve infracción en su denegación razonada y que exige al recurrente que la plantea que explique la relación existente entre los hechos que no se pudieron probar y las pruebas denegadas y el efecto favorable a sus pretensiones que se habría seguido de éstas. Y dice que el Sr. Carlos no ha hecho lo uno ni lo otro. Por último, invoca la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2007 (casación 1346/2005 ).

De los restantes motivos, que reduce a dos, el relativo a la discrecionalidad técnica y el que se refiere a la fuerza probatoria de los documentos administrativos, dice que deben ser desestimados porque la sentencia respeta la jurisprudencia dictada sobre el control de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de procesos selectivos.

QUINTO

El reproche dirigido contra la sentencia recurrida en el primer motivo de casación no puede prosperar, porque la prueba que no se practicó y la pericial que no se llegó a admitir no eran imprescindibles para resolver sobre las pretensiones expresadas en la demanda. La comparación entre el ejercicio del actor y los de los aspirantes que éste señaló podía hacerla por sí misma la Sala porque el caso práctico que constituyó el objeto del segundo ejercicio de la fase de oposición versaba sobre una materia jurídica de las que conoce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y los integrantes de la misma estaban en condiciones de apreciar por sí mismos sí existía o no la identidad afirmada por el Sr. Carlos desde el momento en que disponían de todos esos ejercicios.

Es verdad que no se motivó la denegación de dicha pericia, que simplemente se dijo que no procedía "de momento" y que se dejó abierta la posibilidad de practicarla mediante diligencia para mejor proveer, cosa que finalmente no se hizo. No obstante, es claro que la Sala no la consideró pertinente por entender, según se desprende de la sentencia, que no había razones para cuestionar el ejercicio por el tribunal calificador de su discrecionalidad técnica.

En consecuencia, no hubo infracción de los preceptos invocados en el primer motivo de casación porque la prueba pericial en cuestión no era imprescindible para hacer valer las pretensiones del Sr. Carlos .

SEXTO

Mantiene el segundo motivo de casación que la sentencia carece de la motivación imprescindible.

Tampoco procede dar lugar al mismo porque, tal como refleja su lectura, la resolución de instancia da cuenta del desarrollo del proceso selectivo y de las actuaciones del recurrente y de las respuestas que le dio la Administración, refleja el contenido de la demanda y se pronuncia sobre los argumentos y pretensiones del Sr. Carlos , ofreciendo respecto de ellos las razones que consideró procedentes la Sala de Madrid.

El silencio que denuncia el recurrente sobre la identidad que, nos dice, existe entre su ejercicio y el del Sr. Juan Alberto no es tal, desde el momento en que la sentencia explica que el pretendido examen del contenido de estos y otros ejercicios entra en la discrecionalidad técnica del tribunal calificador y que no se aportó prueba o documento alguno relevantes que destruyera la presunción de veracidad que asiste a sus actos.

Y también explica la sentencia por qué no advierte la existencia de criterios distintos en la actuación del tribunal calificador según intervinieran más o menos suplentes.

Así, pues, correcta o incorrecta, la sentencia ofrece una explicación de cada uno de sus pronunciamientos, de manera que no puede atribuírsele falta de motivación.

SÉPTIMO

Los motivos tercero, cuarto y quinto deben ser abordados conjuntamente y su examen, ya lo anticipamos, conduce a su estimación.

Efectivamente, la sentencia no aplica correctamente las bases de la convocatoria, que se dirigen a la selección de los aspirantes que mayor mérito y capacidad acrediten; ni sigue la jurisprudencia que hemos sentado sobre el alcance de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de los procesos selectivos, con la consecuencia de que infringe el derecho que al recurrente reconoce el artículo 23.2 de la Constitución ; ni ejerce en la medida debida el control judicial sobre la actuación administrativa, vulnerando así los artículos 106.1 y 24.1 también de la Constitución . Además, prescinde de la evidencia que suministran los ejercicios de los aspirantes cuya comparación pretende el actor.

La jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica, en especial la emanada en supuestos semejantes al presente [ sentencias de 27 de enero de 2010 (recurso 34/2007 ) y de 1 de febrero de 2010 (recurso 88/2007 )], no es contraria a que se revise el proceder de dichos tribunales cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias.

En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado. No tienen razón, en este sentido, ni el informe de la presidenta del tribunal calificador, ni las manifestaciones expresadas en las actas de éste ni, tampoco, la sentencia sobre la irrevisabilidad de los ejercicios o, si se prefiere, de las calificaciones que se les otorgaron. Cabe, perfectamente, en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad, por ejemplo, por no seguir el mismo criterio respecto de todos los aspirantes, lo cual, si se produce, supone, además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes.

El Sr. Carlos ha sostenido que el tribunal calificador actuó arbitrariamente porque observó, en función de su composición, criterios distintos, más flexibles o, si se prefiere, menos rigurosos, en función de la mayor presencia de miembros suplentes en su composición y, en todo caso, ha sostenido, también desde el primer momento que su ejercicio es sustancialmente idéntico a los de otros aspirantes que lo aprobaron.

La respuesta de la sentencia a la primera cuestión, efectivamente despeja el problema de la legalidad de la concurrencia de los miembros suplentes porque las bases la autorizan expresamente. Cabría discutir, en principio, si es coherente con el ordenamiento jurídico una previsión que disuelve la diferencia entre titulares y suplentes, pero no en esta ocasión porque las bases no fueron impugnadas por el recurrente de manera que le vinculan al igual que a la Administración.

Ahora bien, cosa distinta es la existencia de criterios distintos con independencia de que se hayan debido a la diversa formación del tribunal calificador o a otra razón. Aquí el Sr. Carlos ha sostenido que efectivamente se le trató de modo diferente, estableció el término de comparación --los ejercicios de los otros aspirantes que identificó y respecto de los cuales puso de relieve las coincidencias con el suyo-- y, además, subrayó que la ausencia de todo razonamiento sobre la forma en que el tribunal calificador llegó a los veinticuatro puntos que le asignó impidió saber donde radicaban las posibles diferencias que pudieran explicar el distinto trato recibido.

La sentencia se aparta de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica también en el extremo relativo a la motivación de las calificaciones numéricas porque esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válida esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido [ sentencias de 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 )].

Y, en este caso, solamente nos encontramos con esa puntuación, pues los juicios razonados del tribunal calificador a los que alude la Sala de Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es función de la capacidad de análisis demostrada y de la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. Es decir, se limitan a repetir la fórmula utilizada por la base 2.1, pero sin incluir ningún elemento que permita considerarlo juicio razonado. Así se aprecia en el que obra, respecto del ejercicio del recurrente, en el folio 119 del expediente obrante en la casación núm. 2001/2013.

En estas condiciones no se puede considerar motivada la calificación y la sentencia, en la medida en que mantiene lo contrario, infringe el ordenamiento jurídico.

OCTAVO

Por otra parte, está la alegación de la coincidencia sustancial en los contenidos de los ejercicios del recurrente y de otros aspirantes (en especial en el Don. Juan Alberto ) en relación con la cual se replantea la de la existencia de criterios diferentes, pues, de tener razón el recurrente y existir una clara identidad entre ellos, se le habría aplicado una vara de medir diferente.

Pues bien, como se ha dicho, esos ejercicios obran en las actuaciones y el propio Sr. Carlos destacó sobre su copia todos los elementos coincidentes para hacer más patente su sustancial identidad. El examen de los mismos confirma que, como viene sosteniendo el recurrente, no sólo que son parecidos, tal como viene a admitir la sentencia de instancia, sino sustancialmente coincidentes, en particular el suyo y el del Sr. Juan Alberto . En efecto, ambos califican del mismo modo la naturaleza de los grupos políticos municipales, explican que ha de estarse al reglamento de organización y funcionamiento de la corporación en cuanto a los requisitos para su constitución y exponen en términos iguales la posición del concejal no adscrito así como la del grupo mixto respecto de la formación de las comisiones informativas municipales y, en fin, indican que el concejal que abandona el grupo de procedencia pasará a ser considerado concejal no adscrito. Por lo que se refiere a la forma de las exposiciones respectivas no se advierten diferencias de significación.

Sucede, sin embargo, que mientras el ejercicio del Sr. Carlos fue calificado con veinticuatro puntos, por debajo, pues, de los treinta necesarios para superar esta segunda prueba de la fase de oposición, el del Sr. Juan Alberto recibió treinta y uno y superó la oposición. A falta de explicaciones por parte del tribunal calificador sobre su distinta forma de proceder, no encontramos justificación al distinto trato dispensado a ambos aspirantes o, si se prefiere, a la utilización de criterios distintos en ambos casos.

Por tanto, efectivamente, la sentencia ha confirmado una actuación administrativa que trata de manera diferente situaciones sustancialmente iguales sin que se advierta la razón que pueda explicarlo. Y tal proceder no está cubierto por la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de pruebas selectivas.

Así, pues, también en este punto debe prosperar el recurso de casación.

NOVENO

La estimación de los motivos de fondo comporta la anulación de la sentencia recurrida y, conforme a lo dispuesto por el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviere planteado el debate.

A la luz de cuanto hemos dicho, es claro que el recurso contencioso-administrativo del Sr. Carlos debe ser estimado y anulada tanto la calificación dada a su segundo ejercicio en la fase de oposición, como, exclusivamente en tanto no le incluye, la relación de aspirantes que la superaron y las ulteriores actuaciones administrativas que confirmaron la legalidad de una y otra.

En su lugar, reconocemos el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con la misma calificación que se le asignó Don. Juan Alberto y a proseguir el proceso selectivo. Asimismo, debemos reconocerle el derecho a que si, tras la fase de concurso, obtiene una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, sea nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento.

DÉCIMO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

FALLAMOS

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 3779/2013, interpuesto por DON Carlos contra la sentencia nº 981, dictada el 21 de diciembre de 2012 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que anulamos.

(2º) Que estimamos el recurso 209/2009, y anulamos las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso de instancia en tanto no incluyeron al recurrente en la relación de aprobados en la fase de oposición del procedimiento selectivo litigioso.

(3º) Que reconocemos al recurrente el derecho a que se le tenga por superado con la calificación de treinta y un puntos el segundo ejercicio de la fase de oposición, a que se siga respecto de él el proceso selectivo y a que, si tras la fase de concurso, la puntuación total que le correspondiera superase la del último aspirante que obtuvo plaza, se proceda a su nombramiento como funcionario con efectos desde el momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día.

(4º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario, certifico.-

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