STS, 24 de Julio de 2014

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:135/2013
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución:24 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONFLICTO COLECTIVO. IMPUGNACIÓN. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. La necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casación interpuesto por el Letrado D. Jesús Baró Corrales, en nombre y representación de CREMONINI RAIL IBÉRICA, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de octubre de 2012 , Núm. Procedimiento 174/12, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS contra CREMONINI RAIL IBÉRICA, S.A., FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN, TRANSPORTES Y MAR DE LA UGT, CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES CGT, SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL y MINISTERIO FISCAL, sobre Conflicto Colectivo.

Han comparecido en concepto de parte recurridas: FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS representada por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez.

CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, representada por el Letrado D. Raúl Maíllo García.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS se presentó demanda de Conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se "declare nula la medida empresarial impugnada consistente en la reducción de jornada desde 1 de julio de 2012 a 30 de noviembre de 2013 o subsidiariamente se declare improcedente la medida impugnada, con condena a la empresa a la restitución en el disfrute de jornada completa de los trabajadores afectados y al abono económico a los mismos de las reducciones salariales y de conceptos extrasalariales efectuadas por la aplicación de la medida impugnada.".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 24 de octubre de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirió totalmente SFI y parcialmente CGT, declaramos la nulidad de la medida empresarial y condenamos, por consiguiente, a CREMONINI, SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, debiendo reponer a los trabajadores afectados por el ERTE en las condiciones anteriores a la ejecución de la medida anulada a todos los efectos.".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero .- Que el sindicato promotor del conflicto colectivo es ampliamente mayoritario en la empresa Cremonini y en el principal centro de trabajo donde prestan servicios 192 trabajadores afectados, que es el centro de operaciones de Atocha, en el que recientemente se han celebrado elecciones sindicales y CC.OO. ha obtenido 7 delegados de 13, mayoría absoluta. Asimismo, CC.OO. tiene mayoría en el otro centro de trabajo implicado, que es Barcelona, donde hay 7 afectados, así como en Sevilla donde hay 1 y en Alicante que hay dos; Segundo.- CREMONINI es la adjudicataria de un contrato de servicios, suscrito con RENFE OPERADORA, que es su único cliente en España, habiendo sucedido a la empresa WAGONS LITS, que era la anterior adjudicataria del servicio mencionado. - Dicha mercantil está integrada en el grupo italiano, denominado GRUPPO CREMONINI, SPA, domiciliado en Castelvetro di Módena (Italia), cuyas actividades en España se limitan al contrato suscrito con RENFE por la empresa demandada. El 13-11-2009 la empresa demandada suscribió con los representantes de los trabajadores un acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que se acordaron las condiciones de subrogación contractual, comprometiéndose la empresa a respetar los derechos disfrutados por los trabajadores provenientes de WL. La empresa Wagons-Lits tenía su propio convenio de empresa, publicado en el BOE de 23-08-2008, cuya vigencia finalizó 31 de diciembre de 2011, habiéndose denunciado por la empresa el 30-09-2010; Tercero.- Los trabajadores, pertenecientes a la plantilla de CREMONINI, rigen sus relaciones laborales por el III Convenio de dicha mercantil, suscrito por la empresa y el comité de empresa y publicado en el BOE de 8-10-2009, cuya vigencia concluyó el 31-12-2010; Cuarto.- El 30-03-2011 se constituyó la comisión negociadora del IV Convenio de la empresa demandada, en la que participaron las secciones sindicales de CCOO, UGT y CGT, aunque los trabajos se desarrollaron en una comisión más restringida, en la que estaban representadas las secciones sindicales mencionadas. Las comisiones concluyeron su trabajo y redactaron un preacuerdo, que se presentó al pleno de la comisión negociadora el 9-02-2012, el cual se suscribió únicamente por la empresa demandada y por UGT y CGT. El denominado IV Convenio de la empresa demandada obra en autos y se tiene por reproducido; Quinto.- El 10-02-2012 la empresa y las secciones sindicales firmantes suscribieron un acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que acordaron ofertar a todos los trabajadores la adhesión al convenio, entendiéndose que se adherían salvo manifestación expresa y personal en contrario; Sexto . - El mismo día la empresa notificó a todos los trabajadores la comunicación siguiente: "El día 9 de febrero de 2012 se ha firmado con UGT y CGT un Convenio Colectivo para los años 2013/2015, de cuyo contenido le suponemos informado y sobre el que, en cualquier caso, puede pedir cuantas aclaraciones desee a los responsables de su Centro de Trabajo o, en su defecto, al Departamento de Recursos Humanos de la empresa. Así mismo le trasladamos que, si así lo desea, podía acceder al texto completo del citado Convenio Colectivo a través del enlace correspondiente dentro de la pagina web: wwv_cremonini.es; o, incluso solicitar su envío a través de correo electrónico dirigido a la Dirección de Recursos Humanos (email' LDSeleccionyformacion@cremonini.es ). Dado que entendemos que el Convenio firmado es claramente positivo tanto para el conjunto de trabajadores como para la empresa, si ames del próximo día 28 de febrero de 2012 no se hubiera entregado a la persona responsable de cada centro o base o, en su defecto, en el Departamento de Recursos Humanos de esta Empresa, comunicación escrita debidamente firmada por Usted, manifestando expresamente su deseo de que no se le aplique el referido Convenio, se entenderá que lo acepta y en consecuencia, se le aplicará íntegramente en los términos previstos en su texto. Atentamente" ; Séptimo.- El 75% de la plantilla de CREMONINI se ha adherido al IV Convenio de CRI, quedando fuera del mismo 314 trabajadores, a quienes se aplica el convenio de WL y 265 trabajadores, a quienes se aplica el III Convenio de CRI. - La mayoría de las personas no adheridas al IV Convenio, que regulan sus relaciones laborales por el III Convenio de CRI, son mujeres; Octavo . - El 30 de mayo pasado la empresa demandada notificó por escrito a los representantes de los trabajadores su intención de iniciar un período de consultas, cuyo objetivo era reducir jornada del personal de servicio a bordo, que está acogido al III Convenio de CRI, mediante carta que obra en autos y se tiene por reproducida; Noveno . - El 30-05-2012 notificó el comienzo del período de consultas a la Dirección General de Empleo, quien abrió expediente administrativo nº NUM000 , que obra en autos y se tiene por reproducido. - El 21-06-2012 se emitió informe de la Inspección de trabajo, que obra en autos y se tiene por reproducido; Décimo.- El 30-05-2012 se inició el período de consultas del expediente de reducción de jornada, aportándose por la empresa demandada una memoria, que obra en autos y se tiene por reproducida. - Junto con la memoria se anexaron los documentos siguientes: Anexo 1.- Informe de Auditoría - Cuentas anuales e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2.010. Anexo 2.- Cuentas anuales e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2.011. Anexo 3.- Cuenta de resultados 1° Trimestre 2.012. Anexo 4.- III Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A. Anexo 5.- III Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A., tablas salariales definitivas 2.009 y provisionales 2.010. Anexo 6.- Acuerdo fin de huelga y tablas salariales definitivas de 2.010 de Cremonini Rail Ibérica y Wagons - Lits. Anexo 7.- Convenio Colectivo para la empresa "Compañía Internacional de Coches-Camas y Turismo, S.A." 1.999 - 2.001. Anexo 8.- Convenio Colectivo para la empresa "Compañía Internacional de Coches-Camas y Turismo, S.A." 2.002 - 2.004. Anexo 9.- Convenio Colectivo para la empresa "Compañía Internacional de Coches-Camas y Turismo, S.A." 2.005 - 2.006. Anexo 10.- Convenio Colectivo para la empresa "Compañía Internacional de Coches-Camas y Turismo, S.A." 2.007. Anexo 11.- Convenio Colectivo para la empresa "Compañía Internacional de Coches-Camas y Turismo, S.A." 2.008 - 2.011. Anexo 12.- Acta de firma del IV Convenio Colectivo Extraestatutario de Cremonini Rail Ibérica, S.A. Anexo 13.- IV Convenio Colectivo Extraestatutario de Cremonini Rail Ibérica, S.A. Anexo 14.- Modelo de carta de fecha 10/2/2.012 remitida por la Compañía a toda la plantilla informando sobre la firma del IV Convenio Colectivo Extraestatutario de Cremonini Rail Ibérica, S.A. Anexo 15.- Modelo de carta de fecha 20/4/2.012 remitida por la Compañía a todo el personal no adherido al IV Convenio Colectivo Extraestatutario de Cremonini Rail Ibérica, S.A., concediendo un plazo extraordinario de adhesión con devengo de paga extra de marzo. Anexo 16.- Comunicados de la Compañía de fechas 9 y 24/2/2012 y 26/3/2012. Anexo 17.- Programación de enero a marzo de 2.012. Anexo 18.- Resumen eficiencias de jornada. Anexo 19.- Programación de abril y mayo de 2.012. Anexo 20.- Valoración económica del expediente de reducción de jornada y salario. Anexo 21.- Listado afectados por el expediente de reducción de jornada y salario; Undécimo.- UGT y CGT, quienes se opusieron al expediente, solicitaron a la empresa el 5- 06-2012, que permitiera una adhesión extraordinaria al IV Convenio. - Dicha sugerencia se admitió por CRI el 7-06-2012, quien se dirigió a los trabajadores para ofertarles una adhesión extraordinaria al IV Convenio de CRI. - Los trabajadores, que se adhirieron extraordinariamente al IV Convenio, fueron excluidos del ERTE; Duodécimo.- El 7-06-2012 se celebró la segunda reunión del período de consultas, levantándose acta, que obra en autos y se tiene por reproducida. - CCOO requirió la documentación siguiente: 1. Pliego de Condiciones Particulares del contrato de adjudicación de la prestación de los servicios de restauración y atención al cliente a bordo de trenes AVE-Larga Distancia de Renfe-Operadora, marzo de 2009. 2. Contrato de adjudicación de dicho Servicio de Restauración obtenido por Cremonini en diciembre de 2009. 3. Datos económicos del Grupo de Empresas en las que está integrada Cremonini Rail Ibérica. 4. Auditoria de las cuentas del año 2011. Las cuentas de este año no se presentan auditadas, debiendo estarlo. 5. -Desglose de los gastos en Servicios Exteriores. La nota 13.4 no aporta información suficiente, especialmente en cuanto a Servicios profesionales independientes y en cuanto a Publicidad, propaganda y relaciones públicas. 6. - Presupuestos realizados para el año 2012, se citan pero no se adjuntan. La empresa contestó el 11-06-2012, que el contrato con RENFE no podía entregarse, pero que estaba a disposición de los representantes de los trabajadores, manifestando, que no disponía todavía de la auditoria de cuentas del ejercicio 2011, cuya gestación estaba en manos del auditor. - El 14-06-2012 entregó a los representantes unitarios y sindicales la auditoria del ejercicio 2011; Décimo Tercero.- Obran en autos y se tienen por reproducidos múltiples escritos de alegaciones, realizados por los sindicatos; Décimo Cuarto.- El 14-06-2012 se celebró la tercera reunión del período de consultas, que se cerró sin acuerdo, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida; Décimo Quinta.- La empresa demandada notificó la conclusión del período de consultas a la Autoridad Laboral y notificó su decisión a los trabajadores afectados, cuyo número asciende a 192 en Madrid; 7 en Barcelona; 1 en Sevilla y 2 en Alicante. - La mayoría de los afectados son mujeres, a quienes se ha reducido su jornada mensual desde 163 horas hasta 138, 55 horas, lo cual equivale a una reducción del 15% de su jornada. No obstante, la demandada accedió a excluir del expediente de reducción de jornada a 26 trabajadoras, que ya tenían jornada reducida, a iniciativa de la RLT; Décimo Sexto . - La empresa demandada tuvo en el ejercicio 2009 unos beneficios de 2.224.027 euros. - En el ejercicio 2010 perdió 14.636.943 euros y en el ejercicio 2011 perdió 7.505.499 euros. - CREMONINI tiene un crédito litigioso frente a RENFE OPERADORA, cuyo importe asciende aproximadamente a 40.000.000 euros; Décimo Séptimo . - En las programaciones de abril y mayo 2012 se programaron y realizaron jornadas que superan las 12 horas y jornadas que superan las 9 horas fundamentalmente cuando los trayectos de los trenes tienen ida y regreso en el mismo día. - De este modo, los tripulantes realizan jornadas diarias que exceden, en algunos casos, del límite máximo de 12 horas y, en otros, el límite de 9 horas diarias; Décimo Octavo.- Las programaciones de trenes de larga distancia obligan en muchas ocasiones a superar jornadas de 9 horas diarias de trabajo efectivo. - No consta acreditado, que los trabajadores cuyas relaciones laborales se regulan por el III Convenio de CREMONINI, realicen una jornada mensual de trabajo efectivo inferior a las 163 horas, previstas en su convenio. - Se ha acreditado, por el contrario, que han realizado horas extraordinarias antes y después del ERTE. Décimo Noveno . - El 17-05-2012 la Sala dictó sentencia en el procedimiento 70/2012, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: "En la demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, interpuesta por CCOO y DON Edmundo Secretario Sección sindical Est. CC.OO, a la que se adhirieron Ruperto , Segundo , Miguel Ángel , Darío , Íñigo , Ruperto , Constanza , Ángel Daniel (representantes de CC.OO), desestimamos la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, alegada por UGT y estimamos de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a la cuarta pretensión del suplico. Desestimamos la demanda antes dicha y absolvemos a CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA, a la UGT y a la CGT, así como a DON Estanislao , DOÑA Purificacion , DON Marcial y DON Jose Manuel de los pedimentos de la demanda. Se ordena extraer de los autos el documento 20 de CREMONINI (descripción 100 de autos) y se advierte a todos los litigantes, que no podrán utilizar los datos personales allí contenidos fuera del procedimiento" ; Vigésimo . - El 21-09-2012 la Sala dictó sentencia en el procedimiento 71/2012, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: "Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO y anulamos los arts. 20 ; 22 ; 23 ; 36 en lo que se refiere únicamente al traslado forzoso; 64; 64.9, 101 y 107 del IV Convenio de CREMONINI y condenamos a CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA; UGT; CGT y a Darío , Diana , Hermenegildo y Santos a estar y pasar por dichas nulidades, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda" .; Vigésimo Primero.- El 29-06-2012 CCOO interpuso solicitud de mediación ante el SIMA. Se han cumplido las previsiones legales.".

QUINTO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de CREMONINI RAIL IBÉRICA, S.A., siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de julio de 2014, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Demanda.-

Por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO contra Cremonini Rail Ibérica SA (Cremonini), Federación de Comunicación Transportes y Mar UGT, CGT, Sindicato Ferroviario Intersindical y Ministerio Fiscal, se presentó demanda de conflicto colectivo en la que se solicitaba se dictara sentencia por la que: "se declare nula la medida empresarial impugnada consistente en la reducción de jornada desde el 1 de julio de 2012 a 30 de noviembre de 2013 o subsidiariamente se declare improcedente la medida impugnada, con condena a la empresa a la restitución en el disfrute de jornada completa de los trabajadores afectados y al abono económico a los mismos de las reducciones salariales y de conceptos extrasalariales efectuadas por la aplicación de la medida impugnada" .

SEGUNDO

Sentencia recurrida.-

Es objeto de recurso la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 2012 (Procedimiento número 174/2012), de la que cabe señalar:

  1. - Hechos probados

  2. -En relación con los trabajadores afectados y reducción de jornada . El conflicto afecta exclusivamente a trabajadores que no aceptaron voluntariamente la adhesión al Convenio extraestatutario firmado entre la Empresa y CGT-UGT: 192 trabajadores en el centro de operaciones de Atocha de la empresa Cremonini, 7 del centro de Barcelona, 1 de Sevilla y 2 de Alicante, siendo el sindicato CCOO mayoritario en dichos centros y afectando la medida adoptada por la empresa en su mayoría a mujeres, a las que se les ha reducido su jornada mensual de 163 horas a 138,55 horas, es decir un 15% (con exclusión de 26 trabajadoras que ya tenían jornada reducida).

    En las programaciones de abril y mayo 2012, se realizaron jornadas que superan las 12 y 9 horas, cuando los trayectos de los trenes tienen ida y regreso en el mismo día, de forma que los tripulantes realizan jornadas diarias que exceden en algunos casos del límite máximo de 12 o 9 horas, y ello por cuanto las programaciones de trenes de larga distancia obligan en muchas ocasiones a superar las 9 horas diarias de trabajo efectivo.

    Consta igualmente que los trabajadores sometidos al III Convenio de Cremonini, realizan una jornada mensual de trabajo efectivo inferior a las 163 horas previstas en el convenio y que han realizado horas extraordinarias antes y después del ERTE.

  3. -En relación con la empresa . La empresa Cremonini Rail Iberica SA es adjudicataria del contrato de servicios suscrito don RENFE Operadora, que es su único cliente en España, sucediendo a Wagons Lits, y está integrada en el Gruppo Cremonini, SPA (Italia). Consta en el hecho probado 16, los beneficios y pérdidas de la empresa en el ejercicio 2011.

  4. -En relación con el conflicto colectivo . Es de aplicación a los trabajadores el III Convenio colectivo de Cremonini cuya vigencia concluyó el 31-12-2010, por lo que el 30-03-2011 se constituyó la comisión negociadora del llamado IV convenio Colectivo (en realidad, I Convenio Extraestatutario), en la que participaron las secciones sindicales de CCOO, UGT y CGT, redactándose un preacuerdo, y siendo suscrito únicamente por la empresa y UGT y CGT. El 10-02-2012, la empresa y las secciones sindicales firmantes acordaron ofertar a todos los trabajadores la adhesión al convenio, entendiendo que se adherían al mismo salvo manifestación expresa y personal en contrario, comunicando la empresa a todos los trabajadores ese mismo día, que si el día 28-02-2012 no se hubiera recibido por la empresa comunicación escrita manifestando el deseo del trabajador de que no se le aplicara el convenio colectivo, se entendería que lo aceptaba.

    El 75% de la plantilla se ha adherido al IV Convenio, quedando fuera del mismo 314 trabajadores a quienes se aplica el convenio de Wagons-Lits (empresa que precedió a Cremonini y que tenía su propio convenio colectivo cuya vigencia finalizó el 31-12-2011 habiéndose denunciado por la empresa el 30-09-2012), y 265 trabajadores a quienes se aplica el III Convenio de Cremonini. La mayoría de las personas no adheridas al IV Convenio que regulan sus relaciones por el III Convenio, son mujeres.

    El 30-05-2012, la empresa notificó a los representantes de los trabajadores que iniciaría periodo de consultas para reducir la jornada del personal de servicio a bordo acogido al III Convenio Colectivo, comunicándose ese mismo día el comienzo del periodo de consultas, al que se aportó por la empresa una memoria y la documentación que consta en el hecho probado 10, solicitando el 05-06-2012 UGT y CGT que se les permitiera una adhesión extraordinaria al IV Convenio, lo que se admitió por la empresa el 07-06-2012, que se dirigió a los trabajadores para ofertarles la adhesión extraordinaria al IV Convenio. Los trabajadores que se adhirieron al IV convenio fueron excluidos del ERTE.

    En segunda reunión del periodo de consultas de 07-06-2012, CCOO requirió la documentación que consta en el hecho probado 12, contestando la empresa que no podía entregar el contrato con RENFE pero que estaba a disposición de los representantes de los trabajadores, y que no disponía de la auditoría de cuentas del ejercicio 2011 que se entregó al final el 14-06-2012, fecha en que se celebró la tercera reunión del periodo de consultas sin acuerdo.

  5. -Antecedentes del conflicto. Consta que por SAN 17-05-2012 (Número de procedimiento 70/2012), se estimó de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, obligando a extraer de los autos el documento 20 de Cremonini, y que por SAN 21-09-2012 (Número de procedimiento 71/2012), se estimó parcialmente la demanda de conflicto colectivo, anulando determinados artículos del IV Convenio de Cremonini.

  6. -Razonamientos jurídicos.

  7. -Vulneración del derecho de libertad sindical: se aprecia. Alega CCOO que la medida empresarial vulneró el derecho de libertad sindical (lo que se apoyó por SFI y Ministerio Fiscal), presentando como indicios que:

    A.- Sólo se incluyó en el ERTE a los trabajadores que no se adhirieron al IV convenio, de forma que el ERTE es una medida de presión para con los trabajadores que por sus orientaciones sindicales se negaron a adherirse al convenio.

    B.-Los trabajadores que se adhirieron de modo extraordinario al IV convenio, fueron excluidos del ERTE.

    La empresa niega que la medida fuera una represalia contra los trabajadores que no se adhirieron al IV convenio, puesto que:

    a.-No se incluyó en el ERTE a 310 trabajadores provenientes de Wagon LIts que no se adhirieron al convenio extraestatutario.

    b.-No se incluyó en el ERTE a los trabajadores que no prestan servicios a bordo.

    c.-No se incluyó en el ERTE a los trabajadores con jornada reducida.

    d.-Existía una situación económica negativa, puesto que la mayoría de trenes son de larga distancia, lo que exigía trabajar jornadas superiores a 9 horas diarias, lo que impedía a la empresa disponer de los trabajadores sujetos al III Convenio colectivo cuyo art. 40 prohibía expresamente que trabajasen jornadas superiores, por lo que la empresa tenía que abonar a los trabajadores por la realización de 163 horas mensuales de trabajo efectivo cuando su media de trabajo real era muy inferior.

    La Sala admite que se ha vulnerado la libertad sindical por cuanto:

    A.- Se presentaron indicios de dicha vulneración , consistentes en que:

    a.-Se promovió un ERTE cuyo ámbito de afectación era únicamente trabajadores que no se adhirieron a un convenio extraestatutario suscrito por una minoría sindical, habiendo presentado el sindicato que ostentaba mayoría absoluta una demanda de tutela de la libertad sindical contra la empresa y los sindicatos firmantes del acuerdo.

    b.-La empresa admitió en el periodo de consultas una adhesión extraordinaria al convenio que se premió con la exclusión del ERTE de los trabajadores adheridos, lo que pone en tela de juicio la finalidad del periodo de consultas y la inclusión de dichos trabajadores no alivia las dificultades económicas u organizativas de la empresa.

    c.-La Inspección de Trabajo ya señaló que la decisión empresarial vulneraba el derecho a la negociación colectiva integrada en la libertad sindical, puesto que el hecho de dirigirse en pleno periodo de consultas directamente a los trabajadores para que adopten una medida (adhesión al convenio), vacía de contenido dicho proceso de negociación a que refiere el art. 47 ET , siendo irrelevante que lo propusieran UGT y CGT puesto que la propuesta debió refrendarse por la mayoría de la comisión negociadora al producirse en pleno periodo de consultas.

    B.- La empresa no ha desvirtuado los indicios. Señala la Sala que a pesar de que la medida se enmarca en una situación de grave crisis del transporte de viajeros por tren, la empresa no ha probado efectivamente que los trabajadores afectados por el ERTE realizaran una jornada mensual media de 138 horas cuando estaban obligados a realizar una jornada de 163 horas.

    Por todo ello, considera que la empresa vulneró el derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, al incluir solamente en el ERTE a los trabajadores que siguiendo las indicaciones del sindicato mayoritario se negaron a adherirse al IV convenio colectivo.

  8. - Vulneración del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo: no se aprecia . Alega CCOO que la inclusión en el ERTE de 120 trabajadoras sobre 192 afectados constituye discriminación por razón de sexo. Por el contrario, la empresa considera que ello no es así, sino que las mujeres se ven afectadas mayoritariamente por el ERTE puesto que la mayoría de los trabajadores no adheridos al IV convenio eran mujeres. La Sala considera que no se aprecia vulneración del derecho a la igualdad, puesto que la medida se aplicó a todos los trabajadores del colectivo de personas que no se adhirieron al IV convenio colectivo, siendo inevitable que haya más mujeres afectadas puesto que son la mayoría del colectivo.

  9. -Vulneración del derecho a la garantía de indemnidad: se aprecia . Señala CCOO que la medida es una represalia por las demandas de tutela de la libertad sindical e impugnación del IV convenio promovidas por el sindicato. La empresa considera que ello es un hecho nuevo que no puede tenerse en consideración puesto que no constaba en la demanda. La Sala descarta que se trate de un hecho nuevo ya que ya se refería a ello en el hecho 8 de la demanda (página 19 de la mima). Además, señala que el periodo de tiempo transcurrido desde el 28-03-2012, fecha en que CCOO interpuso sus demandas de tutela e impugnación del IV convenio y el 30-05-2012, fecha de comienzo del periodo de consultas del ERTE, constituye un sólido indicio de vulneración del derecho de indemnidad de CCOO, ya que la empresa asumió las líneas de larga distancia operadas por Wagon Lits, desde que adjudicó el servicio de RENFE Operadora en 2010, de forma que habría coexistido con la disfunción de jornada durante 29 meses sin que la empresa acredite que durante dicho tiempo reclamara a los representantes de los trabajadores modificar la situación descrita, ejecutando la medida después de que CCOO presentara las demandas, incluyendo en el ERTE a los trabajadores que no se adhirieron al IV convenio, y excluyendo a los que extraordinariamente se adhirieron al mismo.

  10. - Incumplimiento de la obligación de entrega de documentación al inicio del periodo de consultas: se aprecia respecto de la causa organizativa pero no económica .

    a.- Respecto de la causa económica. Señala la Sala que si bien es cierto que la empresa no proporcionó la información exigida por el art. 6 RD 801/2011, de 10 de junio al inicio del periodo de consultas, especialmente las cuentas consolidadas del grupo, ello no era preciso ya que el art. 6.4 RD 801/2011 , exige para su aportación obligatoria que en el grupo existan empresas de la misma actividad y saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo, lo que no se ha probado porque la información aportada por la empresa para justificar la causa económica es adecuada.

    b.- Respecto de la causa organizativa. Señala la Sala que se ha probado que la empresa no aportó el informe técnico exigido por el art. 7.2 RD 801/2011 , siendo insuficientes los documentos contenidos en los anexos 18 a 19 de la memoria que no acreditan que los trabajadores afectados por el ERTE no realizaran efectivamente su jornada convenio.

  11. - Parte dispositiva.-

    Por cuanto antecede, falla en el sentido de que:

    "declaramos la nulidad de la medida empresarial y condenamos, por consiguiente, a Cremonini, SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, debiendo reponer a los trabajadores afectados por el ERTE en las condiciones anteriores a la ejecución de la medida anulada a todos los efectos ".

TERCERO

Recurso de Casación.-

Recurre en casación la empresa Cremonini Rail Ibérica SA.

El recurso es impugnado por CC.OO. y por CGT.

El Ministerio Fiscal emitió informe estimando que el recurso era improcedente.

  1. - PRIMER MOTIVO DE RECURSO :

    Modificación hecho probado 18º : Al amparo del art. 207 d) LRJS para modificar el hecho probado 18 para que no se constate que no consta acreditado que los trabajadores sometidos al III convenio realicen una jornada inferior a la prevista en el mismo, por cuanto entienden que sí consta acreditado, lo que fundamenta en la grabación de la vista oral (declaración de la responsable de programaciones de la empresa), y documentos 17 y 19 de la memoria explicativa. Además, señala que sí se ha aportado el informe técnico del art. 7.2 RD 891/2011 , puesto que ello aparece en el apartado 5 y 6 de la Memoria explicativa. En definitiva, después de una prolífica labor argumental (con trascripción del convenio colectivo de Wagon Lits, III y IV Convenio de Cremonini, programaciones del personal de servicio y memoria del expediente), considera que la empresa ha acreditado la realidad de la causas objetivas que fundamentan su decisión y no sólo las económicas, para lo que propone como redacción de dicho hecho probado 18º la que consta en los folios 12 y 13 del escrito de interposición del recurso (folios 47 y 48 de las actuaciones).

    Ha de desestimarse la pretensión del recurrente, pues, como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que " el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

    Igual criterio en relación a la alegación de errónea valoración de la prueba, ha seguido esta Sala IV/ TS, entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2011 (rco 190/2010 ) recuerda los presupuestos para que proceda en casación ordinaria la revisión fáctica, con cita de la STS/IV 19-julio-2011 (rco 172/2010 ), y SSTS. de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2005 (rec. 3/04 ) y 12 de Diciembre de 2007 (rec. 25/07 ), respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 ).

    En el presente caso, no concurren los señalados requisitos jurisprudenciales. Lo que pretende la empresa recurrente, es que se añadan al hecho que pretende modificar, las conclusiones del informe aportado por la misma, amparando la revisión en los Convenios colectivos III y IV de empresa y el Convenio de WAGONS- LITS, así como en las programaciones del personal de servicio a bordo y la memoria del expediente.

    Lo que se plantea el recurrente en definitiva, es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

  2. -SEGUNDO MOTIVO : Se articula este motivo al amparo del art. 207 e) LRJS , por vulneración del art. 47.2 ET en relación con art. 51.1 ET y arts. 28.1 y 24 CE . Este segundo motivo se subdivide, a su vez, en 4 submotivos:

    A.- Sobre la acreditación de la causa económica .

    Entiende la empresa recurrente que se han probado las pérdidas continuadas de la empresa desde 2010, como consecuencia de que la empresa se hace cargo de la totalidad de las líneas de larga distancia de RENFE desde 2009, siendo los ingresos inferiores a los previstos inicialmente e incrementándose los gastos con partidas no previstas, lo que lleva a que la empresa pasara de tener beneficios en 2009 a pérdidas acumuladas de más de 22 millones de euros en 2011. Consideran que para paliar dicha situación es por lo que se intentó la suscripción de un nuevo convenio más flexible en materia de jornada que permitiera una mayor eficiencia en la asignación del personal a las diferentes circulaciones. Añaden que se acredita la realidad de la causa alegada, por lo que la Sala debió declarar justificada la decisión empresarial, máxime cuando el art. 51 ET según redacción dada por RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, sólo obliga a que se acredite la causa, sin necesidad de más valoraciones.

    Este submotivo ha de desestimarse por cuanto la sentencia recurrida acepta la existencia de causa económica, pero ello en modo alguno ha de provocar el resultado postulado por la recurrente de que se estime que la medida es ajustada a derecho, por cuanto la nulidad de la medida resulta de la vulneración acreditada de derechos fundamentales.

    B.- Sobre la acreditación de la causa productiva .

    Entiende la empresa recurrente que tiene como única actividad la prestación de servicios de restauración a bordo de trenes de RENFE que es su único cliente, sin posibilidad de incrementar su cartera puesto que no existen más operadores ferroviarios, de forma que se ha producido, además de una situación económica negativa extrema, un grave desajuste productivo, ya que las relaciones laborales del personal de la empresa se rige por tres fuentes normativas:

    a.-Convenio colectivo de Wagon Lits aplicable al personal de dicha empresa que fue subrogado en diciembre de 2009 al obtenerse el contrato con RENFE;

    b.- III Convenio colectivo de Cremonini Rail Ibérica, de aplicación en la empresa para los trabajadores que venían prestando ya servicios para la empresa; y

    c.- IV Convenio colectivo extraestatutario con eficacia limitada a los trabajadores afiliados a UGT y CGT y a los adheridos al mismo, que contienen, todos ellos, una regulación diferente en relación con la jornada laboral, lo que implica un desajuste entre la jornada pactada y la efectivamente realizada, de forma que los trabajadores sometidos al III Convenio colectivo están cobrando conforme a una jornada completa de 163 horas de trabajo efectivo al mes, aunque en la práctica se realizan jornadas inferiores, por lo que la única medida posible es aplicar un ERTE de reducción de jornada que afecte al colectivo de empleados no adheridos al nuevo convenio colectivo. Añade, que el informe de la Inspección de Trabajo no determina que no exista causa, sino que se debería haber abordado la medida no mediante un expediente de reducción de jornada, sino como una modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET ), concluyendo dicho informe que existe necesidad objetiva de ajustar el tiempo de trabajo efectivo, por lo que debe declarase justificada la decisión empresarial.

    El recurrente se limita a formular alegaciones sobre la existencia de un desajuste entre la jornada pactada y la efectivamente realizada por los trabajadores sometidos al III Convenio Colectivo de CREMONINI, si bien no acredita vulneración de precepto legal alguno, lo cual deviene inadmisible y hace inviable la pretensión.

    Según resulta del relato fáctico y fundamentación jurídica de la sentencia recurrida con tal valor, se constata que la empresa no aportó el informe técnico exigido por el art. 7.2 del RD 801/2011 -aplicable por razones temporales-, imprescindible para acreditar la causa productiva, con lo cual se infringe el procedimiento establecido en el art. 47 ET , con la consecuencia de la concurrencia de causa de nulidad de la medida impugnada.

    C.- Sobre la vulneración del derecho a la libertad sindical .

    Señala la empresa recurrente en casación que no concurre vulneración del derecho a la libertad sindical de CCOO en su vertiente de negociación colectiva, y ello por cuanto existe una causa objetiva para adoptar la decisión empresarial (resultados económicos negativos y límites a la jornada diaria que impiden cumplir la jornada mensual), y causa para determinar los trabajadores afectados, que serán los sometidos al III convenio que no cumplen la jornada establecida en el convenio. Señala que no puede existir vulneración de la libertad sindical, puesto que no consta probado que los trabajadores afectados sean afiliados o simpatizantes de CCOO, además de que de los 579 trabajadores no adheridos al IV convenio sólo se aplica la medida a 192, por lo que el motivo determinante de la inclusión en el ERTE no es sólo la adhesión al IV convenio.

    El submotivo ha de desestimarse. Como señala -entre otras muchas- la STC 2/2009 de 12 de enero , que reproduce en parte la sentencia recurrida:

    "Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

    En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 , y 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

    La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio , sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 ; 168/2006, de 10 de noviembre , FJ 4 ; 17/2005, de 1 de febrero ,FJ 3 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)" .

    Debemos examinar, a continuación, si CCOO acreditó indicios fundados de vulneración de libertad sindical y de ser así, si CRI aportó una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas tomadas y de su proporcionalidad, como le exigen los arts. 96.1 y 181.2 LRJS .

    Hemos de coincidir con la sentencia recurrida, los codemandados y con el Ministerio Fiscal en que promover un ERTE, en cuyo ámbito de afectación se incluyeron únicamente a trabajadores de CREMONINI, que no se adhirieron al llamado IV convenio extraestatutario (que en realidad es el I Convenio extraestatutario), suscrito por una minoría sindical frente al sindicato que ostenta la mayoría absoluta, quien había interpuesto en aquel momento demanda de tutela de la libertad sindical contra la empresa demandada y los sindicatos firmantes del acuerdo, constituye un fuerte indicio de vulneración del derecho, que se refuerza, cuando la empresa admite, en pleno período de consultas y a iniciativa de UGT y CGT, "una adhesión extraordinaria al convenio, que se premió con la exclusión del ERTE de los trabajadores adheridos, ya que dicha exclusión pone en tela de juicio la finalidad del período de consultas del ERTE, en tanto que la incorporación al IV Convenio de CRI de algunos trabajadores, que no lo habían hecho anteriormente, no alivia decisivamente las dificultades económicas u organizativas de la empresa " (FJ tercero de la sentencia recurrida), provocando sin lugar a dudas una convicción razonable, según la cual, si se hubieran adherido todos los trabajadores al "IV Convenio", la empresa habría hecho caso omiso de su delicada situación económica, como subraya el informe de la Inspección de Trabajo. La empresa vulneró el derecho a la negociación al dirigirse directamente a los trabajadores durante el periodo de consultas prescindiendo de los interlocutores legales para tratar de los objetivos legales del periodo de consultas vaciándolo de contenido. Ello constituye un claro indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical de CCOO, en su vertiente de negociación colectiva , al impedir que el periodo de consultas como manifestación de la negociación colectiva que es ( STJCE de 27-enero-2005 ), se desarrolle por los mecanismos legales y adecuados.

    Partiendo de la prueba de indicios, CREMONINI no ha aportado dato alguno que evidencie la concurrencia de una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada, así como de su proporcionalidad. Ni tan siquiera ha acreditado el dato básico alegado de que los trabajadores realizan una jornada media mensual de 138 horas, cuando estaban obligados a realizar convencionalmente 163 horas. Si a ello le sumamos el hecho de que se incluyó en el ERTE solamente a los trabajadores que se negaron a adherirse al "IV Convenio" , hemos de concluir que se aprecia la vulneración denunciada del art. 28.1 CE en relación con los arts. 4.2.e ) y 17 ET , 12 y 13 LOLS y 98 y 181.2 LRJS , sin que la consecuencia pueda ser otra que declarar la nulidad de la medida adoptada.

    D.- Sobre la vulneración de la garantía de indemnidad .

    En relación con la nulidad de la medida empresarial por vulneración de la garantía de indemnidad, señala la empresa recurrente en casación que la decisión se adopta como consecuencia de la concurrencia de causas objetivas y frente a un colectivo determinado no por su pertenencia a un sindicato o por su negativa a la adhesión al "IV Convenio" o por haber impugnado el mismo, sino por tratarse de personal de servicio a bordo con contrato a tiempo completo y sometido al III Convenio. Además, señala que la alegación de la vulneración de la garantía de indemnidad se introdujo por primera vez en el acto de juicio generando indefensión a la parte que no pudo acreditar nada al respecto.

    Solicita la recurrente que se revoque la sentencia de instancia, desestime la demanda promotora de estas actuaciones y declare justificada la decisión empresarial de reducción temporal de jornal que se impugna de contrario.

    Ha de rechazarse igualmente este motivo de recurso. La alegación de vulneración de la garantía de indemnidad no constituye una cuestión nueva, pues ya en el hecho octavo del escrito de demanda existía una clara referencia a la gravedad de la conducta empresarial intensificada por la pendencia del juicio de impugnación del acuerdo extraestatutario por CC.OO.

    Respecto a la garantía de indemnidad, señala el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en la STC 55/2004, de 19 de abril : " (...) Recordando, ante todo, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 3, 197/1998, de 13 de octubre , FJ 4, 140/1999, de 22 de julio , FJ 4, 168/1999, de 27 de septiembre, FJ 1 , y 198/2001, de 4 de octubre , FJ 3), hemos de señalar que en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del art. 24.1 CE , este Tribunal ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero , que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

    En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

    En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

    La garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).".

    En el caso, las circunstancias fácticas concurrentes, evidencian la vulneración de la garantía de indemnidad. Así, el tiempo transcurrido desde el 28-3-2012 - fecha en la que CC.OO. interpuso sus demandas de tutela e impugnación del "IV Convenio"- y el 30-5-2012 -fecha de comienzo del periodo de consultas del ERTE-, claramente constituye, como entendió la sentencia recurrida, un "sólido indicio" de vulneración del derecho de indemnidad de CC.OO, puesto que el supuesto fundamento del ERTE que no se ha acreditado -realización efectiva de 138 horas mensuales por los trabajadores de CREMONINI a quienes se pagaban 163 horas mensuales, porque el convenio no permitía que superaran 9 horas diarias de trabajo efectivo- y que se mantuvo durante largo periodo de tiempo, sin que CREMONINI reclamara a los representantes de los trabajadores modificar tal situación, pero ejecutó inmediatamente después de que CC.OO. presentara las demandas citadas, incluyendo únicamente en el ERTE a los trabajadores que no se adhirieron al llamado IV Convenio, indicio que se ve reforzado por la exclusión del ERTE de los trabajadores que se adhirieron extraordinariamente al "IV Convenio", presionados por la demandada que les puso ante la opción de suscribir el convenio o verse sometidos a una reducción de jornada con la consiguiente reducción del salario (FD. Tercero de la sentencia recurrida con valor fáctico).

    Acreditados tales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, cabe examinar si la empresa CREMONINI probó suficientemente que la medida impugnada estaba justificada objetiva, razonable, y proporcionalmente. Pero dicha empresa en modo alguno acreditó suficientemente que los trabajadores afectados por el ERTE, no realizaran la jornada pactada convencionalmente, por lo que la medida adoptada, al igual que se ha señalado en el punto precedente, vulnera el derecho reconocido por el art. 24 CE .

CUARTO

Por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, no apreciándose las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso formulado por CREMONINI RAIL IBÉRICA SA, y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas ( art. 235.2 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación formulado por la empresa CREMONINI RAIL IBÉRICA S.A., contra la sentencia dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional el 24-octubre-2012 , en el procedimiento número 174/2012, seguido a instancia de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS contra CREMONINI RAIL IBÉRICA S.A., la FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN, TRANSPORTES Y MAR DE LA UGT, la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), el SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL, y el MINISTERIO FISCAL, sobre Conflicto Colectivo. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.