STS 450/2014, 4 de Septiembre de 2014

La procuradora de la entidad "Náutica Roselló, S.L.", presentó, en el Decanato de los Juzgados de Palma de Mallorca, con fecha 26 de junio de 2009, demanda contra las entidades "Industrial Son Ocell, S.L." y "Banco de Crédito Balear, S.A.", que, tras ser repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Palma de Mallorca, en el que fue registrada como procedimiento ordinario núm. 1015/2009, cuyo suplico decía: «[...] dicte sentencia por la que se declare la resolución de los contratos de compraventa, hipoteca, arrendamiento financiero y afianzamiento a que se refiere esa demanda y que, concretamente, son: el contrato de compraventa de 100 aparcamientos formalizado ante la notario Dña. Carmen de la Iglesia Velasco, en fecha 13 de agosto de 2008, con número de protocolo 1.204; el contrato de préstamo hipotecario formalizado ante la notario Dña. Carmen de la Iglesia Velasco, en fecha 13 de agosto de 2008, con número de protocolo 1.205; el contrato de arrendamiento financiero de la planta baja del edificio formalizado ante la notario Dña. Carmen de la Iglesia Velasco, en fecha 13 de agosto de 2008, con número de protocolo 1.207; el contrato de arrendamiento financiero de la planta primera del edificio formalizado ante la notario Dña. Carmen de la Iglesia Velasco, en fecha 13 de agosto de 2008, con número de protocolo 1.208; el contrato de arrendamiento financiero de la planta segunda del edificio formalizado ante la notario Dña. Carmen de la Iglesia Velasco, en fecha 13 de agosto de 2008, con número de protocolo 1.209; el contrato de póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles formalizado ante la notario Dña. Carmen de la Iglesia Velasco, en fecha 13 de agosto de 2008; el contrato privado de compraventa del edificio sito en la calle Gremio de Passamaners, 11 (solar n°26) del Polígono Industrial de Son Rossinyol de Palma de Mallorca, de 1 de agosto de 2006, así como su predecesor de fecha 29 de noviembre de 2004.

»Igualmente, por razón de la resolución acordada, debe condenarse, al Banco de Crédito Balear, a que devuelva a mi mandante la suma total de 2.354.802,7 euros, desglosada en los siguientes conceptos: 676.432,34 euros con motivo de la compraventa de los aparcamientos y la subrogación de hipoteca; 562.118,05 euros con motivo del contrato público de arrendamiento financiero de la planta baja del edificio; 505.445,08 euros con motivo del contrato público de arrendamiento financiero de la planta primera; 505.445,08 euros con motivo del contrato público de arrendamiento financiero de la planta segunda; 36.351,55 euros con motivo de todos los gastos ocasionados por el contrato público de compraventa de los aparcamientos con subrogación de hipoteca; 19.609 euros con motivo de todos los gastos ocasionados por el contrato público de arrendamiento financiero de la planta baja; 17.803,94 euros con motivo de todos los gastos ocasionados por el contrato público de arrendamiento financiero de la planta primera; 17.803,94 euros con motivo de todos los gastos ocasionados por el contrato público de arrendamiento financiero de la planta segunda y, finalmente, 13.793,72 euros con motivo de todos los gastos ocasionados que afectan a la adquisición de todo el edificio.

»Asimismo, por razón de la resolución acordada, debe condenar Industrial Son OcelI a que devuelva a mi mandante la suma total de 885.619,6 euros, desglosada en los siguientes conceptos: 762.269,60 euros con motivo del contrato privado de compraventa del edificio de 1 de agosto de 2006, así como su predecesor de fecha 29 de noviembre de 2004 y 123.350 euros con motivo del acuerdo de 31 de julio de 2008.

»Por último, por razón de la resolución acordada, debe condenarse, a los demandados, a indemnizar a mi mandante con la perdidas ocasionadas por la imposibilidad de utilizar el edificio desde el momento inicial de su adquisición, agosto del año 2008 hasta la fecha.

»De forma subsidiaria a la petición principal, debe condenarse a Industrial Son Ocell a realizar las obras y trabajos necesarios para un uso y explotación industrial del edificio. Y, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.»

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a las entidades demandadas para su contestación.

La representación procesal de "Banco Popular español, S.A.", en su escrito de contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: «[...] dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas al actor.». Asimismo, formuló reconvención y solicitó: «[...] dictar Sentencia por la que se condene a dicho demandado a

1. Entregar de inmediato a mi representada los inmuebles objeto del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario reseñado en el hecho segundo de esta demanda, ordenando para ello el lanzamiento del demandado de dicho inmueble y disponiendo lo necesario para adecuar el Registro donde la finca se halla inscrita a lo establecido en la Sentencia, de conformidad con el artículo número 703.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, librando para ello el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad número 7 de Palma de Mallorca.

2. Pagar las cuotas vencidas y pendientes de pago que vienen especificadas en el hecho segundo y aquellas que se devenguen y no se paguen hasta la fecha de sentencia.

3. Los intereses moratorios, en las cantidades reflejadas en el hecho segundo de la demanda, y aquellos que se devenguen desde el 31 de agosto de 2009, hasta el efectivo pago de las cantidades debidas.

4. Una cantidad igual al importe de la última cuota de los contratos vencidos, excluido el impuesto indirecto, por cada mes o fracción del mes que transcurra entre la fecha de la resolución y la de la efectiva devolución del bien al arrendador.

5. Todo ello con expresa imposición al demandado de las costas del juicio.»

El procurador de "Industrial Son Ocell, S.L." contestó a la demanda y suplicó: «[...] dicte sentencia desestimando la demanda interpuesta, respecto a mi representada, con expresa imposición de costas.»

Posteriormente, la representante procesal de "Banco Popular Español, S.A.", solicitó se tuviera por no presentada demanda reconvencional.

Mediante auto de 13 de mayo de 2010, se acordó declarar conforme a derecho y homologar el convenio extrajudicial al que llegaron la demandante y la entidad "Banco Popular Español, S.A." con base en lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la continuación del procedimiento entre la primera y la mercantil "Industrial Son Ocell, S.L.", contraído a las pretensiones del apartado noveno del convenio homologado.

La demandante, mediante escrito presentado con fecha 26 de enero de 2011, concretó la demanda en su día interpuesta y solicitó al Juzgado: «[...] dictar sentencia por la que se condene a Industrial Son Ocell, S.L. a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 442.704,74 euros, incrementados en 4.365 euros/mes desde el 15/04/2010 y hasta que los aparcamientos puedan ser utilizables y en la cantidad que resulte en ejecución, de acuerdo con las bases del peritaje, desde el 01/01/2010 y hasta que la planta baja sea utilizable. Igualmente, debe ser condenada la demandada a realizar las obras y trabajos necesarios para el uso y explotación industrial del edificio y en cuanto sean precisos para el uso y la explotación de la planta baja y las plantas -1 y -2, que pertenecen a mi poderdante. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado, la entidad industrial Son Ocell, S.L.»

La demandada, a la vista del escrito de concreción de pedimentos, suplicó al Juzgado: «[...] proceda a rechazar la modificación de la causa de pedir y del suplico de la demanda en él solicitado.»

En la audiencia previa se resolvió no admitir las precisiones y concreciones sobre los pedimentos de la demanda interpuesta, al estimar el juzgador que de hacerlo, se procedería a una modificación de la causa de pedir respecto a lo solicitado en la demanda.

Tras seguir los preceptivos trámites, el magistrado- juez de Primera Instancia núm. 6 de Palma de Mallorca dictó la sentencia núm. 257/2011, de 5 de diciembre , cuyo fallo disponía: «Que desestimo la demanda interpuesta por D.ª Fernanda de España Fortuny, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad "Náutica Roselló, S.L."; contra la entidad "Industrial Son Ocell, S.L.", representada por D. Maximiliano y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Con expresa imposición de costas a la parte actora.»

Tramitación en segunda instancia

La procuradora de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y suplicó a la Audiencia Provincial: «[...] dicte sentencia por la que revoque la resolución recurrida, y condene a la entidad demandada a la realización de las obras y trabajos necesarios para que el edificio adquirido pueda ser destinado a su uso y explotación industrial, con expresa condena en costas a la entidad demandada.»

La representación procesal de la parte contraria, a la vista del recurso de apelación interpuesto, presentó escrito mediante el que suplicó a la Sala: «[...] tenga por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por Náutica Rosselló, contra la sentencia nº 257/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 6, acordando la confirmación de la misma en todos sus términos, con expresa imposición de costas.»

La resolución del recurso de apelación interpuesto correspondió a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Baleares, que lo tramitó con el núm. 89/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la sentencia núm. 273/2012, de 11 de junio , con el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Doña Fernanda de España Fortuna, en representación de Náutica Roselló S.L. contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma , en los autos de juicio ordinario número 1015/2009, de que dimana el presente rollo de sala, debemos revocar y revocamos la referida resolución y en su lugar:

1. - Estimando la demanda formulada por Náutica Rosselló S.L., contra Industrial Son Ocells S.L., debemos condenar y condenamos a la referida demandada a la realización de las obras y trabajos necesarios para la subsanación de las deficiencias constructivas que presenta el edificio sito en calle Gremio de Passamaners 11 (solar nº 26) del Polígono Industrial de Son Rossinyol de Palma de Mallorca y que se detallan en el dictamen emitido por la Sra. Delfina a fin de que pueda ser destinado a su uso y explotación industrial.

2. - No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.»

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal

La entidad Industrial Son Ocell S.L interpuso recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia núm. 273/2012, de 11 de junio, dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Baleares , que fundamentó en los siguientes motivos:

»Primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal: La prohibición de la Mutatio Libelli.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando dicha infracción determina la nulidad conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil y la indefensión del ahora recurrente ( artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por haberse dictado una resolución judicial estimatoria del recurso de apelación, que anula la sentencia totalmente desestimatoria dictada en primera instancia y estima la demanda formulada contra mi mandante con vulneración de la norma contenida en el artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prohíbe imponer al demandado el desistimiento unilateral del actor, una vez que aquél ha sido emplazado, y del principio que prohíbe la mutatio libelli en la segunda instancia, artículos 456.1 y 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»Segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Legitimación activa.- Infracción de la norma procesal reguladora de la sentencia ( artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil ), por haberse dictado una resolución judicial estimatoria del recurso de apelación y, consiguientemente, de una pretensión respecto de la que la demandante carece de legitimación, en los términos en que esta condición del proceso de define en el artículo 10 de la indicada Ley Procesal .»

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personada la recurrente, a través de la procuradora reseñada en el encabezamiento de esta resolución, se dictó auto de 21 de mayo de 2013, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1.- Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Son Ocell S.L. contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5.ª en el rollo de apelación n.º 89/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1015/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Palma de Mallorca.

» 2.- No habiéndose personado en el presente rollo la parte recurrida, queden los autos pendientes de señalamiento del día y hora para la celebración de la vista, o en su caso, para la votación y fallo del recurso de casación.»

Se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena y se acordó señalar el presente recurso para votación y fallo el día 10 de julio de 2014.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

Antecedentes del caso

1. - La entidad "Náutica Rosselló, S.L." (en lo sucesivo, Náutica Roselló) presentó demanda contra las entidades "Industrial Son Ocell, S.L." (en adelante, Industrial Son Ocell) y "Banco de Crédito Balear, S.A." (en lo sucesivo, Banco de Crédito Balear), en la que solicitaba, como petición principal, que declarase la resolución de los siguientes contratos, documentados en escrituras públicas otorgadas el 13 de agosto de 2008: el contrato de compraventa de cien plazas de aparcamiento en plantas sótano primera y segunda del edificio situado en la calle Gremio de Passamaners, 11 (solar núm. 26), del polígono industrial de Son Rossinyol de Palma de Mallorca, celebrado entre Industrial Son Ocell, como vendedora, y Náutica Rosselló, como compradora, y el contrato de préstamo hipotecario concertado con Banco de Crédito Balear para financiar su adquisición; los contratos de arrendamiento financiero de las plantas baja, primera y segunda de dicho edificio, concertados entre Náutica Rosselló, como arrendataria financiera, y Banco de Crédito Balear, como arrendador financiero; el contrato de afianzamiento de operaciones mercantiles otorgado por D. José con el Banco de Crédito Balear, por el que afianzaba a Náutica Rosselló ante este; y el contrato privado de compraventa concertado entre Náutica Roselló e Industrial Son Ocell, la primera como compradora y la segunda como vendedora, sobre la totalidad de dicho edificio el 1 de agosto de 2006, y su predecesor de fecha 29 de noviembre de 2004.

   Dentro de la petición principal formulada en la demanda, se solicitaba también la restitución por las demandadas Industrial Son Ocell y Banco de Crédito Balear de las cantidades entregadas por Náutica Rosselló en ejecución de esos contratos y que le indemnizaran por las pérdidas ocasionadas por la imposibilidad de utilizar el edificio desde el momento de su adquisición.

   De forma subsidiaria a la petición principal, Náutica Rosselló solicitaba que se condenase a Industrial Son Ocell a realizar las obras y trabajos necesarios para el uso y explotación industrial del edificio.

2. - Las demandadas se opusieron a la demanda y presentaron cada una de ellas el correspondiente escrito de contestación a la demanda. Banco de Crédito Balear formuló también reconvención contra Náutica Rosselló, en la que pedía se le condenara a restituirle en la posesión de los inmuebles, al pago de las cuotas vencidas y no satisfechas, con sus intereses moratorios y al pago de una cantidad igual al importe de la última cuota de los contratos vencidos, por cada mes o fracción que transcurriera desde la resolución de los contratos hasta la efectiva devolución de los inmuebles.

3. - Con posterioridad, y antes de celebrarse la audiencia previa, Náutica Rosselló y "Banco Popular Español, S.A." (en lo sucesivo, Banco Popular), que había sucedido a Banco de Crédito Balear al haberse fusionado por absorción este con aquel, solicitaron al juzgado que homologara un acuerdo transaccional por el que, resumidamente y en lo que aquí interesa, se resolvían los contratos de arrendamiento financiero concertados entre dichas entidades sobre las plantas primera y segunda del edificio, que quedaban en propiedad plena y posesión de Banco Popular, y se novaba el contrato de arrendamiento financiero celebrado sobre la planta baja, sobre el que Náutica Rosselló seguía siendo arrendataria financiera; solicitaban se tuviese « por terminado el presente pleito mediante transacción judicial en cuanto a las partes de la presente transacción, debiendo continuar respecto de Náutica Rosselló e Industrial Son Ocell », y terminaban el texto del acuerdo con el siguiente párrafo: «las acciones que nacen de los vicios existentes en todas las partes determinadas objeto de este pleito y que se han ejercitado en este asunto contra Industrial Son Ocell seguirán siendo ejercitadas por Náutica Rosselló, a la que pertenecen dichas acciones, si bien esta entidad se obliga a precisar los términos de su demanda de forma tal que se seguirá reclamando de Industrial Son Ocell exclusivamente la realización de las obras y trabajados necesarios para el uso y explotación industrial del edificio y la indemnización por la imposibilidad de utilizarlo, sin que se pretenda la resolución de las operaciones y sin que nada se tenga que reclamar al Banco Popular».

   El juzgado dictó auto en el que homologó la transacción alcanzada por Náutica Rosselló y Banco Popular y acordó la continuación del procedimiento entre Náutica Rosselló como demandante e Industrial Son Ocell como demandada. El auto no fue recurrido y quedó firme.

   A continuación, Náutica Rosselló presentó el escrito en el que hacía la "precisión" de la demanda prevista en la transacción. En ese escrito solicitaba se condenara a Industrial Son Ocell a indemnizarle en determinadas cantidades por las pérdidas sufridas por no poder utilizar las plantas baja, primera y segunda y las dos plantas de sótano desde que se adquirió el edificio hasta unas determinadas fechas, y otras cantidades, a determinar en ejecución de sentencia, por las pérdidas que se siguieran produciendo hasta el momento en que los aparcamientos y la planta baja fuera utilizable. Y asimismo, solicitaba que se condenara a Industrial Son Ocell a realizar las obras y trabajos necesarios para el uso y explotación industrial del edificio de las plantas baja y las de aparcamientos en sótanos primero y segundo.

   En la audiencia previa, y así consta en el acta que se levantó, « S.Sª pone de manifiesto que mediante escrito presentado por la actora se modifica la causa de pedir respecto a lo solicitado en la demanda, debiendo estarse a lo solicitado efectivamente en la demanda, sin que se admita la modificación de la causa de pedir ». Tras lo cual se continuó la celebración de la audiencia previa y se propusieron por las partes las pruebas que tuvieron por convenientes, que se admitieron, salvo la aportación del informe de la administración concursal de la entidad Industrial Son Ocell.

4. - La sentencia del juzgado consideró que la demandante pretendía la resolución del contrato privado de compraventa del edificio celebrado el 1 de agosto de 2006, que nunca fue ejecutado pues fue dejado sin efecto por los contratos celebrados posteriormente y documentados en las escrituras públicas de fecha 13 de agosto de 2008, de manera que la actora nunca llegó a adquirir la totalidad del edificio, sino tan sólo las 100 plazas de parking, por lo que la demandante carecía de legitimación.

5. - Náutica Rosselló interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En el recurso, resumidamente, la demandante alegó que tenía legitimación para reclamar la realización de las obras y trabajos necesarios para que el edificio fuera idóneo para su uso y explotación industrial; que había formulado tal petición con carácter subsidiario en su demanda; que todos los contratos celebrados habían de ser interpretados en su conjunto, y todos formaban parte de una única compraventa, pues los arrendamientos financieros son formulas de financiación que tienen por objeto que el arrendatario sea titular de las facultades y deberes inherentes a la propiedad, por lo que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se condenara a Industrial Son Ocell a la realización de las obras y trabajos necesarios para que el edificio adquirido pueda ser destinado a su uso y explotación industrial.

6. - La audiencia provincial estimó el recurso de apelación. Razonó en su sentencia que « la actora, aún cuando tan sólo sea titular de las referidas plazas de aparcamiento, está legitimada contra su vendedor, en este caso la demandada, para peticionar la reparación de los vicios que presenta la totalidad del edificio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil , máximo cuando, como luego se analizará, las deficiencias que se han constatado por afectar a la propia estructura del edificio, le impiden el uso de los aparcamientos adquiridos ».

   Añadió la audiencia que en los contratos de arrendamiento financiero concertado sobre las tres plantas del edificio en superficie, el arrendador subrogó expresamente al arrendatario en todos los derechos que le correspondían frente al vendedor para exigirle el saneamiento del edificio vendido, la responsabilidad por defectos constructivos y cualquier otra responsabilidad, y que aunque los contratos de arrendamiento financiero concertados sobre dos plantas fueron resueltos en virtud del acuerdo transaccional y estas plantas quedaron en plena propiedad y posesión de Banco Popular, « en el propio acuerdo se autorizó (mandato) que la entidad accionante continuara con el ejercicio de las acciones que nacen de los vicios existentes en la totalidad del edificio y que, como se expuso, habían sido ejercitadas por la actora contra INDUSTRIAL SON OCELLS S.L., con carácter subsidiario en la demanda ». Por estas razones, la audiencia revocó la sentencia de primera instancia y condenó a Industrial Son Ocell a la realización de las obras y trabajos necesarios para la subsanación de las deficiencias constructivas que presenta el edificio.

7. - Industrial Son Ocell pidió subsanación de "omisiones o defectos" de la sentencia, en el sentido de que se precisara que la sentencia le obligaba a reparar las deficiencias detectadas en las plantas de aparcamientos propiedad de Náutica Roselló y las que pudieran afectar a la propia estructura del edificio o impedir el uso de los aparcamientos adquiridos, pero no las deficiencias que afectaran a las plantas superiores por no existir reclamación alguna del titular del derecho (Banco Popular), que se apartó del pleito en virtud de la transacción.

   La audiencia provincial dictó auto en el que desestimó la solicitud de aclaración y subsanación pues en ella se solicitaba la modificación del fallo. Consideró que el hecho de que la parte demandante no ostentara derecho alguno sobre las plantas superiores no menoscaba su legitimación para reclamar su subsanación pues pese a haber quedado resueltos los contratos que tenían por objeto la planta primera y segunda del edificio, « se autorizó que la entidad accionante continuara con el ejercicio de las acciones que nacen de los vicios existentes en la totalidad del edificio ».

8. - Industrial Son Ocell ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de la audiencia, que basa en dos motivos que han sido admitidos.

Formulación del primer motivo

1. - El primer motivo del recurso se encabeza con el siguiente epígrafe: «Primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal: La prohibición de la Mutatio Libelli.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando dicha infracción determina la nulidad conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil y la indefensión del ahora recurrente ( artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por haberse dictado una resolución judicial estimatoria del recurso de apelación, que anula la sentencia totalmente desestimatoria dictada en primera instancia y estima la demanda formulada contra mi mandante con vulneración de la norma contenida en el artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prohíbe imponer al demandado el desistimiento unilateral del actor, una vez que aquél ha sido emplazado, y del principio que prohíbe la mutatio libelli en la segunda instancia, artículos 456.1 y 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .».

2. - El motivo se fundamenta, resumidamente, en que Náutica Rosselló ha modificado sustancialmente la causa de pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación, pues interpuso su demanda como adquirente « material o sustancial » de la totalidad del edificio. Por tanto, la sentencia de la audiencia infringió los arts. 19.1 , 20.3 , 412.1 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber admitido el desistimiento de la demandante respecto de Banco Popular a espaldas de Industrial Son Ocell, y haber homologado judicialmente un contrato de transacción extrajudicial que contraviene la prohibición de "mutatio libelli" [cambio de la demanda] y sin previa audiencia del codemandado; y al estimar el desistimiento parcial de la demandante respecto de Industrial Son Ocell con infracción de la prohibición de la mutación de la demanda en la segunda instancia, causando indefensión del demandado, que no ha podido defenderse.

Decisión de la sala. Licitud de transacción alcanzada con uno solo de los codemandados, y de la renuncia del demandante a seguir manteniendo en apelación algunas de las pretensiones formuladas en la demanda

1. - La sentencia de la audiencia no ha homologado judicialmente un contrato de transacción extrajudicial. Fue el juzgado de primera instancia el que dictó un auto que homologó la transacción alcanzada por Náutica Rosselló y Banco Popular. El auto no fue recurrido y quedó firme. No puede por tanto impugnarse la sentencia de la audiencia provincial por haber homologado una transacción que contraviene la prohibición de cambio de la demanda y sin previa audiencia del codemandado, porque la sentencia de la audiencia no tiene tal contenido, y porque la resolución que sí homologa dicha transacción no fue recurrida cuando fue notificada a Industrial Son Ocell.

   La parte demandante puede llegar a una transacción con uno de los demandados, que tenga como consecuencia renunciar a las acciones dirigidas contra ese demandado, sin necesidad de que el codemandado preste su consentimiento.

2. - La sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones formuladas en la demanda. La demandante consintió la desestimación de las pretensiones formuladas con carácter principal y no consintió la desestimación de la pretensión subsidiaria, por lo que en su recurso de apelación limitó la impugnación de la sentencia de primera instancia a tal extremo.

   Esta conducta se enmarca en el poder de disposición de las partes sobre sus pretensiones y no supone un cambio de demanda contraria al art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Simplemente, la actora ha renunciado a seguir manteniendo en apelación parte de las pretensiones que formuló en su demanda. No es admisible la tesis de que la renuncia parcial de la demandante a seguir manteniendo en apelación parte de las pretensiones formuladas en su demanda infringe dicho precepto legal.

3. - No se ha producido un cambio injustificado de la demandante en el título de legitimación que alegaba en la demanda. El juzgado no admitió las "precisiones" formuladas por Náutica Rosselló a la demanda tras dicha transacción, por lo que las pretensiones de la demandante son las formuladas en la demanda, en todo aquello que no resultan afectadas por la transacción judicial a la que, legítimamente, llegó con una de las demandadas y por los términos en que formuló el recurso de apelación, limitado a impugnar la desestimación de su petición subsidiaria. Esto supone una reducción por la demandante de las pretensiones formuladas en la demanda, que resulta amparada por su derecho de disposición sobre el objeto del proceso.

   En lo que se refiere al cambio operado en la titularidad de las diversas plantas del edificio, se ha producido durante el proceso la transmisión parcial del objeto litigioso, que es lícita y ha de recibir el tratamiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se examinará en el siguiente fundamento.

4. - No se ha producido indefensión en la recurrente, pues no se le ha impedido defenderse. Pudo recurrir el auto de homologación de la transacción, si consideraba que se dictó con vulneración de normas procesales o sustantivas y que le perjudicaba, y no lo hizo. Y pudo oponerse al recurso de apelación en el que la demandante limitaba su pretensión a la ejercitada subsidiariamente en la demanda, como efectivamente se opuso mediante el escrito en que realizó las alegaciones que tuvo por convenientes.

Formulación del segundo motivo del recurso

1. - El segundo motivo del recurso se encabeza con el siguiente epígrafe: « Segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Legitimación activa.- Infracción de la norma procesal reguladora de la sentencia ( artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil ), por haberse dictado una resolución judicial estimatoria del recurso de apelación y, consiguientemente, de una pretensión respecto de la que la demandante carece de legitimación, en los términos en que esta condición del proceso de define en el artículo 10 de la indicada Ley Procesal .» .

2. - El motivo se fundamenta en que al haberse resuelto los contratos de arrendamiento financiero sobre las plantas primera y segunda del edificio, de modo que Banco Popular ha recuperado la plena propiedad y posesión de dichas plantas, y Náutica Rosselló quedó solamente como propietaria de las dos plantas de sótano y arrendataria financiera de la planta baja, la demandante solo es titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en relación a esas tres plantas, sin que la condena a reparar pueda extenderse a las demás partes del edificio que son ajenas a la demandante y de las que es propietaria Banco Popular. En consecuencia, alega la recurrente, es nula la cláusula novena del contrato de transacción que atribuye a la demandante la titularidad de todas las acciones edilicias con independencia del interés propio que ha de tener en relación con el objeto del litigio. Por tales razones, concluye la recurrente, las obras a realizar por Industrial Son Ocell han de adecuarse a la legitimación de la demandante y limitarse a la planta baja y plantas primera y segunda.

Decisión de la sala. La transmisión del objeto litigioso durante el proceso y su trascendencia en la legitimación del demandante

1. - La demandante formuló la pretensión de que se condenara a Industrial Son Ocell a la reparación del edificio (única mantenida en apelación y estimada por la audiencia) como propietaria de las plantas de aparcamiento, situadas en el sótano del edificio, y como arrendataria financiera de las tres plantas en superficie, lo que le otorgaba derecho al uso y disfrute de las mismas.

   No se discute que tales títulos sean aptos para el ejercicio de tal pretensión, hasta el punto de que en el recurso extraordinario por infracción procesal, como petición subsidiaria para el caso de que no se estime el primer motivo, se solicita se limite la condena a la realización de obras en las plantas de las que actualmente Náutica Rosselló es propietaria o arrendataria financiera.

   Durante la tramitación del litigio en primera instancia, Náutica Rosselló transigió con Banco Popular, que era la arrendadora financiera, y resolvió los contratos de arrendamiento financiero respecto de dos de las plantas de superficie. Acordó también con Banco Popular, que recuperó la plena propiedad y posesión de tales plantas del edificio, que las acciones nacidas de los vicios existentes en el edificio seguirían siendo ejercitadas por Náutica Rosselló.

2. - La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la "perpetuatio legitimationis" [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento « introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención». Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio :

   El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal

   .

   La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras.

3. - La resolución de los contratos de arrendamiento financiero acordada en la transacción concertada por Náutica Rosselló y Banco Popular tuvo como consecuencia la transmisión parcial del objeto litigioso de la primera a la segunda entidad, en tanto que se restituyó a Banco Popular la plena propiedad y posesión de parte del edificio respecto del que Náutica Rosselló había ejercitado acciones de reparación de los defectos constructivos, con todas las facultades y acciones inherentes a tal posición jurídica.

   Cuando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero se trata de una facultad, que el adquirente puede o no ejercitar. E incluso habiéndola ejercitado, puede que esa sucesión procesal le sea denegada por diversas razones, en cuyo caso la propia ley prevé que el transmitente (pese a no ser ya titular del objeto litigioso) continuará en el juicio, « quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos [transmitente y adquirente]».

   Por tanto, la propia normativa procesal prevé que en ciertos casos quien ha transmitido el objeto litigioso, sea el demandante o sea el demandado, siga siendo parte en el proceso.

4. - En el caso objeto del recurso, transmitente y adquirente acordaron en la transacción que fuera aquel quien continuara en la posición de parte demandante en la acción de reparación de la totalidad del edificio.

   Tal pacto es perfectamente lícito. Es más, si no se hubiera acordado nada al respecto, la solución hubiera sido la misma, salvo que el adquirente hubiera ejercitado la facultad de solicitar la sucesión procesal y se hubiera admitido tal sucesión procesal tras darle la tramitación prevista en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   En tales circunstancias, la estimación de la acción beneficiará a Banco Popular, en lo que afecta a partes del edificio privativas de Banco Popular y cuya reparación no es necesaria para la utilización de las plantas sótano y baja, de las que es titular Náutica Rosselló. Con ello, la satisfacción del fin negocial perseguido por esta en la transacción (que a estos efectos constituye la relación jurídica privada entre transmitente y adquirente del objeto litigioso a que hace referencia el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será completa, pues no solo habrá recuperado la plena propiedad y posesión de determinadas plantas del edificio, sino también el aprovechamiento pleno de las mismas pues serán reparadas para que puedan servir al destino que le es propio.

5. - El art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevé una excepción al régimen de la perpetuación de la acción y de la legitimación que se produce como uno de los efectos de la litispendencia, y es que la innovación prive de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda.

   Para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese plus ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que supone la continuación del proceso.

   Ese abuso del proceso no se ha producido en este caso, puesto que la demandante, para llegar a un acuerdo transaccional con Banco Popular, se comprometió a seguir ejercitando las acciones de reparación del edificio, de modo que las plantas cuya posesión y propiedad plena recuperaba Banco Popular fueran reparadas y sirvieran al fin a que iban destinadas.

   Por estas razones, el segundo motivo del recurso debe ser desestimado.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso extraordinario por infracción procesal deben ser impuestas a la recurrente.

2. - También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.