STS, 25 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Octubre 2007
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil siete.

VISTO el recurso de casación nº 2260/2004 interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Marsal Alonso, en nombre y representación de Don Juan Carlos, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, y en su recurso 1921/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda) sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2003 desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Juan Carlos se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 5 de febrero de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 27 de febrero de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se anule la expulsión del territorio nacional impuesta al recurrente.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de junio de 2006. Por providencia de 26 de septiembre de 2006 se dio traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para formalizar oposición lo que hizo en fecha de 8 de noviembre de 2006.

CUARTO

Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de Octubre de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 2260/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 28 de noviembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1921/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Juan Carlos contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de diciembre de 2002, que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 .

SEGUNDO

Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Madrid desestimó el recurso. Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica: "

PRIMERO

En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Delegado de Gobierno en Madrid de fecha 9 de diciembre de 2.002 que acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente.

SEGUNDO

De los datos que constan en la documental incorporada al expediente, así como de los extremos admitidos por la recurrente, ha quedado suficientemente acreditado que el actor, de nacionalidad nigeriana, fue detenido en 5 de octubre de 2.002 en la localidad de Parla (Madrid), comprobándose con posterioridad que no disponía de documento que acredite su permanencia en España, sin que conste en autos trámite alguno de regularización solicitado por el actor. Por otro lado, queda igualmente acreditado en autos, según consta en las diligencias policiales, -lo que el actor no ha desvirtuado-, que fue denegada al recurrente la petición de asilo, como igualmente la solicitud de permiso temporal por arraigo. También se ordenó respecto del actor la salida obligatoria del territorio nacional en fecha 26 de noviembre de 2.001.

Que incoado expediente de expulsión en fecha 7 de octubre de 2.002, y tras dar traslado la Administración demandada al actor del acuerdo de incoación éste presentó sus alegaciones en fecha

8.10.2002. Del proyecto de propuesta de resolución de fecha 16.10.2002 se le dio traslado formulando nuevas alegaciones en escrito de fecha 18 de octubre de 2.002. En fecha 9 de diciembre de 2.002, previa propuesta de resolución, se dictó el acuerdo de expulsión y prohibición del territorio nacional por el Delegado de Gobierno en la Comunidad de Madrid por término de tres años.

TERCERO

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, modificada por LO 8/2000 de 22 de diciembre, contempla la expulsión de los extranjeros del territorio nacional, entre otras causa por la comisión de una infracción grave prevista en el art. 53.A, el cual recoge como tal infracción "Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo reglamentariamente previsto".

En el supuesto de autos han de ser rechazados los motivos de impugnación que formula el recurrente: 1º.- La medida de expulsión decretada en el acto impugnado es proporcionada conforme a lo previsto en el art. 131 de la ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC así como en el art. 57.1 de la LO 4/2000, habida cuenta que para que se sancione una infracción grave con la multa en vez de la expulsión, como ha declarado esta Sala, ha de concurrir en el actor algún tipo de circunstancia que revele la improcedencia del acuerdo de expulsión por su mayor gravosidad en relación con la imposición de una multa, lo que no ocurre, por otro lado, en autos, vista la falta de arraigo de algún tipo del actor con España. 2º.- Y en cuanto a la vulneración del principio de congruencia de la resolución dictada y del derecho de contradicción y defensa, en el sentido de que debió resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente, habiéndose vulnerado, según el actor, lo dispuesto en el art. 20.2 de la LO 4/2000 lo cierto es que este motivo también ha de ser desestimado, pues aunque consta en el expediente que el actor solicitó que se oficiase para que se averiguare si había solicitado permiso de trabajo o de regularización, tal como indicó en su escrito de alegaciones de fecha 8.10.2002, lo cierto es que como se ha indicado antes, tal petición fue contestada en la propuesta de resolución, haciéndose referencia a las oportunas comprobaciones relativas al resultado de los procedimientos administrativos incoados por el actor, siendo así que la resolución impugnada atendió a las alegaciones expuestas por el actor en vía administrativa, sin perjuicio de lo anteriormente expresado, por lo que no era necesario practicar prueba más alguna.

Por último, el acto impugnado se halla suficientemente motivado conforme al art. 54.1.a de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC al expresar aunque sea de forma sucinta la razones para acordar la expulsión del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa en vía administrativa y judicial, sin que pueda confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible.

Por todo ello, habiendo concurrido una causa legal para determinar la expulsión del territorio nacional del actor, ratificado por el reconocimiento del actor de que tenía el pasaporte caducado en el momento de la detención y de que había entrado en España dos años del momento de dicha detención, agosto de 2002, debe considerarse conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, desestimándose en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo interpuesto".

TERCERO

El escrito de interposición del recurso de casación consta de un solo motivo, en el que se alega la infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE, en relación con los artículos 20 y 63 de la L.O. 4/2000, que el actor considera vulnerados por el hecho de que la resolución administrativa no está fundada en Derecho, al no haberse tenido en cuenta las alegaciones de descargo, no haberse practicado las pruebas propuestas en el curso del expediente administrativo, y no estar debidamente motivada la propuesta de resolución. Alega asimismo que la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa no está debidamente motivada.

CUARTO

Las alegaciones referidas a las irregularidades procedimentales supuestamente cometidas en el curso del expediente administrativo no pueden prosperar.

Dice el actor que no se practicó la prueba propuesta, pero la alegación carece de fundamento porque la prueba que propuso en su escrito de alegaciones de descargo (folios 35 y 36 del expediente) fue practicada, ya que se unieron los documentos aportados por él en ese acto, y en cuanto a la prueba asimismo solicitada de que se librara oficio a la Delegación del Gobierno en Madrid para que certificara la existencia de un expediente de solicitud de permiso de trabajo, el instructor practicó las diligencias de averiguación oportunas, haciendo constar en la propuesta de resolución, ampliamente motivada (folio 39), que "consta en la base de datos de extranjería que tiene denegado un permiso temporal para trabajar por arraigo con fecha 08/05/2002, y con anterioridad, el 11/12/2001, denegada una cédula de inscripción por asilo". De esta propuesta de resolución se dio traslado al letrado que le asistía (folio 42), el cual formuló nuevas alegaciones (folio 44), que fueron examinadas por el instructor, quien se limitó a ratificarse brevemente en su propuesta anterior (folio 47), tras lo cual se dictó resolución sancionadora (folio 54).

De este modo, las pruebas propuestas se practicaron, la propuesta de resolución tenía una motivación más que suficiente para despejar cualquier atisbo de indefensión, de dicha propuesta de resolución se dio traslado al interesado, y finalmente se dictó una resolución sancionadora que, una vez más, tenía una motivación suficiente para que el expedientado tuviera conocimiento de las razones fácticas y jurídicas determinantes de la sanción impuesta, siendo cuestión distinta que aquel no estuviera conforme con el contenido de dicha decisión.

No existe, por tanto, en la tramitación del expediente, desde el punto de vista formal o procedimental, ninguna infracción relevante de los principios de contradicción, audiencia y motivación.

QUINTO

Tampoco podemos aceptar las alegaciones referidas a la falta de motivación de la sanción de expulsión.

En numerosas sentencias hemos recordado que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),

c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

  1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

    Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

  2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

  3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

  4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

    En efecto:

    1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

    2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

    Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia, expresamente resaltada en la sentencia de instancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además cuando fue detenido portaba una documentación correspondiente a otra persona, que intentó presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad. Por añadidura, las averiguaciones practicadas una vez que se conoció esa identidad permitieron comprobar que una solicitud anterior de permiso de residencia ya había sido denegada y tenía dictada una orden de salida obligatoria del territorio nacional.

    En definitiva, la permanencia ilegal, unida a esas circunstancias, constituyen una motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la L.J .). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación nº 2260/2004 interpuesto por Don Juan Carlos, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, y en su recurso 1921/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda) . Y condenamos a la parte recurrente a las costas causadas con el límite fijado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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