STS 83/2009, 28 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Illescas incoó P.A. núm.86/2006 por delito contra la salud pública contra Luis Alberto, Elena, Julián, Erica y Ana, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo que con fecha 22 de enero de 2008, dictó Sentencia núm. 2/08, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º resultando probado y así se declara que el 24 de marzo de 2005 en el registro practicado por la policía judicial en el domicilio sito en Yuncos, CALLE000 núm. NUM000, propiedad del matrimonio compuesto por Luis Alberto y Elena. mayores de edad y sin antecedentes penales, que lo habitaban en compañía de sus hijas, Ana y Erica, también mayores de edad y sin antecedentes penales, y en el que ocasionalmente residía asimismo Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja de Ana, fueron hallados, en un bolso riñonera perteneciente a Elena y que ella mismo entregó a la Justicia "para que no siguieran registrando" polvo de cocaína en roca, con un peso neto de 4,47 gramos y riqueza media en cocaína base del 85,8% así como papel moneda por importe de 11.575 euros; en el dormitorio del matrimonio, debajo del colchón, en el lado derecho de la cama, se encontró un mandil liado, y en su interior, 72 bolsitas del plástico conteniendo en su interior polvo de cocaína, con un peso neto total de 28, 75 gramos y riqueza media base en cocaína del 85,6 %. En poder de Erica que ella misma sacó de entre sus ropas, seis bolsitas del plástico blanco, idénticas a las encontradas en el dormitorio envueltas en mandil conteniendo cocaína en polvo, con un peso neto de 4,47 gramos de cocaína con riqueza media en cocaína base del 85,8 % y una barrita de hachís de 6,2 gramos.

En el interior de un jarrón sito en el salón, se encontraron 10 recortes de plástico blanco redondos, igual a los envoltorios de papelinas.

También fueron intervenidos otros 7.625 euros en dos bolsos entregados por Ana. Asimismo se encontraron numerosas joyas algunas cuya posesión no justifica la familia, no coincidiendo en parte de las mismas la grabación de identidad con los nombres de los componentes de la familia, poseyendo los distintos miembros de vehículos caros, y unos ingresos no justificados durante los cuatro años anteriores (2002-2005) de más de medio millón de euros.

Que en los dos meses anteriores a la entrada y registro, por funcionarios de la policía judicial se realizó vigilancia del domicilio familiar, habiéndose probado un constante flujo de personas que entraban en la casa-vivienda de los acusados y salían apenas un minuto después.

Que la droga encontrada estaba destinada al ilícito tráfico y habría supuesto en el mercado prohibido unos 4.500 euros.

Que durante la vigilancia se detuvo tras salir del domicilio de los acusados a dos o tres individuos, que portaban papelinas de cocaína de las mismas características de la localizada a la entrada y registro."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONENAMOS a Luis Alberto, Elena, Ana y Erica, como autores responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de droga que causa gran daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión los dos primeros y tres años de prisión, a las dos últimas con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo para todos ellos por el tiempo de la pena de privación de libertad, y multa de seis mil euros a cada uno de ellos con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y al pago de una quinta parte de las costas a cada uno, y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Julián del delito por el que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y firme la sentencia dése a la droga incautada en destino legal."

Notificada en tiempo y forma la anterior resolución a las paretese preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Luis Alberto, Elena, Julián, Erica y Ana, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Erica, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., consistente en la infracción del art. 18.2 de la CE, que origina la nulidad del procedimiento a tenor de lo preceptuado en el art. 238 y ss. de la LOPJ.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración al derecho de la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., consistente en la infracción del art. 24.2 de la CE por aplicación indebida de los arts. 268 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., consistente en la infracción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. penal por inaplicación de dicho precepto.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Luis Alberto y otras (que parece ser, suscribe también la acusada Erica lo que deducimos del escrito presentado a esta Sala por los acusados con fecha 17 de abril de 2008 ), se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de Ley sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de julio, por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 de nuestra CE, ya que de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos de mis representados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de enero de 2009 sin vista.

La Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, condenó a Luis Alberto, Elena, Ana y Erica como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia. La Sala absolvió a Julián por su falta de intervención en los hechos enjuiciados.

El recurso formalizado por Erica plantea en el primer motivo, como vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de nuestra Carta Magna), lo que no es más que un mero error patente relacionado con la fecha del mandamiento judicial de entrada y registro, en donde se consigna la fecha de 25 de mayo de 2005, siendo así que en la diligencia levantada por la Secretaria Judicial actuante, se hace constar que se practica siendo las 14:30 horas del día 24 de mayo de 2005. De ello deriva la recurrente que se habría allanado su domicilio sin mandamiento judicial habilitante. Pero no hay más que leer el contenido de tal diligencia para darse cuenta que se refiere a la orden judicial dictada en Diligencias Indeterminadas número 44/2005 abiertas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Illescas (Toledo) en funciones de guardia que dictó el Auto de 25 de mayo de 2005. Luego, y con independencia de que ha dicho esta Sala con reiteración que la entrada y registro debe autorizarse en el curso de unas diligencias previas o de un sumario ordinario, pero no en el seno de unas diligencias indeterminadas, lo que, sin embargo, tampoco pasa de ser una mera irregularidad procesal no afectante a derechos fundamentales, el error en la fecha es patente, la orden se dictó por juez competente, está debidamente motivada (aspecto éste no cuestionado) y fue practicado con regularidad procesal, en donde se hallaron una gran cantidad de sustancias estupefacientes, dinero, joyas, efectos y otros elementos indiciarios del tráfico de drogas, que analizaremos más adelante. Y todo ello teniendo en cuenta que, como bien dice la Sala sentenciadora de instancia, el planteamiento de una vulneración constitucional ha de ser alegado en el procedimiento abreviado en las llamadas cuestiones previas, lo que ni siquiera se hizo tampoco en el caso de autos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, insiste esta recurrente en la nulidad de la diligencia de entrada y registro, ya resuelta anteriormente, y en su condición de toxicómana, lo que carece de cualquier practicidad, al haber situado la penalidad imponible la Sala sentenciadora de instancia, en su mínima extensión. Luego el motivo es igualmente improsperable.

En el tercer motivo, por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente cuestiona la aplicación del art. 368 del Código penal, "ante la presencia de otros elementos indiciarios que contradicen la inferencia del Tribunal, no contemplados en el factum de la Sentencia".

Con este planteamiento el motivo está avocado al fracaso casacional, pues el motivo requiere, dado su anclaje en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión (art. 884-3º ), que aquí ha de convertirse en causa de desestimación. Nos referiremos después a la razonabilidad de la inferencia judicial, a la vista del relato fáctico de la combatida, por lo que esta censura casacional no puede ser tampoco estimada.

Lo propio ocurre con su motivo cuarto, pues por idéntico cauce casacional que el anterior, y lógicamente con la misma servidumbre casacional de respeto a los hechos probados, intenta la aplicación de la eximente segunda del art. 20 del Código penal, que encuadra las situaciones de drogadicción, con tal afectación y relevancia que le impiden al sujeto conocer el alcance ilícito de su actuar, o comportarse conforme a dicha comprensión. El Tribunal de instancia le rechaza incluso la atenuante de la misma naturaleza, pues no aparece (tal dependencia a las drogas) en los autos sino un año después de la detención de la recurrente. En efecto, consta un informe en autos, firmado por una doctora de la Unidad de Conductas Adictivas de la Diputación de Toledo, en donde se dice que Erica "fue valorada por primera vez en esta Unidad el 11/04/06, manteniéndose en tratamiento hasta el 7/11/06, que fue dada de alta por abandono del tratamiento". Los hechos enjuiciados suceden el 24 de mayo de 2005 (aunque el Tribunal de instancia, de nuevo con error, encabece la resultancia fáctica con la fecha de 24 de marzo de 2005), de manera que ninguna influencia pude tener tal informe documental.

Analizaremos ahora el único motivo de contenido casacional que se ha formalizado por la representación procesal de Luis Alberto, Elena y Ana, y que plantea por vía constitucional la infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Los recurrentes reprochan la inferencia judicial que llevó a la Sala sentenciadora de instancia a la convicción de que toda la familia se dedicaba a la venta al por menor de sustancias estupefacientes a terceros toxicómanos.

El delito de es suma gravedad por la afectación colectiva a la salud pública, dado el pernicioso efecto que tales sustancias producen en el organismo humano, creando dependencia y alteración de las funciones cerebrales del ser humano, convirtiéndole en esclavo de su adicción. Por si fuera poco, genera un negocio ciertamente repugnante para los autores del delito, los cuales comprueban que sus clientes se ven impulsados irremediablemente al consumo, y una delincuencia funcional, pues en ocasiones han de cometer ilícitos penales para obtener el dinero suficiente con que conseguir tales sustancias. De ahí, la cantidad innumerable de joyas que no pertenecían a los acusados y que fueron encontradas en el registro practicado en su domicilio.

Pues, bien, los elementos que tuvo en consideración el Tribunal de instancia fueron los siguientes: 1) el hallazgo y posesión de sustancias estupefacientes en el domicilio citado en el factum. Primero, Elena entrega a los funcionarios actuantes el contenido de una riñonera, de forma voluntaria para evitar que "siguieran registrando", en donde aparecen 4,47 gramos de cocaína y la importante suma de 11.575 euros en el interior la misma; pero hay más: debajo del colchón del matrimonio, 72 bolsitas de plástico, conteniendo cocaína, con un peso de 28,75 gramos; en poder de Erica, 6 bolsitas dispuestas inmediatamente para la venta; idénticas a las anteriores, y con un peso de 4,47 gramos y una barrita de hachís de 6,2 gramos; en el interior de un jarrón, 10 recortes de plástico preparados para ser utilizados en la confección de papelinas (dosis aptas para el mercado); en dos bolsos de Ana, numerosas joyas no pertenecientes a la familia, por no coincidir las grabaciones con ninguno de los nombres de ellos, unos ingresos no justificados, de nada menos de más de medio millón de euros, a pesar de su esporádica actividad en mercadillos y una serie de vehículos de alta gama a su disposición; 2) la distribución de la droga en papelinas aptas para su distribución, de las mismas características todas ellas, es otro indicio probatorio; 3) la existencia de los recortes, a los que ya nos hemos referido, preparados para la confección de nuevas dosis; 4) la tenencia de una cantidad de dinero absolutamente desproporcionada para tenerla en metálico en una casa particular, y en billetes pequeños (de 5, 10 y 20 euros), de los que aparecieron casi quinientos billetes; 5) el testimonio de dos policías en el acto del juicio oral, dando cuenta ante el Tribunal sentenciador de que del resultado de las vigilancias y observaciones policiales, el flujo de toxicómanos en busca de droga era constante en dicha vivienda, permaneciendo en la misma menos de un minuto; 6) la posesión de esas numerosas joyas, son igualmente indicativo del tráfico ilícito de drogas; 7) el nivel de vida con importantes de coches de alta gama, que, a la vista de los informes periciales (económicos) obrantes en autos, no se corresponde con su actividad laboral y los ingresos procedentes del mercadillo, a los que esporádicamente acudían; 8) los importantes ingresos no justificados, en cuantía de más de medio millón de euros, tampoco tiene lícita constatación, en tanto la policía judicial da cuenta de que en dos meses de vigilancia, permanecían todos ellos en la vivienda, sin acudir a ninguna actividad laboral; y 9) finalmente, dicen los jueces "a quibus" que los policías declararon que en ocasiones eran interceptados consumidores al salir de tal domicilio, y se le ocupaba sustancias estupefacientes que, sin duda, habían adquirido allí.

De modo que la inferencia es plenamente razonable, y en este aspecto el motivo no puede prosperar.

Ahora bien, la Sala sentenciadora de instancia con acertado criterio individualizó penológicamente la dosimetría de los acusados en dos grupos, a Luis Alberto y Elena, por su mayor intervención y dominio funcional de los hechos, les impuso cinco años de prisión, y a Ana y Erica, la pena mínima de tres años de prisión, al ser consideradas partícipes secundarias, si bien a título de autoría conjuntamente con sus padres. Y en punto a la multa de seis mil euros, a cada uno de ellos, determinó el arresto de un mes en caso de impago. Tal previsión penológica infringe el contenido del art. 53.3 del Código penal, pues esta Sala lo ha interpretado en su Acuerdo Plenario de fecha 1 de marzo de 2005, bajo el siguiente tenor: "la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53.3 CP." Como dicho límite está en 5 años, tras la reforma operada por la LO 15/2003, debe suprimirse tal arresto para los dos primeros, lo que se hará en la SEGUNDA SENTENCIA que ha de dictarse, estimándose pues el recurso de manera parcial.

Se imponen las costas procesales al recurso interpuesto por Erica por su total desestimación, y se declaran de oficio por estimación parcial respecto al formalizado por Luis Alberto, Elena y Ana (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Luis Alberto, Elena, Julián y Ana, contra Sentencia núm. 2/2008, de 22 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Erica contra Sentencia núm. 2/2008, de 22 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Illescas incoó P.A. núm.86/2006 por delito contra la salud pública contra Luis Alberto, con DNI núm. NUM001, hijo de Angel y Sabina, de estado civil casado, nacido en Toledo el 17 de febrero de 1952 y vecino de Yuncos, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000, Elena, con DNI núm. NUM002, hija de Pedro y de Victoria, de estado civil casada, nacida en Retuerta del Bullaque el 1 de diciembre de 1949 y vecina de Juncos (sic), con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000, Julián, con DNI núm. NUM003 hijo de Victoriano e Isabel nacido en Toledo el 30 de enero de 1979 y vecino de Añover de Tajo con domicilio en la CALLE001 núm. NUM004, Erica, con DNI núm. NUM005, hija de Angel y Dominga, nacida el 28 de octubre de 1985 y vecina de Yuncos con domicilio en CALLE000 núm. NUM000 y Ana, con DNI núm. no consta, hija de Angel y Dominga, nacida en Toledo el 23 de diciembre de 1975, vecina de Yuncos con domicilio en CALLE000 núm. NUM000, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo que con fecha 22 de enero de 2008, dictó Sentencia núm. 2/08, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.