Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 12 de Mayo de 2014

Ponente:JESUS GULLON RODRIGUEZ
Número de Recurso:2424/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PENSIÓN DE ORFANDAD. PENSIÓN DE VIUDEDAD. El hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad no es sólo la orfandad absoluta, sino más ampliamente la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o a la inexistencia de renta social del progenitor supérstite. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 2 de julio de 2.013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 1082/2013 , formulado frente a la sentencia de 18 de marzo de 2013 dictada en autos 776/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria-Gasteiz seguidos a instancia de Dª Hortensia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestación de orfandad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Hortensia representada por el Letrado D. Jaime Aperribay Ganzabal.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Hortensia en nombre y representación de su hija Natividad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro el derecho que asiste a la actora a percibir la pensión de orfandad, ya reconocida por el INSS en cuantía del 20% de la base reguladora de 726,34 euros mensuales en 14 pagas anuales, con el incremento correspondiente a la pensión de viudedad a la que nadie tiene derecho (52%), condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de la prestación así fijada con los incrementos legales que en su caso correspondan a partir del 1.07.2012>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La demandante y D. Pablo construían pareja de hecho, habiendo nacido de esa convivencia una hija, Natividad .- 2º.- D. Pablo y Dª Hortensia no consta que se inscribieran en el registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco.- 3º.- El 9 de junio de 2012 falleció D. Pablo .- 4º.- La demandante, en fecha 31 de julio de 2012 presentó solicitud de prestación de viudedad y de orfandad.- Por resolución de fecha 2 de agosto de 2012 por el Director Provincial del INSS se le deniega la prestación de viudedad por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 2 de agosto de 2012 se le reconoce la pensión de orfandad a su hija Natividad por una cuantía de 145,27 euros, correspondiente al 20% de la base reguladora de 726,34 euros, incrementada en 43,73 euros en concepto de complemento con efectos desde el 1 de julio de 2012.- 5º.- Interpuesta reclamación previa que fue resuelta mediante resolución de fecha 20 de septiembre de 2012, desestimándola».

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2.013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Araba, dictada el 18 de marzo de 2013 en los autos nº 776/2012 sobre prestación de orfandad, seguidos a instancia de Dª Hortensia en nombre y representación de su hija menor Natividad contra las Entidades Gestoras recurrentes, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas>>.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de noviembre de 2012 y la infracción de lo establecido en el artículo 38 del Reglamento General de Prestaciones .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si tiene derecho a acrecer o incrementar su pensión de orfandad el beneficiario de esa pensión en el caso de que, fallecido el padre causante, la madre no ha accedido a la pensión de viudedad porque no estuvo casada ni constituyó pareja de hecho con el causante en los términos establecidos en el art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

En el caso que abordamos, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia de fecha 2 de julio de 2.013 que ahora recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso de suplicación interpuesto y confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho a la pensión de orfandad incrementada hasta el 52% a favor de la hija de la Sra. Hortensia , como consecuencia del fallecimiento de su padre, el causante de la prestación, en fecha 9 de junio de 2.012.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se dice que la Sra. Hortensia y el causante Sr. Pablo vivieron en común y tuvieron una hija de esa unión, pero no llegaron a inscribirse como pareja de hecho, razón por la que el INSS denegó en su día la pensión de viudedad interesada tras el fallecimiento de aquél; solicitada la pensión completa o incrementada de la orfandad, le fue denegada administrativamente, al no tener el huérfano la condición de absoluto, aunque se reconoció la prestación en favor de la hija en cuantía equivalente al 20% de la base reguladora de 726,34 euros.

La sentencia ahora recurrida mantuvo la decisión de instancia y desestimó el recurso del INSS por entender que al no existir pensión de viudedad reconocida a la cónyuge supérstite, debía reconocerse la pensión incrementada que se solicitaba, puesto que la regulación de esa prestación contenida en el R.D. 296/2009 adquiere dimensiones diferentes no justificadas entre la adquisición de la pensión de viudedad para las parejas, los progenitores que hayan contraído matrimonio y aquellos que no estuvieran casados, lo que supone una discriminación indirecta para el huérfano extramatrimonial.

SEGUNDO

En el recurso que plantea el INSS frente a aquélla decisión de la Sala del País Vasco se denuncia como infringido el artículo 38 del Reglamento General de Prestaciones , aprobado por el Decreto de 23 de diciembre de 1.966, en la redacción dada tras la reforma efectuada por el artículo 2.2 del Real Decreto 296/2009 , en relación con el artículo 175 LGSS , proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 2.012 .

En ésta se resuelve también un supuesto de orfandad causada por el fallecimiento del padre del beneficiario, que solicitada por la madre sobreviviente, se reconoció como orfandad relativa en cuantía equivalente al 20% de la base reguladora. Reclamado el incremento de la pensión hasta alcanzar el importe correspondiente a la orfandad absoluta, le fue denegada porque para obtener el derecho a tal prestación es necesario que no sobreviva ninguno de los progenitores.

Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, desde la evidente igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas se puede comprobar que, sin embargo, llegaron a soluciones contrapuestas, pues en la recurrida se reconoció la pensión de orfandad a pesar de que sobrevivía la madre del huérfano y en la de contraste se exige para adquirir la pensión de orfandad acrecida que no sobreviva ninguno de los progenitores.

TERCERO

1.- Para resolver la controversia, la contradicción así planteada y a preciada en los términos previstos en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debemos aplicar ahora al caso que hemos de resolver la doctrina ya unificada por el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos sentencia de 29 enero de 2.014, dictadas en los recursos 1122/2013 , y 3119/2012 y STS, doctrina después seguida también en nuestra STS de 06/02/2014, recurso 621/2013 . En todas ellas se mantiene la doctrina que resumimos a continuación, remitiéndonos ahora en lo que no contenga éste resumen a otros argumentos complementarios o añadidos que más extendidamente se pueden leer en aquélla sentencias.

Tradicionalmente la regulación de la pensión de orfandad en nuestra legislación se recoge en el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social , en el que, a través de las sucesivas redacciones introducidas por diversas modificaciones legales, se ha venido haciendo una remisión reglamentaria al régimen, requisitos y contenido de esa prestación. De hecho su regulación se contiene en el artículo 36.2 del Reglamento General de Prestaciones Económicas de la Seguridad Social aprobado por el RD 3158/1966, modificado de manera relevante por el R.D. 296/2009, de 6 de marzo, que, fallecido el causante el 9 de junio de 2.012, es la disposición que contiene la redacción de la norma aplicable para resolver la cuestión que hoy se nos plantea.

Antes de traer aquí la redacción del precepto controvertido y de ofrecer la solución al caso, conviene detenerse un instante para describir algunos avatares normativos, constitucionales y jurisprudenciales que ha sufrido la pensión de orfandad y más concretamente de la denominada orfandad absoluta, que son los que han conducido a la redacción reglamentaria vigente en la actualidad.

  1. - En la primitiva y hoy derogada regulación reglamentaria de la orfandad incrementada o "acrecida" del artículo 36.2 del antes citado Reglamento General de Prestaciones Económicas y en el art. 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, se establecía que el porcentaje de la pensión de orfandad se incrementaría con el correspondiente a la pensión de viudedad "cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".

    Esas disposiciones dieron lugar en los años noventa a una conocida jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la que el derecho de acrecimiento se había de limitar a los supuestos de orfandad absoluta y, además, se vinculaba con la pensión de viudedad, de forma que sólo operaría cuando existiera o pudiera existir un derecho previo a esta prestación a favor del progenitor no causante ( SS.TS. 23 de febrero de 1.994 , 15-7-94 , 10-7-95 o 18-11-1998 , entre otras). Esa doctrina conducía a entender que únicamente el huérfano absoluto -premoriencia de ambos progenitores-tendría derecho al acrecimiento de la orfandad, y por lo tanto, el hijo extramatrimonial no podía acceder a dicho incremento.

  2. - La STC 154/2006 , aunque referida a un supuesto de indemnización a tanto alzado del artículo 177 LGSS , vino a establecer una doctrina plenamente aplicable a sistema de reconocimiento de la pensión de orfandad acrecida en los términos de la legislación entonces vigente, a determinar que "los hijos extramatrimoniales no deben sufrir una peor situación económica familiar por el hecho de que sus padres no contrajeran matrimonio" y desde la interpretación del artículo 39.3 CE , estima que con la aplicación de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo allí analizada - STS de 18-11-1998 -- "las realidades extramatrimoniales estarían en peores condiciones para dar asistencia a los hijos". Ese resultado discriminatorio, dice la STC, podría evitarse mediante una interpretación distinta de la norma entendiendo que la exigencia de no existir "viudo o viuda con derecho a esta indemnización especial se cumple cuando al progenitor vivo se le niega la percepción de la indemnización por no estar casado". Entonces " ...debe considerarse que al progenitor vivo de un hijo extramatrimonial se le niega la percepción de la indemnización por no estar casado. Bajo esas circunstancias, como la regulación sitúa el hecho causante del incremento a favor de los huérfanos en la inexistencia de cónyuge sobreviviente con derecho a esta indemnización especial, es claro que esa situación se da, precisamente, en los casos de padres extramatrimoniales, que resultan sin derecho a esa indemnización por no existir vínculo matrimonial, lo que en la literalidad del precepto daría lugar al reconocimiento consiguiente a los huérfanos del incremento, evitándose así el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales".

  3. - La doctrina de esta Sala contenida en las SSTS de 9 de junio y 24 de septiembre de 2.008 ( recursos 963/2007 y 36/2008 ) partiendo de la aplicabilidad de la doctrina del TC a los supuestos de orfandad, entendió que "el hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad no es sólo la orfandad absoluta, sino más ampliamente la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o a la inexistencia de renta social del progenitor supérstite ... tal pérdida o menoscabo patrimonial respecto de los hijos extramatrimoniales se produce no sólo en las familias en que faltan el padre y la madre, sino también en las familias extramatrimoniales de un solo progenitor sobreviviente, en que, por razones cronológicas, éste no tiene derecho a pensión de viudedad porque no tuvo en su día la condición de cónyuge del asegurado o pensionista causante de las pensiones de orfandad".

CUARTO

1.- Con aquéllos precedentes, la Disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , introdujo la previsión de que en los supuestos de orfandad, "las prestaciones a percibir por los huérfanos se otorgarán en régimen de igualdad cualquiera que sea su filiación, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan".

La regulación reglamentaria que desarrolla esa Disposición se contiene en el artículo 38 del RD antes citado, 296/2009, de 6 de marzo, que de esta forma llevó a cabo una nueva regulación de la orfandad absoluta. Respetando -se dice expresamente en su preámbulo-la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en la STC 154/2006 , con respeto al principio de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, evitándose así eventuales discriminaciones entre ellos.

Dice el referido precepto lo siguiente:

"1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido."

  1. - Con posterioridad a la publicación y entrada en vigor de esa norma, se dictó por esta Sala la STS de 28 de junio de 2.013 (Recurso 2160/2012 ) en la que en un supuesto en el que el hecho causante estaba ya incluido en la nueva regulación, se llegó a la conclusión de que, incluso con la nueva redacción del precepto y de la ampliación de los supuestos de acceso a la pensión de viudedad aparecida con la Ley 40/2007 para las personas que no habían contraído vínculo matrimonial, seguía resultando de aplicación la doctrina de la discriminación indirecta de los hijos extramatrimoniales a que se refería la STC 154/2006 , si bien proyectada ahora o con acento especial en las situaciones de necesidad de los hijos, de los huérfanos extramatrimoniales cuando el fallecimiento del causante sí había producido un evidente desequilibrio económico no paliado porque no existía el derecho en el cónyuge sobreviviente a la pensión de viudedad.

    En esa sentencia entonces se sostiene que cabe el acceso a la pensión de orfandad mejorada o acrecida en los casos de orfandad relativa -vive uno de los progenitores- cuando al fallecimiento del causante no existe progenitor con derecho a pensión de viudedad y se produce ese desequilibrio, esa necesidad de pérdida patrimonial que justifique una mayor intensidad en las prestaciones a favor del huérfano.

  2. - Sin embargo, las SSTS antes citadas, del Pleno de ésta Sala de 29-1-2014 (dos) recursos 1122/2013, y 3119/2012, vienen a modificar esa doctrina y aplica el precepto reglamentario de manera diferente, puesto que en esa nueva jurisprudencia se sostiene que los supuestos previstos en el nuevo artículo 38 del Reglamento (salvo las excepciones previstas en el número 2) exigen en todo caso que la orfandad sea absoluta, esto es, que ambos progenitores hayan fallecido, como se evidencia de la literalidad del número 1, que es el elemento que se exige para los distintos apartados que le siguen. Por ello cuando en el apartado 1º se establece el derecho al percibo incrementado de la orfandad "Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad..." es manifiesto que, partiendo de la premoriencia de ambos progenitores, se está resolviendo el problema relativo a la existencia de otra persona con derecho al percibo de la pensión de viudedad, y por eso mismo, tratándose de orfandad absoluta, no puede referirse la norma a uno de los dos progenitores.

  3. - Además, cabría añadir que la situación normativa existente en el momento en el que se dictó la STC 154/2006 era distinta de la que rige desde la entrada en vigor del RD 296/2009. En la anterior, como es sabido, no existía la posibilidad legal de que en la situación de las parejas de hecho se pudiera acceder a la pensión de viudedad, lo cual, como antes se dijo, se incluyó en el artículo 174 de la LGSS a partir de la Ley 40/2007. En la actualidad se puede acceder, si bien con distintos requisitos, a la pensión de viudedad en caso de matrimonio o de pareja de hecho, lo que elimina la situación de discriminación antes existente para los hijos extramatrimoniales, teniendo en cuenta además que esos requisitos, aunque diferentes, son exigibles también para los hijos huérfanos matrimoniales.

    Por esas razones se dice en esas sentencias del Pleno de la Sala que tal vez y de lege ferenda podría contemplarse el supuesto de orfandad relativa, u orfandad absoluta de hecho, vinculándola a la inexistencia acreditada de medios suficientes que pudiesen equivaler al importe teórico de la pensión de viudedad a la que el progenitor sobreviviente no puede legalmente acceder, pero, como antes se dijo, la expresión literal del precepto analizado no permite llevar a cabo hoy esa interpretación cuando sobrevive uno de los progenitores.

QUINTO

Aplicando entonces la doctrina antes citada al caso que hemos de resolver, teniendo en cuenta lo razonado hasta ahora y de conformidad con lo que se informa por el Ministerio Fiscal, hemos de concluir que la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, puesto que la pensión de orfandad que corresponde a la hija de la demandante no puede legalmente ser la acrecida o incrementada para el caso de orfandad absoluta, tal y como antes se ha explicado y de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del RD antes citado, 296/2009, puesto que la beneficiaria carece de la condición exigible para ello. En consecuencia, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en su día en suplicación estimar el de tal clase interpuesto por la referida Entidad Gestora y con revocación de la sentencia de instancia, desestimar la demanda planteada por la actora, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2.013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación 1082/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria , en autos núm. 776/2012 , seguidos a instancias de DOÑA Hortensia en representación de su hija Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el recurso de suplicación planteado en su día, estimamos el mismo y con revocación de la sentencia del Juzgado, desestimamos la demanda absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.