STS, 16 de Julio de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Julio 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero, en nombre y representación de la entidad " ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS " (ADIF), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17-junio-2013 (recurso 1337/2012 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la referida entidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Burgos en fecha 05-diciembre-2011 (autos 1208/2010), en procedimiento seguido a instancia de D. Candido , D. Florencio , D. Luciano , D. Segundo , D. Juan Carlos y D. Bruno contra la empresa ahora recurrente en reclamación de derechos y cantidad.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos D. Candido , D. Florencio , D. Luciano , D. Segundo , D. Juan Carlos , D. Bruno , representados por la Letrada Sra. Ucelay Urech.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 24 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Datos profesionales de los trabajadores: Los actores vienen prestando servicios para la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), todos ellos pertenecientes al grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro (grupo 1), siendo su salario y demás condiciones laborales las establecidas en la normativa laboral de ADIF.- SEGUNDO.- Toma y deje: I ADIF ha satisfecho a los actores por clave salarial 303 (complemento de puesto por toma y deje) las horas de toma y deje a razón de 9,04224 euros/día que es la cuantía del complemento de toma y deje previsto en el art. 181.003 del texto refundido de la normativa laboral para los mandos intermedios y cuadros.- II. El valor de la hora ordinaria resultante de dividir el total de las retribuciones salariales percibidas en el año natural entre 1.728 horas a realizar en dicho período anual (8 horas diarias por 216 días) es el que a continuación se indica, con arreglo a los cálculos que figuran en hecho tercero de la demanda que se tiene por reproducido: D. Candido : 26,22 euros.- D. Florencio : 23,64 euros.- D. Luciano , 28,79 euros.- D. Segundo : 23,27 euros.- D. Juan Carlos : 22,71 euros.- D. Bruno : 24,38 euros.- III. En el período comprendido entre el 01.04.2009 al 30.03.2010 los actores realizaron las horas de toma y deje que figuran en el hecho quinto de la demanda, que se tiene por reproducido, y partiendo del precio hora ordinaria que figura en el epígrafe anterior, incrementado en el 75% de prosperar la tesis de los actores, existirían las siguientes diferencias entre las sumas percibidas en concepto de complemento de toma y deje y las devengadas con arreglo al citado precio, con el desglose que figura en el hecho sexto de la demanda que se tiene por reproducido: D. Candido : 7.441,94 euros.- D. Florencio : 3.911,03 euros.- D. Luciano : 8.846,45 euros.- D. Segundo : 5.065,39 euros.- D. Juan Carlos : 3.468,73 euros.- D. Bruno : 6.791,59 euros.- TERCERO.- Vía previa y demanda: Con fecha 28.05.2010, los actores interpusieron reclamación previa que fue desestimada por silencio administrativo. Interpusieron demanda el día 13.09.2010 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el día 17.09.2010".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Candido , D. Florencio , D. Luciano , D. Segundo , D. Juan Carlos , D. Bruno contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), y absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2013 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante D. Candido , D. Florencio , D. Luciano , D. Segundo , D. Juan Carlos , D. Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de MADRID en fecha 5-12-11 en autos 1208/10, seguidos a instancia de la parte recurrente contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda de la parte actora en sus términos.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la entidad Pública Empresarial "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS" (A.D.I.F.) recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 9 de mayo de 2011 (Rec. 752/2011 ).

CUARTO

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO

El Ministerio Fiscal consideró el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos señalándose para la votación y fallo el 1 de abril de 2014. Por providencia de esta misma fecha se acordó suspender dicho señalamiento con el fin de resolver sobre admisión del documento acompañado al escrito de interposición y, una vez resuelto dicho trámite por auto de 11 de abril de 2014, se señaló nuevamente para votación y fallo del presente recurso el 9 de julio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Los demandantes prestan servicios para ADIF, todos ellos pertenecientes al grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro (grupo 1), reclamando en las presentes actuaciones determinadas diferencias por «horas extraordinarias de toma y deje» durante el periodo comprendido entre 01/Abril/2009 y 30/Marzo/2010, ambos inclusive, que le fueron retribuidas con el importe establecido al efecto en las tablas salariales y que el actor reclama sea retribuido atendiendo al valor de la hora ordinaria, incrementado en un 75%.

  1. - La sentencia de instancia (JS/Madrid nº 24, de fecha 05-diciembre-2011 -autos 1208/2010) desestimó la reclamación de los demandantes; y la sentencia de suplicación ( STSJ/Madrid 17-junio-2013 -recurso 1317/2012 ), ahora recurrida en casación unificadora por la empresa, revocó el pronunciamiento desestimatorio formulado en instancia y estimó la demanda.

  2. - Formula la empresa recurso de casación unificadora, denunciando la infracción de los arts. 35.1 Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 183, 209, 210, 223 y 229 del X Convenio Colectivo de "Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles", que aprobó el Texto Refundido de la Normativa Laboral (también de aplicación a ADIF); y señalando como decisión referencial la STSJ/Castilla y León/Valladolid 09-mayo-2011 -recurso 752/2011 ), la que en reclamación sustancialmente idéntica a la de autos, relativa a diferencias por parte de personal del mismo grupo profesional de ADIF y por igual concepto de retribución correspondiente a las horas de «toma y deje», llega a la opuesta conclusión de que la hora cuestionada debe ser retribuida con como mínimo con el valor de la hora ordinaria, aun cuando el convenio colectivo establezca expresamente un valor por debajo del mínimo legal.

  3. - Se cumple adecuadamente la exigencia de contradicción que exige el art. 219.1 LRJS , requiriendo la existencia de pronunciamientos diversos -entre la sentencia recurrida y la referencial- respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales.

SEGUNDO

Al igual que en el supuesto enjuiciado por esta Sala, entre otras, en sus STS/IV 8-abril-2014 (rcud 3230/2014 ), 10- junio-2014 (rcud 3082/2012 ) y 30-junio-2014 (rcud 3084/2012 ), acude a la casación la empresa planteando una cuestión previa consistente en que dentro del conflicto colectivo 193/2012 promovido por la misma frente al comité general de empresa ante la AN se ha alcanzado el " acuerdo que se adjunta al presente escrito " (que ha sido admitido como documento nuevo por esta Sala) y conforme al cual, dice se calcula " un valor de la hora extra superior al de la hora ordinaria ( art 35.1 del ET ) sin tener en cuenta lo previsto en los preceptos convencionales reguladores de la materia ". Tal circunstancia no debe producir efecto alguno en aras a la resolución del presente recurso de casación, ya que el Acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el día 10-09-2012, en el conflicto colectivo nº 193/2012, tramitado ante la Audiencia Nacional , contempla el compromiso empresarial de abonar, entre otros, el concepto de " horas de toma y deje ", con efectos de 01-08-2012, o "en el periodo de un año anterior " a la fecha del acto de conciliación, siendo el objeto de la pretensión ahora examinada el periodo comprendido entre abril de 2009 a marzo de 2010.

TERCERO

1- Para la solución jurídica de la cuestión planteada, la adecuada exposición del tema aconseja la reproducción de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos:

  1. El art. 35 ET dispone que « Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria... »;

  2. El art. 209 del Convenio Colectivo señala que « Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... »;

  3. Por su parte, el art. 210 establece que « Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece »;

  4. Además, el art. 229 dispone que « Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto »; y

  5. En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de « toma y deje », que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.

    1. - Es punto de partida básico que el tiempo de « toma y deje » no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria. Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias (entre otras, SSTS/IV 16-diciembre-2005 -rcud 4790/2004 , 18-julio-2012 - rcud 2689/2011 , 18-diciembre-2012 -rcud 1024/2012 y 2-junio-2014 -rcud 1605/2013 ).

    2. - Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza « extraordinaria » de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, y en este sentido lo controvertido es si deben abonarse con arreglo al valor de la hora ordinaria con el añadido incremento del 75% contemplado en el art. 229 del X Convenio Colectivo ; o bien si dicho incremento porcentual sólo es aplicable sobre el valor recogido como base de cálculo en las tablas salariales; o si ha de hacerse con arreglo al valor de la hora ordinaria en aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; o si procede determinar su valor con arreglo a los valores recogidos en las Tablas con el incremento del 75%, con arreglo al art. 229 de la Normativa Laboral de la demandada.

    3. - Como recuerda la sentencia más reciente de esta Sala de 30-junio-2014 (rcud 3084/2012 ), el mencionado punto litigioso ya ha sido decidido por esta Sala (entre otras, en SSTS/IV 20-octubre-2013 -rcud 291/2013 , 13-noviembre-2013 -rcud 2310/2012 , 21-enero-2014 -rcud 1024/2013 , 8-abril-2014 -rcud 3230/2014 , 2-junio-2014 -rcud 1605/2013 , y 10-junio-2014 -rcud 3082/2012 ), a cuya doctrina hemos de estar y cuyos pasos argumentales pueden fijarse en los siguientes términos:

    « a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las hora de «toma y deje»;

  6. ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de «toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 -rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 -); y

  7. la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec. 976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco 33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).

    Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 y 08/04/14 ]:

  8. el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ;

  9. por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y

  10. en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio ».

CUARTO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como expone el Ministerio Fiscal - que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que, en consecuencia, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada en parte en cuanto establece que el valor de dichas horas es el importe de la hora ordinaria incrementada en el 75% y declarando, revocando en parte la sentencia de instancia y estimando en parte de la demanda, que las horas de toma y deje tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas con el mismo valor que la hora ordinaria, desestimando los restantes pedimentos de la demanda y condenando a la empresa al abono de las diferencias correspondientes, partiendo de los datos que figuran en los hechos declarados probados en relación con el hecho quinto de la demanda. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad " ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS " (ADIF), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17-junio-2013 (recurso 1337/2012 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la referida entidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Burgos en fecha 05-diciembre-2011 (autos 1208/2010), en procedimiento seguido a instancia de D. Candido , D. Florencio , D. Luciano , D. Segundo , D. Juan Carlos y D. Bruno contra la empresa ahora recurrente. Casamos y anulamos en parte la sentencia recurrida en cuanto establece que el valor de las horas de toma y deje es el importe de la hora ordinaria incrementada en el 75% y declarando, revocando en parte la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda, que tales horas tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas con el mismo valor que la hora ordinaria, desestimando los restantes pedimentos de la demanda y condenando a la empresa al abono de las diferencias correspondientes, partiendo de los datos que figuran en los hechos declarados probados en relación con el hecho quinto de la demanda. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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