STS, 15 de Julio de 2014

En el recurso contencioso administrativo 3/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, se dicto sentencia con fecha 20 de septiembre de 2012 , que acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Fidela y Dª Leonor , contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Fidela y Dª Leonor se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de diciembre de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2013 , se acuerda: "Declarar la admisión a trámite de los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación de Dª. Fidela y Dª. Leonor contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de septiembre de 2012, dictada en el recurso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 3/2011 , e inadmitir los motivos primero, cuarto y quinto del recurso de casación contra la indicada Sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, a la que corresponde según las normas de reparto".

El Abogado del Estado por escrito de 7 de febrero de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal por escrito de 30 de Enero de 2014 interesa la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de abril de 2014 se señaló para votación y fallo para el 9 de julio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Fidela y Dª Leonor interpone recurso de casación 3884/2012 contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de septiembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, dictada en Procedimiento de Derechos Fundamentales 3/2011, seguido a instancias de aquellas contra la Orden JUA/893/2011, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados en dicho procedimiento selectivo convocado por la Orden JUS/1655/2010 de 31 de mayo.

Identifica la sentencia el acto recurrido (completa en Cendoj Roj: SAN 3679/2012) en su PRIMER fundamento, mientras el SEGUNDO refleja lo esencial de la argumentación actora.

Ya en el TERCERO refleja que los recurrentes tomaron parte en el procedimiento selectivo, turno general y libre, Fidela : primer ejercicio 91,21 puntos; segundo ejercicio 38,1 puntos; nota final 129,31 puntos. Ambito territorial de Canarias. Leonor : primer ejercicio 89,69 puntos; segundo ejercicio 35,2 puntos; nota final 124,89 puntos. Ambito territorial Madrid.

Reseña que en el punto segundo del acuerdo de 14-3-2011 se establecía: "Hacer públicas las relaciones de opositores por orden alfabético y de puntuación de cada ámbito territorial que han superado el proceso selectivo conforme al número de plazas ofertadas, una vez acrecentadas con las vacantes producidas en el turno de promoción interna y que figuran en el Anexo del presente acuerdo ". En dicha relación aparecían las recurrentes.

En el acuerdo de 29-3-2011 en su punto primero se hace pública las relaciones de aprobados que han superado el segundo ejercicio de la fase de oposición, conforme a las puntuaciones mínimas establecidas para tal ejercicio de 20 puntos en velocidad y 10 en formato "cuya publicación se omitió en el acuerdo de 14 de Marzo ". En dicha relación, Anexo I del acuerdo, referente al segundo ejercicio de la fase de oposición, figuraban todos los recurrentes.

En el punto segundo del acuerdo de 29-3-2011, se incorporan las vacantes producidas en el sistema general y las del cupo de reserva de discapacitados del turno de promoción interna al sistema general del turno libre.

En el punto tercero se acuerda: "Subsanar los errores materiales detectados en las sumas de los ejercicios de la fase de oposición y rectificar las relaciones de aprobados publicadas por el acuerdo de 14 de marzo, haciendo publicas las relaciones de aspirantes que superan el proceso selectivo y obtienen plaza por orden de su puntuación total final y que se contiene en el anexo II del presente Acuerdo ." En dicho Anexo II del acuerdo de 29-3-2011 ya no aparecían los recurrentes y la nota del último de los aprobados por el ámbito territorial por el que concurrían los recurrentes era, en todos los casos, superior a la nota final de estos.

Reseña que la nota final del último de los aprobados, en lo que interesa al caso, era: Canarias 132,62 puntos. Madrid 126,35 puntos.

Afirma la Sala que el Acuerdo de 29-3-2011 no ha vulnerado el principio de igualdad en el acceso a la función pública "por cuanto todos los opositores, incluidos los actores, han sido calificados en el segundo ejercicio de la fase de oposición del turno libre - texto de Word - sobre la base de unos mismos criterios y les ha sido aplicada la misma nota mínima de aprobado respecto del segundo ejercicio y en cuanto a la nota total, para los recurrentes y para el resto de los opositores, ha sido la resultante de la suma aritmética de las notas obtenidas en los dos ejercicios de la fase de oposición (base 2.3 y Anexo I. A.1.3 de la Orden JUS/1655/2010), nota que fue para los actores en la cifra expuesta y que tampoco discuten".

Concluye que afectaría al principio de igualdad, "que se tuviera como aprobados y superados en la fase de oposición a los hoy recurrentes por el simple hecho de haber superado la nota de corte del segundo ejercicio de la fase de oposición - prueba de Word - cuando no superan la nota total del último de los aprobados de su ámbito territorial según el número de plazas convocadas y distribuidas para cada ámbito (todas se cubrieron) siendo esta, la nota total, la nota de corte para determinar que se ha aprobado. Así resulta que el Tribunal en el acta de 29-3- 2011 no ha efectuado modificación de criterio corrector alguno ni ha vulnerado las bases de la convocatoria".

Enjuicia luego si una rectificación de este tipo tiene su encuadre en el art. 105-2 de la LRJ-PAC 30/1992 y los presupuestos para la revisión de oficio de actos nulos del art. 102 de dicha Ley .

Analiza la jurisprudencia al respecto.

Y en el caso de autos, reseña que el error en la elaboración de las listas "fue advertido inmediatamente y rectificado en escasos días. Por ello, si bien es cierto que para los recurrentes la consecuencia fue más gravosa ya que pasaban de figurar en la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición a no estarlo, ello se debió a un error patente en sí mismo por una desordenada elaboración de las listas, anomalía cuya apreciación era ajena a cualquier opinión, criterio particular o calificación".

Defiende que el constatar esa anómala elaboración de la lista de aprobados en la fase de oposición no entraña entrar a valorar cuestiones de derecho, por lo que la reposición por el mismo Tribunal de la sustantividad del acto en su concreto y correcto contenido puede hacerse por la vía del art. 105-2 de la LRJ-PAC 30/1992. Concluye carece de toda lógica jurídica y de razonabilidad considerar que el único camino para reparar errores materiales de tal evidencia sea el de la costosa formalidad de los procedimientos de revisión de oficio.

Dado el tenor del Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2013 vamos a examinar dos motivos de casación los denominados segundo y tercero.

1. Un segundo motivo de recurso al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción de los arts. 14 y 23.2 CE .

   Arguye en el motivo que la sentencia considera que no existe vulneración de los preceptos constitucionales, pero lo hace partiendo de la premisa de una interpretación de las bases de la convocatoria que, como ha apreciado en el apartado anterior, debe considerarse irregular, por lo cual, en tanto en cuanto se aprecie la existencia de la infracción de las bases de la convocatoria, nos encontramos ante la infracción de la regla constitucional.

   En todo caso, aquilatando las infracciones en que incurre la convocatoria, que deben ser consideradas con relevancia constitucional, destaca: a) la incompetencia sobrevenida del TCU para emprender la revisión de su propio Acuerdo de 14 de marzo de 2011, cuando carece de atribuciones para ello en la convocatoria; b) la alteración sobrevenida de la puntuación mínima para superar el segundo ejercicio, que en el acuerdo del 14 de marzo de 2011 se fija por Comunidades Autónomas, en tanto que en el de 29 de marzo de 2011 es único para todos los territorios afectados; c) en el Acuerdo de 29 de marzo de 2011, la determinación del carácter eliminatorio del segundo ejercicio, no sólo se establece con una puntuación, como se ha dicho, distinta a la de 14 de marzo de 2011, sino que, además, como se ha probado, se ha dado lugar a que aspirantes que no habían alcanzado el mínimo para obtener los 30 puntos, hayan sido, sin embargo incluidos entre ellos; por ello, se considera que ha superado el ejercicio quien no ahoga tenido el mínimo, lo que implica que ese error, detectado por casualidad, puede haber afectado al conjunto del procedimiento selectivo; e) al sumar las notas del primer y segundo ejercicio y luego establecer el, corte, no se ha producido la eliminación requerida por las bases en el segundo ejercicio.

   Tras ello reproduce el contenido de la STC 18 de enero de 23012, rec. Casación 1073/2009 que considera importante respecto al tercer aspecto referido.

   1.1. Pide su desestimación el Abogado del Estado en razón de su engarce con el primero declarado inadmisible.

   Añade que la sentencia resulta conforme a derecho.

   1.2. Tras amplia cita de jurisprudencia constitucional considera el ministerio público que debe ser rechazado al no acreditarse diferencia de trato.

   Arguye que es aplicable lo declarado en STC 186/2004, de 2 de noviembre sobre el principio de igualdad.

2. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca quebranto del art. 105.2 LRJAPAC.

   Expone que las recurrentes fueron incluidas en la relación de aspirantes aprobados, del acuerdo del TCU de 14 marzo 2011. sin embargo, sin ninguna explicación el Tribunal, alumbró un segundo Acuerdo, de 29 marzo 2011, en el que las recurrentes quedaron excluidas.

   A su entender, ese es la infracción primordial atribuible a la Sentencia. independientemente de que realice un encomiable esfuerzo interpretativo para llegar a la conclusión de que hubo, en realidad, unos errores susceptibles de ser corregidos por el mismo órgano que los había cometido. Razona que lo fundamental es que ni el TCU, ni la propia Sentencia, han conseguido concretar, si se quiere, explicar, cuáles fueron los errores y a quienes afectaron.

   Defiende que, frente a la exigencia de que el error tenga carácter absolutamente indiscutible (artículo 105,2 LPC), lo que aquí se aprecia es todo lo contrario.

   Discrepa del fundamento 3, sobre que "Carece de toda lógica jurídica y de rozonabilidad considerar que el único camino para reparar errores materiales de tal evidencia sea el de la costosa formalidad de los procedimientos de revisión de oficio" Invoca que frente a esa evaluación de la situación, habrá que convenir que 18 aspirantes aprobados dejen de serlo y otros 18 que no lo habían sido, pasen a serlo.

   Insiste en que no resultan acreditados los errores.

   Lo único que parece haberse identificado, tanto por la prueba, como en la Sentencia, es la distinta -y nueva - manera de llevar a cabo la ordenación de los aspirantes, así como la omisión el 14 de marzo de 2011 de un anexo referente al segundo ejercicio de la oposición (que tampoco aparece en el expediente) y esos 2 factores no pueden ser considerados como errores materiales aritméticos o de hecho, sino más bien, como una, en su caso, incorrecta actuación del TCU, lo que, en ningún supuesto, sería aceptable que fuese revisado por el propio órgano.

   Por último, invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006 . La competencia y el error se condicionan recíprocamente, de manera que si, en realidad, si hubiera demostrado la existencia de un error, hubiese sido aceptable la operación material llevada a cabo por el TCU, pero, en la medida en que eso no ha quedado establecido, se debe insistir en la incompetencia de dicho órgano.

   2.1. También pide su desestimación el Abogado del Estado por los propios razonamientos de la sentencia impugnada que pone de relieve el error padecido en el listado de aspirantes aprobados.

   2.2. Tras esgrimir la STS de 18 de octubre de 2009 considera el ministerio público que hubo error material y patente en la elaboración de las listas en el Acuerdo de 14 de marzo 2011 ulteriormente subsanado el 29 de marzo por lo que no ha habido conculcación del precepto esgrimido.

Ya hemos visto al reflejar el segundo motivo, en los mismos términos planteados por la parte recurrente, que lo engarza con el primero que ha sido inadmitido.

Significa, pues, que la pretendida infracción en la interpretación de las bases quedaría , en cierto modo, huérfana al no expresarse en complitud en el motivo.

Respecto a la vulneración del art. 14. CE debemos recordar que el Tribunal Constitucional no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º) ya que exige un amplio conjunto de requisitos para entender producida la discriminación ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2).

Y entre los citados presupuestos, en el caso de desigualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano jurisdiccional, se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ6).

Aquí no se vislumbra quebranto del precepto por la Sala de instancia que analiza debidamente la ausencia de quebranto.

Y la parte recurrente en casación no ha acreditado lo contrario.

Se limita a utilizar expresiones amplias e imprecisas sobre superación de proceso selectivo por otros aspirantes que no alcanzaron los 30 puntos mínimos del segundo ejercicio- (Anexo I, 1,2) mas no identifica ninguno en concreto.

No ha de olvidarse que, en este marco, incumbe a la parte que invoca la esgrimida vulneración del principio de igualdad identificar claramente los términos de comparación.

Tampoco se evidencia lesión del art. 23 CE en el Acuerdo de 29 de marzo de 2011 respecto a lo actuado en el de 14 de marzo de 2011.

Se imputa cambio de criterio en la nota mínima para superar el segundo ejercicio, considerando todo el territorio y no por ámbito territorial, contraviniendo así las Bases de la convocatoria.

Sin embargo, no justifica que tal modificación hubiere tenido lugar, dado lo consignado en el informe de 1 de julio de 2011 obrante en el expediente administrativo.

No prospera el segundo motivo.

En el tercer motivo se discute si la modificación operada en la lista del 29 de marzo respecto a la del 14 de marzo debía sustanciarse como error de derecho y no de hecho.

Invoca la parte recurrente preceptos de la LRJAPAC , art. 105.2, mas no invoca ni en el enunciado del motivo ni en el desarrollo del mismo ningún precepto constitucional lesionado.

Habrá que entender que el vulnerado es el art. 23. CE en razón de que discute la relación de Aprobados en el proceso selectivo al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa y el no acceso de las recurrentes.

Arguye que la sentencia no explicita cuáles fueron los errores.

De la sentencia resulta incontrovertido que Doña Fidela y Doña Leonor obtuvieron una determinada nota en el segundo ejercicio, al igual que en el primero, que no fue modificada en ningún momento, así como que se aquietaron el resultado obtenido tanto en el primer ejercicio como en el segundo.

Considera la Sala de instancia acreditado que lo modificado fue el número de orden en razón de que, como dice la sentencia, el listado se confeccionó atendiendo al resultado del segundo ejercicio, en lugar de atender (esto lo omite expresamente mas se colige de su contenido) a la lista de los opositores que hubieren alcanzado el mínimo en cada ámbito territorial, Base 7.3. Orden JUS/1665/2010, de 31 de mayo, tras la nota de corte para cada uno de los ejercicios (ni inferior a 50 en el primero, ni a 30 en el segundo) totalizando la nota del primero adicionada a la del segundo.

Tal actuación, en el marco declarado probado por la Sala de instancia, se incardina como error material que también acepta este Tribunal.

Resulta ajeno al motivo el contenido de la Sentencia de 18 de enero de 2012 (recurso casación 1073/2009 ) pues respecto al hecho de que los criterios de actuación del Tribunal sean precedentes a la realización de las pruebas no se ha justificado su no respeto.

Y el eventual acrecimiento del número de plazas procedentes de otros turnos responde a las bases del proceso selectivo.

En razón de lo argüido por la defensa de las recurrentes y los estrictos límites del proceso especial de protección de derechos fundamentales procede desestimar el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,