STS, 16 de Julio de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 716/09 seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 3 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos estimar, y estimamos, el presente recurso contra la Orden citada en el fundamento de derecho de esta sentencia, declarando la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010, sin hacer expresa condena en costas".

La JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por su Letrado en la representación que por su cargo ostenta, presentó con fecha 23 de mayo de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de mayo de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 18 de julio de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó estime dicho recurso, casando la sentencia recurrida, y en consecuencia declare la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente desestime la demanda declarando a Derecho la actuación impugnada.

La UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), representada por el Procurador de los Tribunales don Anibal Bordallo Huidobro, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 8 de octubre de 2012, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), parte recurrida, presentó en fecha 12 de diciembre de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, declarando no haber lugar al recurso de casación, confirme la sentencia del del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictada en las presentes actuaciones en todos sus extremos, con imposición de las costas al recurrente y demás procedente en Derecho.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Tercera con sede en Sevilla de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 3 de mayo de 2012, estimatoria del recurso 716/09 interpuesto por UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) contra Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se denegaba al centro educativo El Soto, de Chauchina (Granada), la renovación del concierto educativo por el tiempo solicitado de cuatro años, denegación fundada en incumplir aquél la escolarización de alumnos de ambos sexos, por lo que se resolvió renovar el concierto solamente durante el curso 2009/10, condicionando la extensión a los otros tres años al cumplimiento del requisito de escolarización de alumnos de ambos sexos a partir del año 2010/2011.

La sentencia impugnada nos dice, reiterando el texto de otras anteriores de la misma Sala, que

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, es de hacer constar que la Orden recurrida de 7 de agosto de 2009 resuelve una solicitud de renovación de concierto, por lo que, atendiendo a tal circunstancia, alega la recurrente como primer motivo impugnatorio que el acto singular recurrido se aparta de lo establecido en el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, cuyo art. 43.2, a propósito de la renovación del concierto, establece que "la Administración, una vez examinada la documentación presentada, procederá a renovar por otros cuatro años el concierto o a denegar la solicitud de renovación". La Administración, al entender de la recurrente, no hace ni una cosa ni la otra, sino una tercera no prevista por la norma, pues renueva por un año y condiciona los otros tres a que el centro escolarice alumnos de ambos sexos a partir del curso 2010/1011, yendo más allá, por tanto, de lo que la potestad administrativa conferida por el referido Real Decreto 2377/1985 le permite, impetrando por ello, con invocación de los arts. 63.1 y 66 de la Ley 30/1992 , que se anule la cláusula de fragmentación del concierto escolar condicionando el segundo tramo a la admisión de alumnos de ambos sexos. Ciertamente, dicha norma sólo prevé la renovación por otros cuatro años o la denegación de la solicitud de renovación del concierto, subrayando la recurrente que dicho precepto tiene carácter básico por lo que la Orden recurrida es inválida por contraria al reparto constitucional de competencias entre el Estado y las CC.AA. Alega la Administración para sostener la "legalidad del plazo de un año de concierto", que el art. 15 de la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2009/2010, prevé una excepción al plazo de cuatro años cuando sea imperativo "garantizar la continuidad en la escolarización de alumnado del propio centro", pudiéndose otorgar por el plazo de un año. Sin embargo, y excluyendo otras razones que justificarían la inaplicabilidad del art. 15 de la citada Orden al caso que nos ocupa, bastaría decir al respecto para rechazar tal alegato que dicho precepto se refiere a la "duración de los conciertos educativos", como lo hace el art. 6 del Real Decreto 2377/1985 a la hora de regular su aprobación, pero no nos hallamos en tal caso, sino que estamos ante un supuesto de solicitud de renovación del concierto cuya duración está regulada en el citado art. 43 del Real Decreto 2377/1985 . Al respecto, el propio preámbulo de la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008 recuerda cómo el Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos, aprobado por dicho Real Decreto 2377/1985, autoriza en su disposición adicional octava a las Comunidades Autónomas con competencias educativas "ajustar los plazos previstos en el capítulo primero del título tercero de este reglamento", capítulo que comprende únicamente los arts. 19 a 27. Y, se ha de resaltar, el precepto a aplicar es, como se dijo, el art. 43 del Real Decreto 2377/1985 , el cual sólo prevé que la renovación del concierto lo sea por cuatro años, y no por un periodo inferior, sin duda para garantizar con ese espacio de tiempo más dilatado, dados los graves intereses educativos que preservar, tanto la evitación de daños para los alumnos matriculados como la propia viabilidad o subsistencia del centro. Ni que decir tiene, pues, que este motivo de impugnación resulta sustancial para la suerte de la litis cuando se alega, en el hecho séptimo de la demanda, que una desaparición del régimen de concierto de Yucatal, cuya actividad se inició en el curso 1970/1971, determinaría que la "continuación de la actividad por parte del centro se antoja altamente improbable", y "conllevaría necesariamente una reorganización empresarial de gran calado".

QUINTO.- Por otro lado, si bien la recurrente resalta "que ninguna anomalía ha existido en el proceso de escolarización en cursos anteriores" y destaca también "la inexistencia de la menor denuncia formulada por padres e interesados en cuanto al proceso de admisión de alumnado en el centro escolar que titula mi representada, ni, por supuesto, de procedimiento sancionador de cualquier tipo", insistiendo en que "el centro que represento sigue cumpliendo los requisitos que determinaron la aprobación del concierto", esto último es rotundamente negado de adverso, pues se alega por la Administración que la recurrente no cumplía con los requisitos para la renovación y aun así otorgó "graciosamente" un año más de concierto para que el centro se adaptara, en su beneficio y "para evitar perjuicios al alumnado ya matriculado en el centro", y no puede pretenderse ahora que la renovación le sea dada por cuatro años pues se estaría aprovechando de una situación de ilegalidad, y, en definitiva, "si no debió concederse ni siquiera para un año, mucho menos para cuatro". Ahora bien, de entenderlo así, la Administración hubiera acordado, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Real Decreto 2377/1985 , y sometida que está a la ley y al Derecho (ex arts. 3.1 de la Ley 30/1992 y 193.2 de la C.E .), la denegación de la renovación del concierto por resolución motivada al hallarse en esa "situación de ilegalidad" la recurrente según entiende la Administración, aunque pudiendo, empero, "acordar con el titular del centro la prórroga del concierto por un solo año" conforme prevé el citado art. 44, siendo lo cierto y real que no se denegó la renovación del concierto educativo y, en efecto, ello se debió a que el centro seguía cumpliendo los requisitos que determinaron en su día la aprobación del concierto, y no se alega que hubiera incurrido en las causas que impiden la renovación previstas en el art. 62.3 de la L.O.D.E. ni que no existan consignaciones disponibles, ya que según el art. 43.1 del Real Decreto 2377/1985 : "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles". Por consiguiente, con la fórmula empleada se introduce una especie de causa de rescisión del concierto en un procedimiento de renovación, que opera como condición para que produzca efectos por cuatro años. Así se viene prácticamente a reconocer de adverso cuando, invocando lo dispuesto en el art. 17.5 de la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008 que impone al titular del centro el "cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente sobre escolarización del alumnado, especialmente en lo relativo a la no discriminación por las razones que en dicha normativa se contemplan en desarrollo del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo ", se alega que, no constando que la demandante hubiera impugnado dicha Orden, "estamos ante un acto consentido y firme", aunque también se alegaba antes en el mismo escrito de contestación a la demanda que "si la actora estaba en desacuerdo con la necesidad de ampliar la oferta educativa a ambos sexos, e incumple el requisito exigido, habría de recurrir la resolución por la que se resuelva el concierto". En definitiva, esto es lo que se recurre, el acuerdo de rescisión encubierto bajo un supuesto de renovación, el cual no sólo carece de las garantías que para aquel procedimiento están previstas en el Real Decreto 2377/1985, con la inevitable indefensión de la recurrente, quien llama la atención de la "parquedad" del expediente administrativo "carente de cualquier tipo de motivación, estudios, dictámenes, informes, etc", sino que también, como se dijo, vulnera la normativa básica que exige que la renovación lo sea por cuatro años (...)

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El recurso de la Junta de Andalucía se funda en cuatro motivos, los dos primeros acogidos a la letra c) del artículo 88.1 de la LJC y los dos últimos a la letra d).

Comenzando nuestro examen por el tercero, en él se entienden infringidos por la sentencia los artículos 19 y 69.b) de esta misma ley y la jurisprudencia que se cita por no haber declarado aquella la inadmisibilidad del recurso ante la falta de legitimación del sindicato actor.

Sobre este particular, la sentencia recurrida nos dice que

(...), como quiera que la accionante es un sindicato que aglutina al personal del centro y, lógicamente, defiende sus intereses, es evidente, a juicio de este Tribunal, que tiene un claro interés en lo que se refiere a la validez de aquellas normas que afecten a la admisión de los alumnos en el centro escolar, puesto que, de la plena ocupación de las plazas escolares y de la buena marcha del centro docente, va a depender, en definitiva, la estabilidad de los puesto de trabajo de los trabajadores de dicho centro docente.

Como exponíamos ya en la sentencia de 21-7-11 , a propósito de un caso idéntico al actual: "En éste caso, la demanda expone en el f.d.quinto cuales son los derechos o intereses legítimos colectivos de los trabajadores que se verían perjudicados por la estimación de su recurso; la retirada del concierto mermaría sus condiciones laborales, ya que, en unos casos, las empresas cambiarían de convenio colectivo y, en otros casos, se produciría el cierre. Lo que evidencia que no se defiende un mero interés en la defensa de la legalidad, sino concretos intereses de los trabajadores, por lo que el sindicato demandante está legitimado para recurrir según en el art.19.1 a) LJCA , por tener interés directo en la anulación del acto impugnado"

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Razones sustancialmente iguales a las que tuvimos en cuenta en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación 638/2012 ) para reconocer la legitimación del Sindicato accionante ante una pretensión jurídicamente idéntica a la que aquí ejercita y que por eso nos obliga a desestimar el motivo.

En el cuarto motivo se denuncia la infracción de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos; 62 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo; 84 de ésta; 3.b) del Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, en relación con los artículos 9 y 14 de la Constitución y 15 del Estatuto de Autonomía para Andalucía; 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; 1.4 del Tratado de Lisboa; 27 de la Constitución; y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio; así como, por último, la de la jurisprudencia reflejada en las sentencias de este Tribunal de 16 de abril y 11 de julio de 2008 .

La referida doctrina la exponemos siguiendo el texto de nuestra sentencia de 22 de enero de 2013 (recurso de casación 6251/2011 ), en la que decíamos

(...), decíamos en esa primera sentencia de 23 de julio de 2012 lo siguiente (fundamento jurídico tercero): "Esa decisión de la Administración confirmada por la sentencia de instancia, no cuestiona la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que preconiza la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos

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Tesis que ratificamos en cuanto a la condición que es objeto de este litigio en la de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación 638/2012)

Motivo que debemos estimar en aplicación del principio de unidad de doctrina, pues las sentencias de esta Sala de fechas 23 y 24 de julio y 9 de octubre de 2012 , y 14 , 15 , 21 , 22 (cuatro ) y 23 de enero de 2013 , dictadas en los recursos de casación 4591/2011 , 5423/2011 , 5182/2011 , 1303/2012 , 4928/2011 , 5069/2011 , 4595/2011 , 5414/2011 , 6251/2011 , 541/2012 y 1171/2012 , respectivamente, ya han analizado un motivo de todo punto similar, alcanzando la conclusión de que aquella "condición" que anuló la Sala de instancia es conforme a Derecho

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La consecuencia de lo dicho es que proceda estimar el motivo, lo que determina la inocuidad de que nos ocupemos de los dos invocados al amparo de la letra c), ya que una hipotética estimación de cualquiera de ellos no haría más que reconducirnos al tema de fondo que hemos tratado al pronunciarnos sobre el cuarto.

No ha lugar a especial declaraciones sobre las costas ni de la instancia ni del recurso de casación (art. 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

Entiendo, con todo respeto, que es contradictorio afirmar la legitimidad de la educación diferenciada y, a continuación, afirmar que no puede ser financiada con cargo al régimen de conciertos por incurrir en la discriminación de sexo que prescribe el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . La educación diferenciada, como la mixta, no deja de ser sino una libre opción de sistema pedagógico; no es más que una cuestión de libertad de enseñanza, tanto para los padres a la hora de elegir colegio como para los titulares de los colegios para hacer su oferta.

Por tanto, si la diferenciada fuese discriminatoria -expresión que ya encierra una matiz negativo- el problema no estaría en el acceso al régimen de conciertos, sino en si cabría tolerar un sistema docente contrario a la Constitución: el problema estaría en la autorización de tales centros. De ser la respuesta negativa no sólo habría que excluir a los colegios de enseñanza diferenciada del sistema de conciertos, sino a los no concertados del mismo sistema educativo.

La contradicción en que incurre la Sentencia mayoritaria es así evidente: el debate sobre la educación diferenciada nada tiene que ver con un debate sobre una posible discriminación. Será un debate sobre la bondad de un sistema pedagógico -educación diferenciada vs. mixta- pero no sobre un trato antijurídico por discriminatorio: a nadie, ya sea alumno o alumna, se le trata de peor condición por razón de sexo, simplemente se hace un trato diferenciado que es admisible dentro de la libre opción por un sistema pedagógico.

Y en esta línea es obvio que estaría fuera de lugar plantearse en estos pleitos qué educación es mejor, si la mixta o diferenciada, algo que por ser legítimamente discutible lleva a que entre de lleno en una manifestación más de lo que la propia sociedad, desde la libertad y la libre iniciativa, puede formular o plantearse. De ese debate todo lo más cabría deducir que hay pareceres en lo pedagógico a favor de uno u otro modelo de escuela, pero no se está en Derecho ante un debate igualdad vs. discriminación: hablamos simplemente de la libertad (ahora en lo pedagógico).

La educación diferenciada es perfectamente compatible -porque como sistema es en todo punto ajeno- a unos contenidos pedagógicos que sí que deben inculcar todos los centros, cualquiera que sea su titularidad y régimen de financiación, respecto al principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. Esto es así porque forma parte de los contenidos pedagógicos referidos a valores de ciudadanía que forman parte de nuestro sistema educativo; uno de ellos es educar en esos principios constitucionales pero, repito, esto puede hacerse tanto en un colegio de educación diferenciada como mixto: enseñar el contenido del artículo 14 de la Constitución ni es consustancial a un colegio mixto ni es imposible en uno de educación diferenciada. Y al respecto nada hay en autos que lleve a pensar que en esos centros se enseñe algo contrario al contenido deducible del artículo 14 de la Constitución y, en definitiva, de la dignidad de la personas (artículo 10.1 de la misma).

Además con esa interpretación del artículo 84.3 se permite que la Administración no respete las legítimas opciones sobre educación, porque milita en una.

En efecto, la Sentencia mayoritaria lleva a que se ignore así el mandato del artículo 9.2 de la Constitución : los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan su plenitud. O dicho de otra forma, si la educación diferenciada es constitucionalmente legítima, luego es una opción pedagógica admisible, con el sistema de conciertos la Administración no puede impedir u obstaculizar una manifestación de la libertad deducible del carácter propio de un tipo de centros y de una opción de las familias, máxime cuando por mandato constitucional debe promover -no impedir ni obstaculizar- el ejercicio de los derechos y libertades y que además tal ejercicio sea real y efectivo.

En consecuencia, el criterio mayoritario del que discrepo confirma una interpretación del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 que ignora las libertades deducibles del artículo 27 de la Constitución , que ve discriminación en un aspecto en donde tal hipótesis ni siquiera debería plantearse sencillamente porque ese no es el tema ; un criterio que, en fin, sólo ve en el régimen de conciertos la gestión de un servicio público -el docente- no la financiación de un servicio y, además, la financiación de una manifestación de la libertad de los ciudadanos.

Olvida, por tanto, que en la organización y gestión de ese servicio hay derechos fundamentales concernidos, servicio público que se financia de forma no neutral. Se actúa así negativamente sobre un tipo de centros de iniciativa social, luego manifestación de esos derechos y libertades que debe promover y no obstaculizar: nada más lejos que una suerte de centros en régimen de concesión administrativa.

Aparte de lo anterior, asumo lo expuesto en el Voto Particular antes citado, presentado por el Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, que paso a reproducir:

A pesar de respetar el criterio de la Sala creo que con la normativa actual, la normativa internacional y la propia doctrina anterior de esta Sala se puede llegar a otra conclusión, pues estimó que la educación diferenciada no genera discriminación por razón de sexo, como la Administración y la sentencia recurrida mantienen, en base a las razones que a continuación expongo.

La existencia, validez y realidad de la enseñanza diferenciada y su posibilidad de participar en conciertos educativos con la Administración está reconocida en nuestro ordenamiento sin ninguna duda y sin ninguna excepción hasta la Ley 2/2006, basta para ello apreciar la existencia de numerosos conciertos educativos, con Centros o Colegios de Educación diferenciada, como por ejemplo el de autos, y el reconocimiento que de ello han hecho numerosas sentencias entre ellas la de 30 de diciembre de 1999 de la Audiencia Nacional y las de 26 de junio de 2006 y de 11 de julio de 2008 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo . El problema surge por tanto a partir de la Ley 2/2006. Antes que nada conviene precisar que esa Ley no solo no tiene previsión alguna ni dispone nada en contra de la posible existencia de la educación diferenciada, sino que incluso se puede y debe entender que admite su existencia cuando en su Disposición Adicional Vigésimo Quinta dispone "con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en los Convenios Internacionales suscritos por España", de lo que es obvio y fácil inferir que si la Ley otorga prioridad a la coeducación, es claro, que no niega ni prohíbe otro tipo de educación como la educación diferenciada, y otra cosa será que la coeducación sea la prioritaria a la educación diferenciada, pero con ello también está admitiendo la posibilidad de atención a la educación diferenciada, pues la preferencia por la coeducación no impide el que también se puedan atender a otras opciones obviamente si hay posibilidad y necesidad para ello.

Sentado que ha sido que en nuestro ordenamiento incluida la Ley 2/2006 está permitida y autorizada la educación diferenciada entramos en el análisis de si conforme a lo dispuesto en el articulo 84 de la Ley 2/2006 los centros de educación diferenciada no pueden participar ni obtener conciertos educativos, por razón de la discriminación de sexo a que se refiere el indicado artículo, que es la cuestión de fondo del asunto y la razón por la que la Administración denegó la renovación de un concierto educativo y denegó el inicio de otro concierto educativo y la razón también por la que la sentencia recurrida en casación confirmó la resolución impugnada y desestimó el recurso contencioso administrativo.

Desde luego la declaración de la sentencia recurrida sobre que el artículo 84 ha establecido que solo la enseñanza obligatoria impartida en régimen de coeducación podrá ser financiada con recursos públicos, creo que no es de recibo y se debe así declarar pues el artículo 84 no dice eso ni está regulando el régimen de conciertos.

No estoy conforme tampoco con que se apliquen, como hace la Administración y la sentencia recurrida, las mismas normas a la renovación de un concierto que al acceso a un nuevo concierto, y con que se deniegue la renovación por incumplimiento de los requisitos de admisión, pues cuando existe un convenio, aparte de que ya se valoraron las condiciones de admisión es obligado valorar las condiciones de ese Convenio y el conjunto de intereses que se tuvieron en cuenta para aprobarlo junto con las obligaciones y expectativas de derecho que para cada uno de los intervinientes existían, y también en fin los perjuicios que la extinción del convenio para cada parte pueden ocasionar ello, por todo lo que entiendo que si para la celebración de un nuevo convenio no había dificultad sino que era obligado el valorar las condiciones de admisión que establece la Ley 2/2006, por contra para la renovación del convenio existente, ya no podía aplicarse sin mas esa norma en el particular que regula las condiciones de admisión, pues también se habrían de haber valorado las expectativas y derechos que ese convenio generaba a favor del titular del Centro, de acuerdo con los principios de confianza legitima y de seguridad. Jurídica.

Entramos ya en el punto central del recurso, que consiste en determinar si la educación diferenciada es o no discriminatoria por razón del sexo.

El artículo 84 de la Ley 2/2006 dispone: 1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. 3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El articulo 10 de la Constitución española precisa "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

La Convención de la UNESCO de 1960 relativa a la lucha contra las discriminaciones en el esfera de la enseñanza, refrendada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en 1999 señala" que no serán consideradas como constitutivas de discriminación: La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los del sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes en el acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes".

La Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres a los accesos a bienes y servicios expresamente deja fuera de su ámbito a la enseñanza.

La Ley 2008/446 de 27 de mayo de 2008 que ha incorporado a Francia la citada Directiva 2004/113/CE, dispone que la prohibición de discriminación por razón del sexo en materia de acceso a bienes y servicios y de prestación de estos, no se opone a la organización de enseñanzas agrupando a los alumnos en función de su sexo.

Pues bien en base a tal normativa y teniendo en cuenta que en España, como se ha expuesto, esta autorizada la educación diferenciada, se puede y debe concluir declarando que los centros de educación diferenciada no generan discriminación por razón de sexo, siempre que la entidad titular de los mismos ofrezca colegios similares para niños y para niñas, pues así expresamente lo dicen las normas internacionales citadas, a las que es preciso acudir para interpretar y aplicar la normativa española a virtud de los dispuesto en el articulo 10 de la Constitución Española .

Sin olvidar en fin, por un lado, que la Educación diferenciada, conforme a lo dispuesto entre otros en el artículo 27 de la Constitución Española , es una de las distintas opciones que la norma permite, y por otro que a pesar de que el articulo 14 de la Constitución Española se refiere a la discriminación por razón de sexo en similares términos a los establecidos en el articulo 84 de la Ley 2/2006 , aun con ese precepto, las sentencias mas atrás citadas de la Audiencia Nacional y de esta Sala del Tribunal Supremo han mantenido y defendido la legalidad y legitimidad de la Educación Diferenciada.

Por todo lo anterior creo se debía haber estimado el recurso de casación y anular la sentencia recurrida así como las resoluciones impugnadas, ordenando la retroacción de las actuaciones a fin que la Administración, en el caso de renovación del concierto, valore si los Centros afectados habían cumplido las condiciones exigidas para que se renovara el concierto y en el caso de inicio del convenio o concierto, valore la Administración si se reunían o no las condiciones y requisitos establecidos para ello

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Jose Luis Requero Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia juntamente con el voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.