STS 301/2014, 29 de Mayo de 2014

PRIMERO .- 1.- El procurador don Manuel Angel Jiménez Herrero, en nombre y representación de don Jesús Luis , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Adela y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte en su día sentencia en la que se declare el divorcio del matrimonio de dichos cónyuges, acordando además los siguientes efectos complementarios o medidas definitivas:

1. - Se acuerde la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica y se proceda a la disolución del régimen económico-matrimonial de gananciales.

2. - Que la guarda y custodia de la hija menor de edad, Doña Rosa , sea concedida a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

3. - Que se conceda al padre el derecho de visitas respecto de la menor, que dados sus horarios de trabajo, su jornada a turnos y teniendo fundamentalmente en cuenta sus descansos se debe de establecer en:

   1. semana: el progenitor recoge a la menor el miércoles a la salida del colegio y la vuelva a llevar el jueves al colegio, pernoctando esa noche con él. Si coincidiera que el miércoles fuera fiesta, la recogerá a las 10 de la mañana en el domicilio familiar y la llevará al dia siguiente al colegio, y si fuera fiesta el martes la recogerá el miércoles en el colegio y la devolverá al domicilio familiar el jueves a las 14 horas.

   2. semana: solicitamos que la menor pase la tarde del martes con el padre, recogiéndola a la salida del colegio y retornarla al domicilio conyugal a las 20 horas en horario de invierno y a las 21 horas en horario de verano y si fuera fiesta el martes la recogerá en el domicilio conyugal a las 14 horas devolviéndola al mismo en los horarios ya referidos.

      E igualmente, como esta semana descansa de viernes a martes, siendo este el único fín de semana que tiene libre en el mes, solicitamos que pase el fin se semana con su padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la retomará el padre al colegio. Si el viernes fuera fiesta la recogerá en el domicilio conyugal a las 10 de la mañana, pasando el fin de semana con él hasta el lunes que la llevará al colegio. Si la fiesta fuera el lunes, la recogerá el viernes en el colegio y estará con él hasta el lunes a las 20 horas en horario de invierno y a las 21 horas en horario de verano.

   3. semana de trabajo: en esta semana solo descansa el domingo, por ello solicitamos pase ese domingo con su padre quien la recogerá en su domicilio a las 10 horas de la mañana y la retornará al mismo a las 20 horas en horario de invierno y a las 21 horas en horario de verano.

      La siguiente semana sería igual que la primera y por tanto volvería a ver a la niña el miércoles. Y así sucesivamente. El hecho de que haya puentes escolares no modificará el régimen de visitas dada la especialidad del trabajo de mi mandante.

      Respecto de las vacaciones tanto de Navidad como de Semana Santa y verano, se repartirán a la mitad entre los dos progenitores eligiendo cada uno de los periodos la madre en los años pares y el padre en los años impares, de forma que:

      Navidad: Se distribuirá en dos partes, en función del calendario escolar. La primera comprenderá desde el inicio del periodo vacacional en el colegio, desde la salida del mismo, hasta las 20.30 horas del día 30 de diciembre y la segunda desde ese momento hasta las 20.30 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

      Semana Santa: también en función del calendario escolar, cada progenitor la tendrá consigo durante una mitad, comenzarán a la salida del colegio del último dia lectivo y terminarán a las 20.30 del día en que finalice la primera mitad, momento en el que será recogida por el otro progenitor hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20.30 horas.

      Verano: Comprenden los meses de julio y agosto. Se procurará que la niña disfrute de este periodo vacacional siempre que coincida con las vacaciones de los padres, solicitando que las mismas sean en cuatro periodos: el inicio se llevará acabó a las 12 horas del día 1 de julio, basta las 21.30 horas del día 15 de dicho mes en que será recogida por el progenitor que no esté con la menor, quien permanecerá en su compañía hasta el día 31 de julio a las 21.30 horas. Ese día y a esa hora será recogida menor por el progenitor que haya disfrutado la primera quincena de julio con quien permanecerá hasta el día 15 de agosto a las 21.30 horas, recogiéndola entonces el otro progenitor con quien estará hasta el día 31 de agosto a las 21.30 horas.

      Igualmente la menor pasará con el padre, si su trabajo se lo permite, dos horas por la tarde, desde las 18 hasta las 20 horas, el día del cumpleaños tanto de la menor como del progenitor no custodio. El padre pondrá en conocimiento de la madre esta circunstancia con al menos una semana de antelación, bien personalmente, al entregar a la menor en la visita anterior a esa fecha, o bien mediante llamada telefónica o mensaje por teléfono móvil. Si su trabajo se lo impidiera, tendrá derecho a hablar por teléfono con su hija.

      Igualmente el padre podrá hablar por teléfono con la menor un día sí y otro no, cuando la misma no permanezca en su compañía. Lo mismo. podrá hacer la padre durante las visitas y vacaciones en que la menor esté con su padre .

      Si el padre por su trabajo, o cualquier otro motivo personal, no pudiera recoger o entregar a la niña personalmente, lo hará la persona que él designe, sin que la madre pueda oponerse a ello.

      Con ocasión de las visitas y estancias vacacionales los padres respetarán las obligaciones académicas y formativas de la menor y cuidarán de que cumpla sus deberes escolares.

4. - Que en concepto de pensión de alimentos el padre abone a la hija una cantidad igual a 200 euros mensuales, pago que se llevará a cabo por adelantado en los primeros días de cada mes y que no se deberá de abonar el mes verano que la menor pase con el (tomando como referencia que si el padre está con la menor la primera quincena de julio y agosto, no abonará el mes de julio y si está la segunda quincena de dichos meses, no abonará el mes de agosto).

   Esta cantidad será ingresada en la cuenta que al efecto facilite la madre y será actualizada a partir del año siguiente a la fecha de la sentencia, y en cuantía equivalente al incremento que en más o en menos experimente el Indice Nacional de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

   Que igualmente contribuya con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, entendiéndose por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. No se considerarán gastos extraordinarios los relativos a su educación: matrículas, libros, material escolar, etc., los cuales por su periodicidad se deben considerar ordinarios.

5. - Que en concepto de cargas familiares, Don Jesús Luis pague los dos préstamos hipotecarios que gravan la vivienda conyugal, que ascienden a un total de 1.141,25 € así como la mitad del IB! o contribución de la misma. y del garaje.

   Igualmente abonará el seguro de la moto que utiliza.

   Por su parte, Doña Adela abonará los gastos ordinarios del hogar familiar que va a ocupar con su hija, así como la cuota de Comunidad de propietarios, el seguro del piso y el del vehículo que utiliza habitualmente.

   Los gastos de la otra vivienda (agua, luz, basuras, etc.) que tienen los esposos en la localidad de Itero Seco, Palencia, se pagarán por la esposa que es quien la está utilizando, a excepción del Impuesto Sobre Bienes Inmuebles. (IB!) que grava la propiedad que se pagará a medias por ambos.

6. - El uso de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 ni NUM000 NUM001 de esta ciudad de Valladolid, así como el mobiliario y ajuar en ella existente, sea atribuido a la menor y por ello a su madre, a quien se da su custodia, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con un límite en todo caso de tres años desde la fecha de la sentencia y aun cuando no se haya procedido a dicha liquidación o la misma esté en el tramite judicial sin haberse finalizado.

7. - Que se condene en costas a la demandada, si se opusiere a lo pedido en esta demanda.

8. - Que una vez sea firme esta sentencia, se remita testimonio de la misma al Registro Civil de esta ciudad, para que se haga la anotación marginal en el acta de matrimonio de los litigantes.

   El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda. Alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2. - La procuradora doña Beatriz Gutierrez Campo, en nombre y representación de doña Adela , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se establezca a favor de doña Adela y a cargo de don Jesús Luis , una pensión compensatoria por un importe de 300,000 euros mensuales que deberá abonar dentro de los primeros cinco dias de cada mes, y actualizable anualmente conforme al IPC, y cuyo devengo comenzará una vez se cancelen los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda habitual, con expresa condena en costas al actor reconvenido.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Valladolid, dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Luis contra Doña Adela , y desestimando la reconvención establecida por ésta frente a aquél, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio por ellos contraído, en Valladolid el día veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y ocho con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:

   1- La hija menor del matrimonio quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad y sin perjuicio del derecho de. de visitara la hija, comunicarse con ella y tenerla en su compañía miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas, los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta de las vacaciones escolares de Navidad, semana Santa .y verano, debiendo el padre encargase de recoger y entregar a la hija en el centro APROME de esta ciudad, por sí o por una persona de la confianza de ambas padres, y corriendo de su cuenta los gastos que ello origine; el ejercicio limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se cumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. El centro APROME enviará informe trimestral sobre el cumplimiento de las entregas y recogidas y sus circunstancias significativas, haciendo saber inmediatamente a este juzgado cada incumplimiento del régimen de visitas establecido a fín de las partes interesadas puedan instar mediante el correspondiente procedimiento de modificación de las medidas otras que se entiendan más acordes con el interés de la menor, incluso un cambio de guarda y custodia .favor del padre.

   2- El uso del domicilio conyugal y de los rnuebles y enseres que en el mismo se encuentran quedará atribuido con carácter exclusivo para la esposa en unión de la hija, debiendo el marido abandonarlo llevándose sus objetos de uso personal.

   3- El padre deberá abonar a la madre, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para la hija, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, la cantidad de 250 €, la cual se actualizará anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique del Instituto Nacional de Estadística; con el apercibimiento de que, en casó de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

   4- No procede fijar compensación a favor de la esposa.

   5- Los préstamos hipotecarios los pagará el esposo, sin perjuicio de lo que corresponda al liquidar la sociedad de gananciales.

   6- El IBI de la vivienda ganancial será pagado por ambos titulares por mitad.

   7- Los gastos ordinarios de la vivienda ganancial los pagará la esposa mientras la ocupe.

   8- Ambos progenitores pagarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, debiendo previamente acordar o su defecto someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.

   Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

   En el momento en que esta resolución sea firme sé producirá la dias del régimen económico matrimonial.

   Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Luis , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de D. Jesús Luis , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Valladolid de fecha de 3-7-12 , en los presentes autos sobre divorcio, respecto de doña Adela , DEBEMOS REVOCAR, referida resolución recurrida, para DECLARAR. LA PROCEDENCIA de limitar la adjudicación de la vivienda familiar otorgada a la madre y común hija menor, hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales, en todo caso con el límite máximo de tres años desde la fecha de la presente Sentencia. Sobre las costas procesales causadas 'en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

   TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: ÚNICO.- Cita como preceptos legales infringidos el art. 96 del Código Civil y el art. 2 de la Ley Organica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 . Se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita las sentencias de esta Sala de 1 de abril , 29 de marzo y 5 de septiembre de 2011 .

   3.1. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 12 de noviembre de 2013 se acordó admitir el recurso interpuesto. No habiendose personado la parte recurrida, se ordenó quedarán los autos pendientes de señalamiento del dia y hora para la celebración de la vista o en su caso para votación y fallo del recurso.

   No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo del 2014, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª de 22 de marzo de 2013, dictada en el rollo de apelación num. 30/2013 .

2. Se casa y anula en parte la sentencia recurrida, en cuanto limita el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 3 años desde la fecha de la sentencia.

3. Se repone la medida de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 13º de Valladolid, de 3 de julio de 2012 , en cuanto atribuye el uso del domicilio familiar a la hija y a la esposa, sin limitación temporal.

4. Se mantiene en todo lo demás la sentencia recurrida, incluida la declaración sobre las costas procesales.

5. Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

6. No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.