STS 572/2014, 15 de Julio de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, instruyó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 524/2011, por delito de robo con violencia, detención ilegal y tenencia ilícita de armas, contra Ángela , Severiano , David , Jose Miguel y Laureano y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda dictó sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2013, en el rollo 57/2013 , cuyos hechos probados son como sigue: "Los acusados Ángela , mayor de edad de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 , en situación regular en territorio español y con antecedentes penales no computables; David , de nacionalidad colombiana mayor de edad con NIE NUM001 , en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales; Jose Miguel , mayor de edad, de nacionalidad colombiana con pasaporte NUM002 , en situación irregular en territorio español y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 23 junio 2005, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa 3388/2004, a las penas de dos años de prisión por un delito de detención ilegal, un año y cuatro meses de prisión por un delito de tenencia de armas prohibidas y de dos años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación y por sentencia firme de 25. 11. 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en la causa 250/2005, a la pena de un año de prisión por un delito de robo con fuerza en casa habitada intentado, penas que dejó todas extinguidas el 17 -2 -2009; Laureano , mayor de edad de nacionalidad colombiana, con pasaporte NUM003 , en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales y contra Severiano , mayor de edad, nacido en Colombia, con DNI NUM004 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 28 -10 - 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Valencia en la causa 250/2003, a la pena de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y por sentencia firme de 22 -10 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en la causa 131/2004, a la pena de cinco años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación así como a la pena de dos años y seis meses de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas, penas todas extinguidas el 22 -10 -2011.

   Sobre las 10.30 horas del día 23 diciembre 2011, los cinco acusados, actuando previamente concertados y con la común intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM005 - NUM006 NUM007 de Madrid, en la que residían Heraclio , su esposa Benita y sus dos hijos menores de 12 y 2 años de edad, portando los cuatro acusados pasamontañas o bragas tubulares y cuatro pistolas, mientras que la acusada Ángela llevaba un chaleco color reflectante, como si de una empleada de correos se tratara, con la cara descubierta pero con unas gafas oscuras, tocando el timbre y, al preguntar Rubén , de 12 años de edad, que se encontraba solo en el domicilio junto a su hermana de dos años, la acusada, haciéndose pasar por una empleada de correos, contestó que abriera al ser un paquete de correos, diciendo el menor que no podía abrir a nadie.

   Al no abrir la puerta el menor Rubén y, sabiendo los acusados que no había ningún adulto en la vivienda, los acusados Laureano y Jose Miguel salieron al exterior del portal haciendo funciones de vigilancia mientras que los acusados David , Severiano y Ángela , accedieron a la vivienda y tras saltar desde una ventana de la escalera del edificio a la ventana de la cocina y, una vez en su interior, se dirigieron al menor Rubén preguntándole donde estaba el dinero a la vez que le amenazaban con una pistola, obligándole a tirarse al suelo y tras taparle la cabeza con una toalla, le obligaron a permanecer tirado en el hall de su vivienda mientras registraban la vivienda y cogiendo las llaves de la misma, abrieron la puerta para que entraran los otros dos acusados, Laureano y Jose Miguel , quienes portaban sendas pistolas y, cubiertos con pasamontañas, registraron la vivienda, obligando en todo momento y durante una hora aproximadamente al menor a permanecer tumbado en el suelo con su cabeza cubierta por la toalla y poniéndole alguno de los acusados el pie encima para que no se levantara mientras que la hermana menor de dos años permanecía dormida en su cuna y, esperaron a que llegasen sus padres al no encontrar el dinero.

   Al acceder a la vivienda sobre las 11:30 horas, Benita , los acusados le esgrimieron una pistola al tiempo que la decían "quieta, esto es un atraco" y, al ver a su hijo Rubén tirado en el suelo y con la cabeza tapada, mientras que uno de los acusados le apuntaba con una pistola, Benita intentó forcejear con los acusados, siendo entonces golpeada con una pistola en la cabeza por la acusada a la vez que la amenazaba diciéndole "mal parida te vamos a romper el dedo. Si no te quedas quieta, matamos a tus hijos", la tiraron al suelo junto a su hijo Rubén y poniéndole una toalla encima de la cabeza le ataron sus piernas y brazos con los cordones de sus propias deportivas. Benita y Rubén permanecieron en esta posición hasta que la menor de dos años empezó a llorar, por lo que los acusados ordenaron a Rubén que fuera con su hermana para que se callara, al tiempo que encendieron la televisión para evitar alertar a los vecinos. A continuación siguieron registrando la vivienda, y tras llamar al timbre, sobre las 12 horas, Amanda , amiga de Benita , le abrieron la puerta los acusados y, apuntándole con una pistola en la cabeza, le quitaron su bolso y la pusieron en el suelo boca abajo; al intentar moverse, Ángela le dio una patada y le puso una toalla encima de la cabeza, atándole los pies y las manos con los cables de unos cargadores de la propia vivienda. Heraclio accedió el último a su vivienda siendo apuntado, igualmente, con una pistola y, al intentar Heraclio agarrar el cañón de la pistola, los tres acusados se abalanzaron sobre él, diciéndole que se estuviera quieto o mataban a sus hijos, golpeándole en la cabeza con la pistola, y tras tirarlo al suelo, le propinan patadas y le atan los pies y las manos con los cables de cargadores de la propia vivienda, le ponen un trapo encima de la cabeza hasta que terminaron de apropiarse del dinero, 138$ americanos y unos 2800€ de los moradores y de los efectos que encontraron de su interés en la vivienda así como de algunos que portaban las propias víctimas, en su mayoría, joyas, relojes y piezas de bisutería, un teléfono móvil marca Samsung y otro Motorola. Los acusados abandonaron la vivienda transcurridas dos horas aproximadamente desde que accedieron a la misma, en dos vehículos, dejando a Heraclio , Benita y a Amanda atados de pies y manos, logrando liberarse de sus ataduras gracias al menor Rubén , quien se encontraba cuidando de su hermana.

   A consecuencia de las agresiones de los acusados, Benita sufrió un traumatismo craneoencefálico leve que requirió para su sanidad de una sola asistencia facultativa y tardó en curar cinco días, siendo uno impeditivo y Heraclio sufrió traumatismo torácico y craneoencefálico, contusión y hematoma en muslo izquierdo que no precisaron para su sanidad de ulterior tratamiento médico sino preventivo y sintomático, tardando en curar 30 días, de los que 11 fueron impeditivos y quedándole como secuela dos cicatrices de 0.5 cm en región parietal izquierda, sin ningún tipo de alteración y no visibles al quedar tapadas por el pelo.

   Mientras que los acusados Ángela y Severiano huyeron en el vehículo Citroen matrícula ....-CLK , llevando consigo la mayoría de los efectos sustraídos a las víctimas, hasta introducirse en la vivienda de Ángela y de David sita en la CALLE001 número NUM008 de Madrid; los acusados Jose Miguel , David junto con Laureano huyeron en el vehículo Seat Ibiza matrícula D-....-DM , portando también algunos de los efectos sustraídos no lograron acceder a dicho domicilio al ser interceptados en las inmediaciones por una dotación policial cuando se disponían a estacionarlo; y al identificarse como policías y proceder a su detención, el acusado David adoptó una actitud de manifiesta oposición contra los agentes actuantes, forcejeando hasta caer al suelo en dos ocasiones junto con el policía nacional número NUM009 al que causó lesiones consistentes en luxación del dedo pulgar de la mano derecha, que sólo precisaron de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar cuatro días, oponiéndose también a su detención el acusado Jose Miguel , por lo que los funcionarios policiales tuvieron que utilizar la fuerza mínima indispensable para lograr reducirles.

   En el interior del vehículo Seat Ibiza matrícula D-....-DM , se intervino en la cazadora de David la pistola semiautomática de 9 mm marca "Astra", modelo 4000 Falcón" con su cargador, en correcto estado de funcionamiento, arma de fuego que dicho acusado había portado y utilizado en los hechos descritos junto con los otros cuatro acusados, así como la cámara fotográfica marca Samsung sustraída a Amanda , las llaves de la vivienda asaltada y cinco frascos de perfume sustraídos a Benita en el interior de su domicilio y que le han sido entregados en calidad de depósito.

   Al acusado Jose Miguel en el momento de su detención se le ocupó un reloj dorado con esfera cuadrada sustraído a Amanda , un teléfono móvil marca Samsung sustraído a Heraclio y un colgante dorado marca Versace sustraído a Benita que se les entregaron en calidad de depósito.

   En la tarde del mismo día 23 diciembre 2011, se intervino por efectivos de la Policía Nacional en el domicilio de los acusados Ángela y David , sito en la CALLE001 , el número NUM008 NUM010 de Madrid, en virtud de Auto de Entrada y Registro, dictado en la misma fecha por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, las joyas y relojes así como los 138$ sustraídos en el mencionado domicilio y que han sido entregados a sus propietarios Benita y Heraclio , en calidad de depósito, 1895€ y objetos utilizados por los acusados para la perpetración del robo, entre ellos, el chaleco reflectante, las gafas y pasamontañas y guantes, así como las otras tres pistolas utilizadas por los acusados en el robo relatado, siendo éstas, una pistola semiautomática detonadora, marca "BBM", modelo Bruni 85", junto con su cargador en correcto estado de funcionamiento, una pistola semiautomática marca "Star" modelo "A -1921 Militar", arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento con su cargador y la pistola semiautomática, marca "Walther", modelo "PP", con su número de serie alterado, arma de fuego en correcto estado de funcionamiento, así como también se intervinieron tres cartuchos metálicos aptos para ser utilizados, uno en la pistola marca BBM, otro en ninguna de las intervenidas y el tercero en la pistola marca Star, careciendo todos los acusados de licencia para la tenencia de dichas armas de fuego".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos, como responsables en concepto de autores, a:

   - Ángela de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal, y de tres delitos de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos, a la pena de cinco años seis meses y un día de prisión por el primer delito, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas de cinco años y un día de prisión por cada uno de los otros tres delitos detención ilegal, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   Pena de alejamiento y de prohibición de comunicarse con las víctimas durante un período de siete años por cada delito.

   De un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   De dos faltas de lesiones a las penas de seis días de localización permanente por cada una.

   - David en de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal, y de tres delitos de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos a la pena de cinco años seis meses y un día de prisión por el primer delito, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a las penas de cinco años y un día de prisión por cada uno de los tres delitos de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   Pena de alejamiento y de prohibición de comunicarse con las víctimas durante un periodo de siete años por cada delito.

   De un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   De dos faltas de lesiones a las penas de seis días de localización permanente por cada una.

   De un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   De una falta de lesiones a la pena de seis días de localización permanente.

   - Laureano , de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de armas, en concurso medial con un delito de detención ilegal, y de tres delitos de detención ilegal con la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos, a la pena de cinco años seis meses y un día de prisión por el primer delito, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a las penas de cinco años y un día de prisión por cada uno de los otros tres delitos de detención ilegal con la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   Pena de alejamiento y de prohibición de comunicarse con las víctimas durante un período de siete años por cada delito.

   De un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   De dos faltas de lesiones a las penas de seis días de localización permanente por cada una de ellas.

   - Jose Miguel de un delito de robo con violencia en casa habitada, y uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal y de tres delitos de detención ilegal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia agravante de reincidencia en todos ellos a la pena de cinco años y siete meses de prisión por el primer delito, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a la pena de cinco años y un mes de prisión por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   Pena de alejamiento y de prohibición de comunicarse con las víctimas durante un periodo de siete años por cada delito.

   De un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   De dos faltas de lesiones a las penas de seis días de localización permanente por cada una de ellas.

   De una falta contra el orden público a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

   - Severiano de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia a las penas de cinco años y siete meses de prisión y de tres delitos de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y un día de prisión por cada uno de los tres delitos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en todos ellos.

   Pena de alejamiento y de prohibición de comunicarse con las víctimas durante un periodo de siete años por cada delito.

   De un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   De dos faltas de lesiones a las penas de seis días de localización permanente por cada una de ellas.

   De conformidad con el artículo 89 -5 del Código Penal , a los acusados David , Jose Miguel y Laureano , una vez hayan accedido al tercer grado penitenciario, o hayan cumplido las tres cuartas partes de condena se sustituirán las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional durante siete años.

   Condena en costas para los cinco acusados. Comiso de las armas y municiones, así como de los efectos utilizados en la comisión de los hechos objeto de esta condena.

   Indemnizarán, conjunta y solidariamente, por las lesiones causadas a Dª Benita en 300€; a D. Heraclio en 2000€, y a Rubén en 2000€ por los daños morales sufridos; a Dª Amanda en 96€ por el teléfono sustraído.

   David indemnizará al policía nacional número NUM009 en la cantidad de 200 € por las lesiones causadas.

   Hágase saber a los penados que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

   Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos contra la mencionada sentencia que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

4. - La representación procesal de la acusada Ángela , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

   Segundo.-Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

   Tercero.- Se renuncia expresamente al motivo tercero del anuncio del recurso de casación.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16 del Código Penal .

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 242 y 163 en relación con el 8.3 del Código Penal .

   Sexto.- Se renuncia expresamente al motivo sexto del anuncio del recurso de casación.

5. - La representación procesal de los acusados Severiano y David , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

6. - La representación procesal del acusado Jose Miguel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Segundo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

7. - La representación procesal del acusado Laureano , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación de los artículos 163.1 y 564.1.1 º y 2.1º del Código Penal .

   Tercero.- Por quebrantamiento de Forma por falta de claridad en los hechos probados.

8. -Instruido el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los motivos aducidos y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. -Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de julio de 2014.

Recurso de Ángela

Primero. Invocando el art. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Luego de diversas consideraciones jurisprudenciales en la materia, se señala que la ahora recurrente ha proclamado siempre su inocencia; y que no existe prueba directa de su intervención en este hecho, pues ninguna de las víctimas la ha identificado en forma, ya que el reconocimiento fotográfico en sede policial carece de valor acreditativo.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento del material probatorio por parte de la sala de instancia se ajusta o no a este canon, y la respuesta es que sí.

En efecto, pues, con independencia de las objeciones que acaban de transcribirse, los funcionarios policiales que depusieron en la vista aportaron elementos de una eficacia convictiva inobjetable, que dota a esta testifical de un carácter concluyente. Basta subrayar, primero, que los agentes estaban tras la pista de los implicados, algunos de los cuales tenían, incluso, intervenidas sus comunicaciones, tiempo antes de la acción criminal objeto de esta causa, Así, consta que, cuando los vigilaban, los vieron salir, constituir el grupo de cinco, y dirigirse en dos autos a la casa asaltada. Constataron su presencia y permanencia en ella, los vieron marchar precipitadamente; advirtiendo que la recurrente y Severiano se introducían en un auto, el Citroen C-3, con el que regresaron al domicilio de la primera, donde entraron y pronto fueron detenidos enseguida. Es más, en el caso de Ángela , los agentes pudieron observar que llevaba el chaleco reflectante con el que intentó hacerse pasar por empleada de correos. Y, en fin, en el registro que se llevó a cabo en la vivienda que ocupaba con su hermano, se halló el chaleco de referencia y se produjo la recuperación de objetos personales de las víctimas, sustraídos poco antes, así como tres de las pistolas utilizadas en esa acción criminal. Una de las cuales, durante el asalto, estaba en poder de Ángela , que golpeó con ella a Benita .

A la vista de elementos de juicio tan elocuentes, se entiende la pobreza de las objeciones con las que ha tratado de darse sustento a la impugnación. Y solo cabe concluir que nada, absolutamente nada abona la hipótesis alternativa aquí sustentada con tan escasísimo sustento.

En consecuencia, el motivo solo puede rechazarse.

Segundo . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE . El argumento es que el oficio policial de solicitud de la intervención de las comunicaciones de la recurrente (folio 62) ofreció como único dato el de que la misma era pareja de Artemio , que había sido detenido por robo. Se objeta también que el número de teléfono facilitado, al parecer, obtenido de una fuente confidencial, estaba incompleto. Asimismo se pone en cuestión la calidad del auto disponiendo la medida (folios 93-94). Por todo, se dice, esta tendría que ser declarada nula de pleno derecho.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia (por todas la STS 1/2013, de 29 de enero ). Conforme al estándar recabable de esta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, es decir , dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida). En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser específica, es decir, debe atender a las circunstancias concretas, y tiene que ser también razonada.

Pues bien, examinadas las actuaciones en lo que interesa, de los folios 62 ss., resulta que la policía, ante la denuncia de un hecho similar al que es objeto de esta causa, y como quiera que había seguido la pista de un posible sospechoso, concibió también la sospecha de que la mujer que había intervenido en él pudiera ser la pareja sentimental del aludido. Por eso, al disponer de su fotografía, la expuso, junto con otras, al examen de la víctima de ese delito, que la señaló sin ningún género de dudas. Y tal es el fundamento de la solicitud de la injerencia, que el instructor juzgó bastante.

Pues bien, si se repara en que la víctima del delito primeramente aludido tuvo a la vista y pudo examinar los rasgos físicos de Ángela , cuando esta se presentó ante él como empleada de correos, e incluso hacerlo con cierta tranquilidad, antes de que le resultase evidente el motivo de su presencia, la conclusión, en términos de experiencia, es que la inicial sospecha policial puede considerarse razonablemente confirmada; y, de este modo, prestar también razonable fundamento a la solicitud y a la apreciación del contenido de esta como suficiente para adoptar la medida. Teniendo en cuanta, además, que la naturaleza de la acción criminal perseguida, por su gravedad, justificaba sobradamente, en el plano de la proporcionalidad, el recurso a la misma.

De este modo, hay que concluir que tanto la actuación de la policía como la decisión judicial se ajustaron al canon antes ilustrado, por lo que no existe motivo para dudar de la legitimidad de la medida.

Se ha objetado el modo de obtener el número telefónico de la sospechosa, por el hecho de que, figurando en una denuncia presentada por ella a la policía, se omitió el último dígito, que esta última dice haber obtenido acudiendo a un informante. Pues bien, de esto, que consta, además, expresado lisa y llanamente, cuando podría haberse ocultado, no se sigue la existencia de irregularidad alguna en el modo de proceder, y, siendo así, por ello, y por todo lo razonado, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Bajo el ordinal cuarto (se renuncia a la formalización del tercero), por la vía del art. 849,1º Lecrim , se ha aducido la infracción del art. 16 Cpenal . El argumento es que, a tenor de lo que resulta de los hechos, la recurrente y su acompañante fueron seguidos hasta el inmueble donde se perpetró el robo y después, también, cuando abandonaron el domicilio asaltado, que es por lo que los objetos sustraídos fueron recuperados de forma inmediata, parte en el domicilio de aquella y parte en otro auto de los dos utilizados. Por ello, es la conclusión, no llegaron a disponer de estos últimos, y el delito tendría que considerarse intentado.

De los hechos probados, así como de las mismas objeciones de la recurrente, resulta que esta y los demás autores de los hechos, se apoderaron, ejerciendo violencia sobre varias personas, dentro del domicilio de estas, de diversos objetos, que extrajeron de allí, desplazándose con ellos hasta el que ellos mismos ocuparon. Siendo así, no puede negarse que hubo disposición, en el sentido de que, aquí la impugnante, llegó a tener las cosas en sus manos como propias, una vez rota la relación de las mismas con sus titulares o poseedores legítimos y puestas aquellas claramente fuera del control de estos últimos.

Al respecto, es reiterada y bien conocida la jurisprudencia de este tribunal que entiende consumado el robo cuando el autor se apropia de la cosa ajena introduciéndola en su ámbito de dominio ( SSTS 443/2000, de 20 de marzo y 213/2007, de 15 de marzo ). Y esto aun cuando tal circunstancia sea de breve duración ( SSTS 212/2002, de 15 de febrero y 213/2007, de 15 de marzo ).

Así, el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto . Bajo el ordinal quinto, también por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se ha objetado infracción del art. 242 en relación con el art. 8, ambos del Código Penal . El argumento es que el delito de robo en casa habitada tendría que haber absorbido las detenciones ilegales; debido a que ese primer delito comporta necesariamente una privación de la libertad ambulatoria durante el tiempo necesario para perpetrar el despojo, que en este caso, se dice, habría durado unos 45 minutos. Además, se argumenta, dejaron a las víctimas en condiciones que hacía posible que fueran desatadas por el menor que quedó en la casa libre de ataduras.

Tomando como referencia, entre muchas, la sentencia nº 337/2004 de esta sala , hay que convenir que, en efecto, la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras).

Aquí ocurre que la violencia personal fue sumamente grave tanto por razón de la intensidad como por su extensión temporal, de manera que está ausente esa relación de funcionalidad, que, en su sentido jurídico, no puede depender de la mera discrecionalidad del autor. Y es que, en efecto, la privación de ese primer bien en términos de inmovilización (las víctimas atadas de pies y manos, tumbadas en el suelo, con la cabeza cubierta por una tela) no es un rasgo típico del delito de robo con intimidación o violencia, más cuando, en el caso, esta última tuvo una concreción específica en los traumatismos causados a dos de aquellas. Por eso, para que cupiera la asimilación que aquí se reclama, tendría, además, que haber concurrido cierta proporcionalidad o adecuación, de estimación posible sólo cuando, el bien de superior jerarquía de los concernidos, esto es el de la autonomía personal, hubiera experimentado un menoscabo de limitada trascendencia y escasas consecuencias. No hay duda de que podrán darse situaciones límite en las que resulte difícil la ponderación, pero, claramente, no es este el caso.

La jurisprudencia de esta sala ha resuelto en este sentido en multitud de ocasiones, en sentencias como las de nº 1107/2000, de 23 de junio , 1790/2000, de 22 de noviembre y 1846/2002, de 6 de noviembre .

Así las cosas, tanto porque, una vez en la casa, los autores pudieron haber accedido de forma inmediata a todo lo que de valioso había en su interior, y, no obstante, permanecieron en ella bastante más tiempo; como por la intensidad de la violencia con que se produjo la privación de libertad de las personas, en términos prácticos, tampoco demandada por el carácter de la acción, no es posible dar la razón al recurrente, y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Severiano y David

Primero . Lo denunciado es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que los recurrentes no fueron identificados por las víctimas; no fueron detenidos en la vivienda de estas ni en las inmediaciones, y, en concreto, el primero en el interior de un inmueble.

Pero la respuesta a esta objeción no puede ser más sencilla y, en realidad, está dada en el examen del motivo del mismo género de la anterior recurrente. En efecto, pues Severiano fue detenido junto a ella, cuando habían regresado al domicilio de ella. Y David , como todos los demás, vigilado y seguido antes y después de la acción, en el momento en que se dirigía, con otros dos de los implicados, a esa misma vivienda, que era también la suya, apenas habían abandonado el automóvil en el que se habían desplazado desde la casa asaltada y dentro del cual hallaron una de las armas utilizadas y diversos objetos sustraídos.

A tenor de estos datos, la falta de fundamento del motivo no puede ser más obvia.

Segundo . Aunque sin presentar la objeción como motivo independiente, se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por dilaciones indebidas, porque -se dice- en el desarrollo de la causa se habría invertido "un exceso de tiempo".

El examen de la misma permite comprobar que los hechos son de diciembre de 2011 y la sentencia que se recurre del mismo mes de 2013. Siendo así, puesto que el art. 21,6ª Cpenal demanda una "dilación extraordinaria" para la estimación de la atenuante, basta reparar en el dato al que acaba de aludirse para concluir que esta última no se ha dado en absoluto. El motivo tiene, pues, que rechazarse.

Tercero . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , bajo el ordinal segundo, se suscitan las mismas objeciones de los motivos tercero y cuarto de la anterior recurrente. Y, siendo así, basta con remitirse a lo resuelto al respecto.

Cuarto . Bajo el ordinal tercero, con apoyo en el art. 849,2º Lecrim , se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos de la causa que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas.

En apoyo de esta objeción se invoca: la incongruencia e inverosimilitud de la testifical, la inexistencia de una pericial de toma de huellas en las armas.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ). Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas.

Pues bien, basta con estar a los términos de la impugnación, connotados por una llamativa falta de rigor en el desarrollo, para que, en aplicación de este canon jurisprudencial, la misma tuviera que desestimarse.

Pero sucede, además, que incluso siguiendo los impugnantes en su planteamiento, tendría que llegarse al mismo resultado. Primero, por lo ya dicho a propósito del modo como se produjo el seguimiento y la detención de todos los implicados, se despeja cualquier posible duda acerca de que, en efecto, lo fueron todos ellos, en la acción criminal. Y, en segundo lugar, porque en el asalto se hizo uso de cuatro armas de fuego. De estas, ya se ha dicho, una consta estuvo en poder de Ángela ; y la otra en manos de David , pues fue incautada dentro de su cazadora, cuando se produjo la detención. Podría cuestionarse, en hipótesis, la tenencia de Severiano , pero hay que reparar que, de las armas aprehendidas en la vivienda de los hermanos Ángela David , dos de ellas lo fueron en un trastero lleno de polvo, pero perfectamente limpias, lo que, en el contexto de datos, demuestra inequívocamente, que, tras el robo, acababan de ser depositadas allí. Y esto, con la máxima plausibilidad, al menos en el caso de una de ellas, por Severiano , recién retornado de la casa asaltada con Ángela .

Así, por todo lo que acaba de decirse, el motivo no es atendible.

Recurso de Jose Miguel

Primero . Lo objetado es "infracción de ley al considerar que hubo concurso ideal entre el delito de robo con violencia e intimidación y el delito de detención ilegal, cuando en realidad hubo concurso medial" ( sic ). Con esta formulación literal, el motivo reproduce el ya considerado de la primera recurrente, de manera que hay que remitirse a lo resuelto.

Segundo . Lo reprochado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y, el argumento, que no existió prueba de cargo bastante de la intervención del recurrente en el hecho y de que se hubiera servido de un arma.

Desde luego, la primera objeción es inconsistente, lo que ya, puede decirse, resulta de la misma debilidad del planteamiento, que contrasta abiertamente con la solidez de la prueba de cargo, que ya ha sido objeto de análisis. En efecto, y es que la intervención de este implicado, como la de los demás, resulta acreditada por la directa verificación policial de su conducta antes e inmediatamente después de la acción criminal, así como por la forma de detención.

En lo que se refiere al porte de un arma de fuego, es cierto que no puede predicarse de este acusado de la misma forma que de los tres ( Ángela , David y Severiano ) ya aludidos; pero la sala de instancia se ha decantado por la tenencia compartida, visto el modo conjunto de operar y la forma en que tres de aquellas fueron trasladadas al domicilio de la CALLE001 , lo que acredita, cuando menos de dos de ellas un uso indistinto por parte de todos los implicados.

En consecuencia, y por todo, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Laureano

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento, que se completa con algunas citas jurisprudenciales, es que ninguna de las testificales practicadas incrimina al recurrente.

Pues bien, basta decir que formó parte del grupo y que como tal intervino personalmente en la acción criminal objeto de la causa, y fue detenido tras de haber abandonado la vivienda asaltada, cuando se dirigía a la de la CALLE001 , precisamente en el auto en el que fueron hallados procedentes del robo.

No es de extrañar, pues, que también en este caso, la objeción a la sentencia se reduzca a una mera afirmación sin sustento argumental.

Segundo . Lo alegado ahora es infracción de los arts. 163, 1 , 564.1,1 º y 2.1º Cpenal . El argumento es que no está acreditada su entrada en la vivienda, por lo que no podría responder de lo delitos de detención ilegal y del de tenencia ilícita de armas.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal.

Pues bien, en los declarados probados consta (folio 10 de la sentencia) de manera inequívoca que Laureano entró en la casa, junto con Jose Miguel , cuando les fue franqueado el acceso por los otros tres, y que portaba una pistola. Y, siendo así, es obvio, participó de forma directa en la sustracción de los objetos, en la inmovilización y en el maltrato físico a las víctimas.

En consecuencia, a tenor de ambos datos, es claro que el reproche carece de fundamento, pues en su conducta se dan los supuestos de hecho de los preceptos que, sin ninguna razón, dice infringidos.

Tercero . Lo objetado ahora es quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos. En concreto, se dice, porque al recurrente no se le sitúa en ningún momento en el interior de la vivienda.

Pero no es cierto, porque en los hechos probados consta con meridiana claridad que Laureano y Jose Miguel permanecieron vigilantes en el exterior de la vivienda mientras David , Severiano y Ángela entraban en la misma; más una vez lo hicieron, franquearon el acceso a los primeros, que ingresaron en ella cubiertos con pasamontañas y empuñando armas de fuego, incorporándose e interviniendo directamente en todo el curso de la acción.

Por tanto, careciendo de fundamento en presupuesto de la objeción, no cabe más que rechazar la conclusión en que esta consiste. Además, porque lo sucedido en la vivienda resulta descrito en términos asertivos, con meridiana claridad.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Ángela , Severiano , David , Jose Miguel y Laureano , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de Diciembre de 2013 , dictada en la causa seguida por los delitos de robo con violencia, detención ilegal y tenencia ilícita de armas. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.