STS 570/2014, 10 de Julio de 2014

El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) sirve de marco a la primera queja del recurso de Romeo Clemente y Abelardo Camilo y Piedad Maite que accede a casación de la mano del art. 852 LECrim . Unas declaraciones realizadas como imputados en sede policial y no ratificadas posteriormente ante el Juzgado habrían sido utilizadas como elemento incriminatorio pese a que los declarantes comparecieron al acto del juicio oral ya en calidad de testigos, ofreciendo una versión muy diferente y de sentido claramente exculpatorio.

Suscita idéntica cuestión el motivo segundo del recurso entablado por Landelino Indalecio y Franco Leovigildo .

Tales testigos ( Francisco Manuel , Esperanza Lorena y Beatriz Victoria ) fueron preguntados en el juicio oral por el tenor de aquellas iniciales declaraciones no ratificadas nunca a presencia judicial. Frente a ello las defensas alzaron su protesta.

Ahora los recurrentes se quejan del uso que hace la Audiencia de aquellas declaraciones pese a la ausencia de un requisito esencial para ser consideradas elemento probatorio: la jurisdiccionalidad. No se trata de actuaciones practicadas ante un órgano judicial y por tanto no es material probatorio.

Esta aseveración de partida es adornada en el recurso con una documentada argumentación salpicada de atinadas referencias jurisprudenciales.

La materia presenta muchas aristas y recovecos. No es tan simple, lineal y clara como la dibuja el recurrente. Pero, de cualquier forma, no tiene sentido ahora adentrarse en matizaciones y modulaciones. Es aceptable en términos generales el planteamiento del recurso, pero eso no aboca a las conclusiones a las que pretende llegar.

Y es que la Sala de instancia ni ha utilizado esas declaraciones como elemento incriminatorio, ni se ha formado su convicción acudiendo a esos interrogatorios en sede policial. La certeza se construye sobre las declaraciones de la víctima y de otros testigos presenciales según se detalla pormenorizadamente en el extenso y muy bien cimentado fundamento jurídico primero. Tras explicar por qué se considera acreditada la participación en los hechos de cada uno de los condenados, se examina si esas pruebas están desvirtuadas o ensombrecidas por los elementos de descargo entre los que se encuentran las declaraciones de esos testigos que inicialmente fueron imputados. Y se responde negativamente: esas declaraciones exculpatorias no son fiables porque no coinciden con las iniciales manifestaciones sin que se intuya algún motivo que pudiese explicar las discordancias:

"En cuanto a las testificales de Esperanza Lorena , Francisco Manuel y Beatriz Victoria que declararon en calidad de imputados en sede policial, acogiéndose a su derecho a no declarar en sede judicial, donde todavía ostentaban la condición de imputados, la Sala ha llegado a idéntica conclusión que respecto de los testigos anteriormente citados.

En efecto, pese a que su declaración en sede policial lo fue en calidad de imputados y por tanto sin obligación de decir verdad, el hecho de involucrar a Franco Leovigildo o desvincularlo de ciertos hechos no tenia para ellos ninguna trascendencia exculpatoria, como sí la podía tener, por ejemplo, el hecho de negar al presencia de Piedad Maite en el vehículo de Francisco Manuel cuando se desplazaron a Taialá. Pues bien, en sede policial Francisco Manuel aseguró que Piedad Maite , Romeo Clemente , Landelino Indalecio , Franco Leovigildo e Landelino Fidel salieron juntos, sin poder decir en qué coche y también que del coche blanco parado delante del bar salieron Romeo Clemente y sus hijastros Landelino Indalecio y Franco Leovigildo e Landelino Fidel (folio 190). Beatriz Victoria afirmó que no puede identificar a las personas que había fuera del coche blanco aparcado en frente del bar "Casa Pepe" porque no los conoce. También manifestó que en el teléfono de su novio, Francisco Manuel se recibió una llamada de los chicos de Germans Sábat, que el teléfono lo cogió el Canicas ( Franco Leovigildo ) discutiendo telefónicamente.

Finalmente Esperanza Lorena afirmó que entre las personas presentes aquella noche en Pont Major se decidió que fuera el Canicas quien lo arreglara personalmente con Severino Hermenegildo (el fallecido). Que no sabe a qué hora vio salir un Peugeot blanco que se iba hacia Pont Major sin poder saber quién viajaba en su interior. Sin embargo en su declaración en el acto del juicio oral, los tres detallan de forma minuciosa quien viajaba en cada vehículo, coincidiendo los tres en afirmar que Franco Leovigildo no viajaba a bordo del Peugeot 306 sino en el vehículo conducido por Onesimo Urbano , apoyando así la versión de los acusados. Resulta totalmente increíble que el día después de los hechos no pudieran afirmar quiénes viajaban en el vehículo Peugeot 306, o, en el caso de Francisco Manuel asegurara que eran: Romeo Clemente , Landelino Indalecio , Franco Leovigildo e Landelino Fidel , y que en el acto del juicio los tres den idéntica versión sobre dicho extremo. A mayor abundamiento, igual que hemos expuesto con los otros testigos, resulta inverosímil que si Franco Leovigildo no iba en el Peugeot, no lo hayan dicho antes a la Policía o en el juzgado, sabiendo que ello le podía beneficiar o incluso propiciar su salida de prisión".

Se comprueba así con claridad que no es que los jueces a quibus deduzcan la culpabilidad de los acusados a partir de esas declaraciones iniciales; sino que estiman que su testimonio en el acto del juicio oral no es fiable por ese apartamiento flagrante de su primera versión y por tanto no se ve mermada la solidez de la prueba de cargo que antes ha sido detallada. Se utilizan esas manifestaciones no para probar, sino para no otorgar crédito a la versión indisimuladamente exculpatoria ofrecida en el juicio. La prueba de cargo hay que buscarla en los reconocimientos efectuados por otros testigos.

Los motivos analizados no son estimables.

Se denuncia a continuación por idéntico canal procesal ( art. 852 LECrim ) olvido de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) centrado en el delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Fabio Romeo , hermano del fallecido. Es este el contenido del segundo motivo del recurso de Romeo Clemente y Abelardo Camilo y Piedad Maite .

En concreto se argumenta que la afirmación de los hechos probados de que Romeo Clemente dirigió los cuatro disparos contra los dos hermanos y no solo contra el finado, carecería de cualquier respaldo probatorio.

No es así. La Sala contaba con las conversaciones telefónicas reseñadas en la sentencia e inmediatamente anteriores en las que se vierten palabras amenazantes frente a los dos hermanos; contaba con las declaraciones de varios testigos (por todos, Pura Hortensia : "apuntó hacia ellos"; "si no se agacha, Fabio Romeo hubiese muerto". "Estoy segura: todos los disparos iban dirigidos a los hermanos"-) y, en particular, con las manifestaciones del propio Fabio Romeo ("me estaba encañonando"; "iba hacia mi..."); que relata cómo únicamente su acción refleja de agacharse para esquivar los disparos le permitió escapar a la suerte de su hermano. Los disparos -cuatro- se dirigieron frente a ambos, según ha entendido acreditado la Sala en virtud de una base probatoria suficiente. Conviene puntualizar que para tener por acreditada una tentativa de homicidio bastaría constatar que era probable que cualquiera de los disparos hubiese alcanzado a Fabio Romeo y que esa posibilidad era indiferente a quien disparaba y a sus acompañantes.

Renunciados los motivos tercero y cuarto, los ordinales quinto y séptimo se acogen al mismo formato casacional ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ) pero para negar la concurrencia de prueba de cargo suficiente relativa a la participación tanto de Abelardo Camilo (motivo quinto) como de Piedad Maite (motivo séptimo). A esos dos motivos han de emparejarse otros paralelos articulados por Franco Leovigildo e Landelino Indalecio de idéntica factura (segundo, tercero y cuarto del segundo bloque de motivos de su recurso) en los que bajo los respectivos epígrafes de presunción de inocencia, motivación insuficiente y vulneración del principio in dubio se viene a discutir igualmente que exista prueba suficiente y debidamente motivada de su participación en los dos delitos.

Adelantemos algunas consideraciones generales que condicionan la óptica y extensión con que puede ser analizado este ramillete de motivos.

La consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no muta el carácter extraordinario de este recurso para convertirlo en una apelación. La tarea de valoración de la prueba es labor que continúa residenciada en el Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la presencia de prueba incriminatoria suficiente y la racionalidad de la valoración realizada por la Audiencia. Subvertiría el reparto de espacios funcionales en el proceso penal que nos sumergiésemos en la revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), y, en su caso, hacer prevalecer nuestras conclusiones -que obtendríamos al margen del principio de inmediación y de manera indirecta- sobre las de la Sala de instancia. Es ese un camino que no podemos recorrer.

El derecho a la presunción de inocencia es una regla de juicio que prohíbe una condena sin el soporte de pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se violará tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia supone:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

El salto que se da en alguno de los motivos ahora analizados de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad) a lo concreto (si in casu el material probatorio debería haber sido puesto en cuestión, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda) no cabe en casación. Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el respeto a las reglas de la lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia de los acusados y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación.

En este asunto, fuera de la antes examinada, ninguna otra objeción se aduce sobre la legitimidad del material probatorio utilizado por la Sala: es actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. Constatado que las declaraciones en sede policial no se han utilizado como prueba incriminatoria, sino como elemento descalificador de testimonios de descargo, este primer peldaño queda superado.

Lo que se cuestiona en estos motivos es la suficiencia del material probatorio en relación a la participación de los recurrentes mencionados; y se hace en gran medida tratando de poner en entredicho las declaraciones testificales que han servido de apoyo a la Sala de Instancia para formar su convicción. No es esa fórmula que pueda abrirse paso en casación.

Tras el alegato de Abelardo Camilo late como tesis de fondo una confabulación entre los diversos testigos que habrían declarado en su contra para hacer recaer en él unas responsabilidades que no le corresponden. Sería significativo que no hubiese sido reconocido en la fase inicial de la investigación. Enarbola el testimonio de unos familiares que contradice su presencia en el lugar de los hechos y denuncia irregularidades en la composición de las ruedas.

Frente a ello se alza un sólido cuadro probatorio que la sentencia detalla con ejemplar minuciosidad y de forma persuasiva. En la convicción de la Sala, Abelardo Camilo fue quien pilotó el vehículo que, era de su propiedad. Lo demuestra no ya su titularidad sino datos colaterales como que el turismo se dirigiese después de los hechos precisamente a su vivienda; o que los otros implicados, de forma poco comprensible ante la situación procesal de Abelardo Camilo , que son familiares y allegados guarden oculta la identidad del supuesto conductor desentendiéndose así de la grave condena que amenazaba a Abelardo Camilo . Y, sobre todo, lo acreditan los testimonios directos nada ambiguos: declaraciones de Adolfina Adoracion , Justo Gervasio , Palmira Nuria , Pura Hortensia . Que algunos otros testigos no hayan podido reconocerle es elemento neutro y no exculpatorio: con alguna aislada excepción, no dicen que no fuese él sino que no son capaces de identificarlo.

La Sala se entretiene además en desmontar los argumentos aducidos para restar credibilidad a esas testificales, y explica, en otro orden de cosas, por qué no le han parecido creíbles las exculpatorias prestadas por familiares y allegados.

Que en el bate no apareciesen sus huellas tampoco es significativo. La procedencia del bate, por el contrario sí es un elemento corroborador.

La meritoria argumentación del recurrente tratando de desmontar ese bien cimentado edificio valorativo es inviable en casación: la presunción de inocencia no permite entrar a ponderar nuevamente toda la prueba personal. Ha de ser respetado el criterio del Tribunal de instancia en la medida en que se presenta como convincente, razonado, lógico y suasorio, sin quiebra alguna de pautas de lógica o máximas de experiencia.

En relación a Piedad Maite el alegato sobre presunción de inocencia se refiere no a su presencia en el lugar de los hechos, sino a la existencia de un pacto previo de actuación en el que ella hubiese tomado parte y sobre el que se construye su responsabilidad como cómplice. No cabría detectar prueba de cargo que justificase esa conclusión de la Sala de instancia.

No es acogible tampoco este discurso.

Piedad Maite , en efecto, se desplazó en un coche diferente. Al llegar al lugar de los hechos se bajó de ese segundo vehículo, lo que la Sala razonablemente interpreta como un gesto revelador de su voluntad de apoyar en la acción que, por otra parte, aflora en las palabras que según la prueba testifical dirigió a Romeo Clemente : " Dispara, maricón, dispara".

Si enmarcamos esa actitud en su contexto -se ha desplazado al lugar junto a los demás en busca de los hermanos Fabio Romeo Camilo Urbano ; recibió inicialmente la noticia desencadenante de todo el episodio; ha conocido presuntas amenazas en relación a su hijo Franco Leovigildo ; concita el concurso de otros - Landelino Fidel -; exterioriza con sus palabras su apoyo a la idea de disparar con un rifle por cuya presencia no muestra la más mínima sorpresa; huye y se esconde; y en el momento de ser detenida vierte un elocuente comentario al escuchar a Romeo Clemente decir que "se iba a comer todo"- podemos concluir que la deducción que hace la Sala de instancia cuenta con un apoyo indiciario concluyente.

Tampoco la protesta similar de los hermanos Franco Leovigildo Landelino Indalecio puede prosperar.

Es evidente que no existe prueba directa de una conversación o encuentro en que se alcance el clásicamente denominado pactum scaeleris. Eso resultaría ciertamente insólito: por su propia naturaleza esos pactos no se gestarán a la luz pública o con testigos ajenos, ni plasmarán en un documento. Tal acuerdo, explícito o implícito, puede probarse, y eso será lo más habitual, por medios indiciarios. La actuación de consuno y concertada -desplazamiento al lugar-, y la actitud -indiferencia ante la presencia del rifle que la tenían que ver, acción de apearse del vehículo para apoyar el ataque, huida-, revelan ese plan conjunto que, aunque pudiera no haber descendido a los mínimos detalles en el momento de la decisión compartida, indudablemente abarcaba la idea de disparar con un rifle a los hermanos. De ahí a inferir el dolo, aunque fuese eventual en la hipótesis más benevolente para los acusados, hay solo un paso que la lógica invita a dar. Esta conclusión queda apuntalada por las previas conversaciones telefónicas en que se anuncia expresamente en los instantes previos a la partida de los dos vehículos, que se pretendía acabar con la vida de ambas víctimas y se habló de "tiros" o de "reventar la cabeza".

Las palabras retadoras de Fabio Romeo no enturbian la conclusión del plan previo: no fueron el detonante de un propósito preexistente.

La versión exculpatoria que intentan -ignorancia sobre el arma, desconocimiento del propósito al desplazarse hasta el bar; no sabían nada de la conversación telefónica...- es tan legítima como discordante con el material probatorio de que dispuso por la Sala de instancia. Sus sólidas deducciones están suficientemente motivadas. Queda patente con la lectura del párrafo que la sentencia dedica a la participación de estos dos acusados en los hechos:

"Varios testigos, entre ellos, Pura Hortensia , Adolfina Adoracion , Fabio Romeo y Estanislao Gonzalo han declarado, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral, que Franco Leovigildo e Landelino Indalecio y su primo Landelino Fidel llegaron al bar Casa Pepe a bordo del primer vehículo, un Peugeot blanco.

Dichas testificales desvirtúan la versión dada por el procesado Romeo Clemente en el acto del juicio, negando la presencia de Franco Leovigildo en el vehículo Peugeot, versión que resulta totalmente contradictoria con la que ofreció ante el Juzgado de Instrucción donde mantuvo que fueron a Taialá únicamente él y Franco Leovigildo .

Se constata en este sentido el intento de los procesados Romeo Clemente , Landelino Indalecio y Landelino Fidel de dejar a Franco Leovigildo al margen, desvinculándole de los hechos, pues tanto Landelino Indalecio como Landelino Fidel afirmaron que Franco Leovigildo iba en el tercer coche en compañía de Onesimo Urbano . Alejandro Urbano y Nicanor Nicolas . Ésta es también la versión sostenida por Franco Leovigildo quien únicamente ha declarado en el acto del juicio oral y sólo contestando a las preguntas de su defensa.

La Sala ha otorgado mayor credibilidad a los testigos anteriormente mencionados, que a los acusados que no están obligados a decir verdad y cuyas afirmaciones únicamente se apoyan en unos testigos que además de aparecer por primera vez en el acto de juicio (no pudiendo, por tanto valorarse. la persistencia de su testimonio a lo largo del proceso, ni la existencia o no de contradicciones en el mismo) ofrecen un relato poco creíble e incluso inverosímil en algunos detalles como la forma en que Franco Leovigildo intentó subirse nuevamente al vehículo cuando éste estaba circulando marcha atrás después de los hechos. Sin embargo lo que ha llevado al Tribunal al convencimiento de que faltan a la verdad ha sido la falta de una explicación razonable para justificar el hecho de que, de ser cierto lo que han manifestado en el acto del juicio, no hayan acudido nunca a la Policía o al Juzgado para relatarlo, permitiendo que Franco Leovigildo haya estado más de dos años en prisión preventiva, máxime cuando han reconocido haberlo visitado en distintas ocasiones en el centro Penitenciario. Siendo totalmente irracional e inverosímil la afirmación de los testigos de que Franco Leovigildo , cuando le fueron a visitar, nunca les pidió que contaran lo sucedido para no involucrarles; dando como única explicación de su decisión de acudir finalmente al juicio a contar la verdad "el hecho de haber recibido una citación".

Frente a esa explicación hablar de carencia absoluta de motivación (motivo tercero) no pasa de ser un exceso dialéctico, autorizado desde luego por el derecho de defensa.

El principio in dubio que también acaban por invocar estos recurrentes no es aplicable. Ha sido plenamente respetado en su sentido normativo. Tal principio no obliga a dudar, sino a absolver en caso de duda. Aquí la Audiencia proclama que no alberga ninguna duda sobre la connivencia de estos dos recurrentes con el resto de condenados. No hay espacio para el in dubio.

Todos los motivos por presunción de inocencia y concomitantes que acaban de ser analizados carecen de aptitud para triunfar.

A través del art. 849.1º LECrim , Abelardo Camilo , Piedad Maite , Landelino Indalecio , Franco Leovigildo y Landelino Fidel discuten la condición de partícipes en los dos delitos de homicidio -uno en grado de tentativa y otro consumado- que les atribuye la sentencia. El argumento de todos, con unos u otros matices, participa de un eje común: la actuación de todos y cada uno de ellos en relación a los hechos ejecutados por Romeo Clemente habría sido o nula, o irrelevante, y en todo caso, no habría supuesto ningún aporte real susceptible de dar contenido a una responsabilidad penal por cooperación. Abelardo Camilo introduce una segunda línea argumentativa complementaria que solo a él afecta: su auxilio no habría sido "necesario" al no concurrir en él nada diferencial significativo en comparación con quienes han sido condenados como cómplices.

También este haz de motivos puede ser analizado conjuntamente.

La responsabilidad por contribución al hecho de otro exige primeramente un elemento cognitivo y volitivo, el dolo de partícipe: conocer y querer auxiliar al acto delictivo. Del discurso desarrollado hasta este momento se revela la presencia de este requisito en todos y cada uno de los recurrentes. Los ocupantes del coche sabían que Romeo Clemente portaba un rifle, y Abelardo Camilo un bate. Eran conscientes de que se buscaba un enfrentamiento con un grupo rival como consecuencia de las advertencias nada amistosas comunicadas a Beatriz Victoria y Francisco Manuel . Se habían ocupado por reunir un grupo lo más nutrido posible: el coche iba repleto; había palos; otros coches les seguían. Piedad Maite que se desplazaba en el segundo vehículo conocía esos antecedentes inmediatos. Con sus palabras en el momento de los hechos evidenció que no era ajena al propósito de utilizar el rifle contra los hermanos Fabio Romeo Camilo Urbano . La presencia, si no de dolo directo (que puede deducirse fácilmente), sí en todo caso de dolo eventual (indiferencia en relación a los resultados que pudiesen derivarse de ese ataque conjunto y coordinado en el que se iba a usar un arma de fuego) es algo más que una hipótesis muy probable; alcanza el grado de certeza imprescindible para una condena.

No basta ese conocimiento. Es necesario además, y en ello ponen el acento los recurrentes, alguna actuación que revele que asumían la acción como propia o que suponga contribución a ella. Es correcta la observación.

Esa contribución puede predicarse paladinamente de todos y cada uno de los condenados a los que la Sala atribuye fundadamente un concierto para llevar a cabo los hechos.

Abelardo Camilo se encarga de pilotar el vehículo. Podían haberse desplazado de otra forma. Es cierto. Podría haber conducido otra persona. Es cierto. Pero se desplazaron así y Abelardo Camilo estuvo dispuesto a proporcionar y conducir su vehículo que, no se olvide, era no solo el medio para llegar al lugar, sino también para huir lo más rápidamente posible cumplido el objetivo. Abelardo Camilo , además, refuerza la agresión y disminuye la capacidad de reacción del grupo, lanzando un bate de béisbol. Ese cuadro permite hablar de coautoría o, al menos de cooperación necesaria. Su papel singularmente activo; ser el responsable de la huida rápida; sus palabras, propias de quien asume un cierto liderazgo o capacidad organizativa ("esto hay que hacerlo rápido"), introducen unos elementos diferenciales que hacen correcto el trato asimétrico respecto del resto de acusados al colocarse a este recurrente en un rango participativo superior junto al protagonista principal (quien efectuó los disparos).

La actuación -que no mera omisión como intenta presentarse por los condenados como cómplices- presupone también una contribución si se quiere más prescindible o menos decisiva o secundaria, pero real y no solo simbólica. Los considerados cómplices bajan de sus respectivos vehículos. Algunos, al parecer, portan palos -a estos efectos es indiferente determinar quién no llevaba el palo: es obvio que todos, contasen o no con ese instrumento, actuaban de consuno-. Piedad Maite jalea también con sus gritos. Su presencia en actitud desafiante (como se infiere de sus palabras) y en todo caso de apoyo introduce un querido y buscado elemento de refuerzo en la actuación de Romeo Clemente . Están allí para cubrirle, dispuestos a brindarle su ayuda si surge cualquier previsible incidencia. Finalmente no se hizo necesaria ninguna actividad que fuese más allá de su presencia como apoyo y respaldo: pero eso es ya una actividad que contribuía y auxiliaba al autor principal y que encaja correctamente en la categoría de la complicidad.

Todos estos motivos (único de Landelino Fidel , tercero de Franco Leovigildo e Landelino Indalecio y sexto y octavo del recurso de Abelardo Camilo y Piedad Maite ) quedan así rebatidos.

Romeo Clemente en el motivo noveno del recurso articulado conjuntamente con otros dos condenados, quiere beneficiarse de la atenuante de confesión. Acomoda su argumentación al cauce casacional previsto en el art. 849.1º. Su reconocimiento de los hechos poniéndose a disposición de los agentes y su colaboración con la investigación señalando donde permanecía oculta el arma merecerían no la atenuante ordinaria (falta el elemento cronológico) pero sí, al menos, la analógica ( art. 21.7 CP ).

La atenuante analógica del art. 21.7º CP no es expediente que permita otorgar a ese muy tibio reconocimiento interesadamente deformado una relevancia diferente en el plano sustantivo penal a la de un elemento de individualización ( art. 66 CP ). Lo que define el art. 21.7º es una atenuante por analogía no unas atenuantes "incompletas" al modo establecido para la eximentes en el art. 21.1º. Convertir el art. 21.7º en atajo para burlar los requisitos que el legislador ha previsto para cada atenuante es una exégesis no asumible puesto que deroga de facto el requisito legal. Si la atenuante del art. 21.4 CP requiere que se proceda a la confesión antes de que el culpable conozca que el proceso se dirige contra él, reconducir a la atenuante analógica los casos en que falta ese requisito equivale a suprimirlo. Si el culpable que acepta los hechos cuando ya conoce que la autoridad lo señala como responsable es merecedor de la atenuante analógica, se estará diciendo en definitiva que ese requisito no es exigible en abierta contradicción con la voluntad del legislador. Diferente es que cuando a esa confesión acompañan otros elementos relevantes (como aportar datos que sirven para esclarecer más responsabilidades) sí pueda ser la atenuante analógica la solución penal adecuada.

En el presente supuesto no solo falta el elemento cronológico sino también la confesión y aceptación de la propia implicación. El recurrente mantiene una versión de los hechos exculpatoria, niega la deliberada intención homicida que la Sala da por probada, y narra el episodio ocultando aspectos esenciales. Desde el punto de vista de la investigación y esclarecimiento de responsabilidades el hallazgo del arma, amén de seguramente inevitable con o sin ayuda, tampoco ha aportado elementos significativos. Ponerse a disposición de la policía sabiéndose buscado e intuyendo como inevitable su captura, antes o después, no es asimilable a la atenuante.

Se han impuesto al recurrente los mínimos dentro del marco legal determinado por la presencia de una agravante: ahí se agota la eficacia de ese elemento que no se desprecia totalmente como insinúa el recurrente. El total de penas podía ascender a casi veinticinco años. Al no producirse incremento alguno frente a ese suelo punitivo se están tomando implícitamente en consideración entre otras cosas ese dato (art. 66).

No es aceptable el motivo.

Como tampoco puede serlo el motivo décimo a través del cual y con un formato doble (849.1º y 852 -tutela judicial efectiva-) se quiere atraer la atenuante bien ordinaria bien analógica de arrebato.

El factum no recoge la base necesaria para esa atenuación cuyos trazos esenciales tampoco alcanzan a descubrirse a través de las alegaciones que introduce el recurrente quejándose por la supuesta minimización del incidente previo reducido a unos insultos. Aún insertando en tal episodio una actitud intimidatoria o amenazante hacia uno de los allegados del recurrente estamos muy lejos de perfilar un estímulo o provocación que mengüe la responsabilidad. Son unos hechos reflexivos, absolutamente desproporcionados; y que no surgen de manera inmediata: no es una reacción instantánea o súbita en el calor de una reyerta. Hay un espacio para la reflexión y planificación.

Al cobijo del art. 851.1 LECrim el recurso de Landelino Indalecio y Franco Leovigildo considera que la sentencia incurre en el vicio casacional de predeterminación que radicaría en la locución los acusados deciden de forma conjunta y de común acuerdo desplazarse al barrio de Germans Sábt-Taialá para acabar con la vida de los hermanos Fabio Romeo Camilo Urbano .

Obviamente esa expresión -como todas las contenidas en los hechos probados- condiciona el fallo. Pero es una locución comprensible para cualquier persona. No encierra un significado jurídico penal propio. En definitiva, no estamos ante conceptos jurídicos, como exige tal precepto. La prueba que sustenta esa conclusión ya se analizó en un motivo anterior.

El motivo decae.

Los mismos recurrentes en el motivo cuarto de su recurso a través del art. 849.1º LECrim quieren erradicar la agravante de abuso de superioridad.

No es posible: el empleo de un arma de fuego -cuyo porte según señala la sentencia no ignoraban- integra por sí esa agravación: hay superioridad; no numérica, pero sí buscada y conseguida mediante el uso de un arma mortífera que disminuye la capacidad de defensa de quienes están desarmados. El desequilibrio se ha generado conscientemente. La Audiencia expresa sin duda alguna que todos los acusados conocían esa circunstancia (fundamento de derecho primero).

Desestimados todos los recursos procede condenar a todos y cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim )