STS 577/2014, 12 de Julio de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10071/2014
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:577/2014
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DELITO DE HOMICIDIO. COIMPUTACIÓN. El recurrente alega que ha sido condenado a partir de la declaración de otro de los imputados, sin tener en cuenta el interés que éste pudiera tener en obtener una rebaja de su condena. La declaración incriminatoria del coimputado ha de contar con un elemento externo de corroboración mínima. No se trata de la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la participación del condenado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Celso Florian , Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia, grupo criminal y homicidio; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Carlos Plasencia y Martinez Gordillo respectivamente. .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcázar de San Juan, instruyó sumario con el número 1 de 2012, contra Celso Florian , Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Primera, con fecha 28 de noviembre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los procesados Calixto Teodulfo , mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales; Celso Florian , mayor de edad y de nacionalidad rumana, con antecedentes penales cancelables, Fulgencio Inocencio , mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa; así como Abilio Hermenegildo , Filomena Ofelia , Adelina Felicisima , Ovidio Herminio , Elena Dolores , Matias Segundo , Alexis Severiano ; Armando Romualdo , todos ellos mayores de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, y Sixto Nicolas , mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, formaban un grupo o clan predominantemente de vinculo familiar y vecindad, con vocación de estabilidad y con el fin de la realización de actividades contra el patrimonio ajeno, recogida de efectos de procedencia ilícita y posterior venta o remisión a Rumania para su venta, operando principalmente en zonas rurales del centro del España.

Los procesados mantenían constantes contactos telefónicos en los que informaban de las actividades a realizar así como realizadas, como " que tienen que ir por la noche a ese sitio por los cables"; o "están en el coche y que esté preparado para que carguen" , o aquellas que no se podían ejecutar porque había vigilancia o personal con pistola( guarda jurado), comunicándose que "fue a ese sitio pero que había un vigilante"; " ahí no se puede meter porque lleva pistola encima", entre numerosas; siéndole intervenidos numerosos efectos en sus respectivos domicilios, en virtud de las diligencias de entrada y registro acordadas mediante auto y practicadas el día 20 de diciembre de dos mil once, tales como joyas, teléfonos móviles, ordenadores portátiles, disco duros, diversos útiles y herramientas varias como taladros, radiales y motosierras que constan oportunamente detallados en las respectivas actas de las diligencias de entrada y registro.

SEGUNDO.- Vigente las actividades de dicho clan o grupo familiar, consta que personas no identificadas perpetraron un robo en la finca agrícola ganadera Valdivieso, sita en el término municipal de Alcázar de San Juan, Polígono 147, parcela 1, punto kilométrico 25 de la carretera de manzanares, cercana a la pedanía de cinco casas en la noche del seis de noviembre de dos mil once, siendo sorprendidos por el personal que se encontraba durmiendo en dicha finca, motivo por el cual huyeron en una furgoneta de color blanca, llegándose a apoderar, entre otros efectos, de una motosierra de la marca OLEO MAC, una radial marca Bosch y 150 litros aproximados de gasoil, 780 metros de manguera de bombas de riego. Con motivo de dicho robo se determinó por la propiedad de la finca la contrata de otra persona de turno nocturno para funciones de vigilancia.

La motosierra sustraída fue hallada en el registro domiciliario practicado el día veinte de diciembre de dos mil once, en el domicilio de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, donde convivían los procesados Elena Dolores , Matias Segundo e Sixto Nicolas .

TERCERO.- Consta igualmente probado que, en la noche del día dos al tres de diciembre de dos mil uno, los procesados Calixto Teodulfo , Celso Florian , Fulgencio Inocencio , y al menos, otra cuarta persona no identificada, se dirigieron a la finca agrícola ganadera Valdivieso anteriormente referida y descrita, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial. Siendo aproximadamente las once y media del día dos o doce horas del tres de diciembre de dos mil once, acceden a la referida finca cortando la valla. Para dificultar su posible identificación se cubren con capucha y bragas de cuello hasta la boca.

La persona que realizaba funciones de vigilancia se ve alertada por unas luces en la zona de transformadores o placas solares, por lo que se dirige a dicho lugar, que se encuentra alejado de la casa donde dormían los pastores.

En dicho momento, los procesados Calixto Teodulfo ; Celso Florian , Fulgencio Inocencio y la cuarta persona no identificada se dirigen a la edificación donde dormían los pastores en dicha finca y se disponen a forzar la puerta de acceso a dicha vivienda, dirigiendo patadas y golpes a la puerta, con tal virulencia que lograron forzar la misma y arrancar parte del marco de la entrada de la puerta. Así las cosas, portando piedras que habían tomado de la finca y utilizando una horca de hierro que encontraron en una dependencia de la casa, se dirigieron a la habitación donde se encontraba durmiendo Anton Everardo , a quien atacan de forma sorpresiva mientras se encontraba durmiendo en la cama, cubriéndole la cabeza, atándole las manos con un cinturón, propinándole diversos golpes en el cuerpo valiéndose de piedras y la horca de hierro, diciéndole al tiempo "dinero, dinero, te mato, te mato" y preguntándole si había alguien más allí. Durante la agresión le echaron un líquido por la cara, que resultó ser cerveza, pero que en dicho momento le hizo temer a Anton Everardo que fuera algún líquido inflamable y que pudiera prenderle fuego.

Se apoderan del teléfono móvil Nokia 227Fold núm. NUM003 con IMEI. Núm. NUM004 , propiedad del pastor Anton Everardo , y cuarenta euros en efectivo que portaba en su cartera.

Uno de los agresores increpa al resto no le peguen mas y salen de dicha habitación, logrando desasirse por sí mismo Anton Everardo .

CUARTO.- Los procesados, Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , Celso Florian , y la cuarta persona no identificada, salen del dormitorio Anton Everardo y en la habitación dedicada a sala de dicha estancia, observan la presencia pastor Jacinto Porfirio - quien probablemente se levantó alertado del ruido - y al cual le atacan de forma violenta, despreciando y asumiendo un resultado mortal, propinándole golpes con piedras en la cabeza y cara, tórax, extremidades inferiores, especialmente en hombro, codo y mano derecha; extremidades inferiores derecha e izquierda, hasta causarle la muerte. A consecuencia de los múltiples golpes propinados a Jacinto Porfirio , se ocasionaron múltiples hematomas y erosiones y un politraumatismo severo que le llevan a una hemorragia interna aguda que le ocasiona el fallecimiento.

Culminada dicha agresión, y estando el fallecido en el suelo, los procesados acuerdan mover el cadáver y lo dejan caer en el sofá de dicha sala, como simulando estuviera sentado; Tras ello, en un momento determinado, pero posterior a la agresión, Calixto Teodulfo se bebe una cerveza en lata en el lugar de los hechos.

Los procesados se apoderan del teléfono móvil Nokia N95. Núm NUM005 e IMEI NUM006 propiedad del pastor Jacinto Porfirio , y de un reloj de pulsera.

Igualmente se apoderan de un taladro pequeño y una televisión de plasma LG de 33 pulgadas que había en la finca, perteneciente a su propietaria Elvira Serafina , huyendo a continuación del lugar, con dichos efectos.

Durante dichos hechos reciben constantes llamadas del procesado Abilio Hermenegildo , en la franja horaria que va entre las 00: 14 horas: 12 minutos y las 3: 59 horas: 07 minutos, tanto al teléfono utilizado y de titularidad de Calixto Teodulfo como al teléfono utilizado y de titularidad de Fulgencio Inocencio .

QUINTO.- El fallecido Jacinto Porfirio era soltero, sin hijos, dejando tíos y sobrinos como parientes más próximos.

A consecuencia de dichos hechos Anton Everardo sufrió lesiones consistentes en múltiples erosiones en la cara, contusiones en hemicuerpo izquierdo, contusión en región abdominal inferior derecha, contusión en región frontal derecha, contusión en región precordial izquierda, fractura de la séptima y octava costilla izquierda, así como estrés postraumática, las cuales para su curación precisaron una primera asistencia facultativa con estancia hospitalaria, reposo relativo, tardando en curar 90, de los cuales estuvo 44 días impedido para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome de estrés prostraumático en grado medio.

SEXTO.- Los daños causados por los desperfectos causados por los procesados en la finca Valdivieso a consecuencia de dichos hechos ascienden a la cantidad de 2005 euros; cantidad en la que fue indemnizada su propietaria por la aseguradora Altianz, en virtud del contrato de seguro que dicha propiedad tenía suscrito.

SÉPTIMO.- El teléfono propiedad de Anton Everardo consta utilizado el día tres de diciembre con la tarjeta titularidad del procesado Abilio Hermenegildo . El teléfono propiedad del pastor fallecido era portado y usado por Alexis Severiano , esposa de Celso Florian .

El televisor de plasma y el teléfono móvil del pastor lesionado, fue recuperado a consecuencia de la entrada y registro practicada en la vivienda de la CALLE001 de Madrid, en el que vivían Abilio Hermenegildo , Filomena Ofelia , Adelina Felicisima , Fulgencio Inocencio y Calixto Teodulfo .

El teléfono móvil del fallecido fue intervenido a Alexis Severiano

El reloj del fallecido consta vendido en Prisión, siendo intermediario de dicha venta por otro interno de nacionalidad rumana no juzgado en esta causa, por diez euros a un interno del centro penitenciario de Herrera de la Mancha.

OCTAVO.- Los procesados, fruto de las actividades del grupo, tenían en su domicilio numerosos efectos. Constan que fueron intervenidos, y entregados por los agentes los siguientes efectos:

- Entregados al titular/ responsable de la FINCA000 del término municipal de Alcázar de San Juan:

a- En el domicilio de la CALLE001 ; domicilio utilizado por Abilio Hermenegildo , Fulgencio Inocencio , Filomena Ofelia y Calixto Teodulfo , se localiza una calculadora marca AEG ST440 con número de serie 9897C2000 y una alargadero de color rojo sin soporte de 25 metros monofásica.

b-En el domicilio de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , donde convivían los procesados Elena Dolores , Matias Segundo e Sixto Nicolas , se hallan un taladro cable color verde marca Bosch modelo P55 600 RE, radial marca Bosch GW5 20.230H , taladro color rojo marca Flilarity modelo TT 6-24 W con número de serie 32111280/0291.

- Entregados al titular/responsable de la nave Cebarnadrid, sita carretera cm 130 km.17,5 Lozoyuela.-Navas.Sieteiglesias ( Madrid); quien denunció la sustracción de efectos en su nave, en diligencias de fecha veintiocho de septiembre y dieciséis de diciembre de dos mil once

a- CALLE002 NUM007 NUM008 NUM002 de Madrid, Usado por Armando Romualdo : El rollo de cable negro aproximadamente de veinte metros una caja negra conteniendo en su interior radial marca Yasmato código 92165, una máquina de cortar azulejos marca Metabo, una caladora marca Bosch con número de serie 0603229103/870140465, un martillo percutor Hammer Drill de color gris, un taladro metálico marca Metabo con número 010010007010049426, un taladro Bosch nim.591001245, una radial de pequeño tamaño marca Bosch núm. de serie 108210081, radial marca Makita con número de serie 374615R, cortasetos marca Bosch con numero serie 791002349, un foco, una bomba de agua de color amarillo Garland numero serie 07030028, caja conteniendo radial marca Werku número de serie wk4015600206 y una motosierra Dolmar color naranja.

c- En el domicilio de la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . donde, donde convivían los procesados Elena Dolores , Matias Segundo e Sixto Nicolas NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid una lijadora marca Kraf modelo k3130c, talador marca Bosch color verdeazulado modelo psb gore, un saco de pienso de animales de la leche pascual.

En dicho saco se halló la motosierra sustraída finca Valdivieso en el mes de noviembre y que consta reconocida por el encargado de dicha finca y entregada a la propiedad tras su recuperación.

d- En el domicilio de la CALLE003 núm. NUM009 NUM010 NUM011 Madrid, donde convivían Ovidio Herminio , Filomena Ofelia , Celso Florian y Alexis Severiano , una sierra eléctrica marca Einhell modelo kgst210 y un disco de vidia de color grisáceo que se hallaba con la máquina.

e- En el interior de las furgonetas, Renault máster ....YYY y Citroén Jumper ....FFF ; la primera a nombre de Adelina Felicisima , esposa de Fulgencio Inocencio y la segunda a nombre de Alexis Severiano , esposa de Celso Florian : trozos de chapa metálica, ventana de aluminio, rejas para ventanas, componentes andamiaje, puntales para el andamiaje y escalera tipo tijera metálica.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: POR UNANIMIDAD: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Abilio Hermenegildo , Filomena Ofelia , Adelina Felicisima , Armando Romualdo , Alexis Severiano , Ovidio Herminio ; Elena Dolores , Matias Segundo , Sixto Nicolas como autores de un delito de pertenencia al grupo criminal del artículo 570 ter y un delito de receptación, a la penas, respectivamente para cada uno de ellos, de un año de prisión por cada uno de dichos delitos y accesorias de inhabilitación especial durante para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Calixto Teodulfo , Celso Florian Y Fulgencio Inocencio , como autores responsables de un delito de pertenencia al grupo criminal del art. 570 Ter, a la pena de dos años de prisión para cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente los condenamos como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los arts. 237 y 242.1 . y 2 del Código Pena !, a la pena de cinco años de prisión a cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente se les condena como autores de un delito de homicidio del art. 138 del código penal , a la pena de quince años de prisión a cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y como autores de una falta de lesiones del art. 617 del código penal , a la pena de doce días de localización permanente.

Se condena a Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio Y Celso Florian , conjunta y solidariamente, a indemnizar a Anton Everardo en la cantidad de 4725 euros y 873, 73 euros por lesiones y secuelas ; a indemnizar a los perjudicados por la muerte de Jacinto Porfirio en la cantidad conjunta de 120.000 euros para sus tíos maternos Eva Rosa , Saturnino Fulgencio , Rosaura Clara , Anton Calixto e Custodia Joaquina ; tíos Paternos Edmundo Bartolome , Dario Edmundo , Nemesio Fernando y Eugenia Zulima y a su prima Angela Yolanda , hija del fallecido Camilo Bartolome ; así como a indemnizar a la aseguradora ALLIANZ en la cantidad de 2005 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde Sentencia conforme dispone e! art. 576 de la LEC .

Se imponen a los Procesados el pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Celso Florian , Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

  1. - Recurso interpuesto por Celso Florian .

PRIMERO .- El primer motivo, formulado al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del articulo 24,2 CH, debido a la ausencia de prueba de cargo de los delitos por los que ha sido condenado; criticando las inferencias realizadas por la Sala al atribuirle participación en el delito de pertenencia a grupo criminal: las reiteradas comunicaciones telefónicas entre los integrantes del grupo, la forma de reparto del botín, el reparto de tareas; pues lo único acreditado son los lazos de parentesco entre todos los acusados; cuestionando la validez de la declaración del coimputado para atribuirle intervención en los delitos de robo y homicidio, pues se trata de una manifestación preparada para obtener una rebaja de pena y con cambio de versiones.

SEGUNDO .- El segundo motivo se interpone por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , por vulneración de la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 y 2 y 9.3 CE , aduciendo arbitrariedad y falta de motivación interna de la sentencia, pues atendida la prueba practicada la condena carece de base razonable.

TERCERO .- El tercer motivo, formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos que demuestran el error los folios donde se recogen el informe de la compañía telefónica indicativo de que el teléfono que se le atribuye no está ubicado en la zona de la finca Valdivieso; el acta de entrada y registro acreditativa de que no se encontraron objetos procedentes de los hechos enjuiciados: el informe pericial que demuestra que no se halló ADN del recurrente; y la declaración y reconocimiento fotográfico del Sr. Raul Luciano , que no pudo identificarle; valorando desde su particular e interesado punto de vista la prueba documentada en esos folios para negar la existencia de prueba de los delitos por los que ha sido condenado.

CUARTO .- Este motivo se interpone por quebrantamiento de forma del articulo 851.1 y 2 de la LECrim , denunciando que la sentencia es incongruente y arbitraria en la valoración de la prueba.

Recurso interpuesto por Fulgencio Inocencio y Calixto Teodulfo .

PRIMERO.- El primer motivo, formulado al amparo del articulo 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 y 25 CE en cuanto a la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal, toda vez que el hecho de existir muchas llamadas entre los miembros de la supuesta organización no es suficiente para la condena, pues son familia y es normal que tengan múltiples contactos por teléfono a Ío largo del día.

SEGUNDO.- El segundo motivo, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida dei articulo 570 ter b) del Código Penal , al no darse los elementos típicos del delito pues no existe una estructura definida, salvo la familiar, no está acreditada ninguna distribución de funciones, ni órgano directivo, ni función de permanencia y solo se ha producido un hecho delictivo: el robo con violencia-

TERCERO.- El tercer motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim , denuncia que existe manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia y la documental obrante, pues no se ha probado que se jactaran en prisión, ni que se vendiera ningún reloj, en ¡ la jerarquía de los miembros, ni el reparto de funciones, ni que conocieran el fallecimiento de la víctima, ni el concierto para matar a nadie.

CUARTO.- Por un cauce indefinido de quebrantamiento de forma que el recurrente sitúa en el artículo 852 LECrim , viene a criticar que se impongan las penas en su grado máximo, toda vez que. según dice, el fin de la acción no era el homicidio, sino un simple robo con fuerza en las cosas en una casa de campo.

QUINTO .- El quinto motivo, formulado por infracción de ley del artículo 849 LECrim (menciona los núm. 1, 2 y 3) se refiere a un error facti que resulta de no haber valorado convenientemente la prueba practicada y concretamente las declaraciones de los testigos e imputados, que apreciadas según su parcial e interesado punto de vista obligarían a modificar los hechos probados para declarar que "no ha quedado acreditada la participación de Fulgencio Inocencio -y se deduce que también de Calixto Teodulfo , al ser coincidente el recurso de éste- en los hechos".

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de julio de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Celso Florian

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo en contra del recurrente, y el motivo segundo , al amparo de los arts. 24.1 y 2 , y 9.3 CE , y del art. 849.1 LECrim , por infracción de los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por incurrir la sentencia en arbitrariedad y por falta de motivación interna, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base la condena impuesta pueden ser analizados conjuntamente.

  1. ) En efecto resulta relevante destacar que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

    El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

    Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

    El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

    No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

  2. ) Siendo así en relación a la presunción de inocencia esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

SEGUNDO

En el caso presente el recurrente Celso Florian , en primer lugar, destaca la falta de prueba de su pertenencia al grupo criminal, cuestionando cada uno de los elementos de hecho en que la sentencia, fundamento jurídico segundo, asienta su convicción - constantes y reiteradas comunicaciones telefónicas entre los integrantes del grupo y en concreto de los procesados; la forma de reparto del botín tras cometer los hechos enjuiciados en la madrugada del 2 al 3.12.2011, hallazgo de la motosierra procedente del primer robo cometido en la finca Valdivieso en fecha 6.11, en el domicilio de la CALLE000 ; adecuada interrelación entre todos sus miembros en el reparto y guarda de objetos, reparto de tareas y concurrencia de un conato de organización -pero esta Sala, SSTS. 56/2009 de 3.2 , 487/2006 de 17.7 , 260/2006 de 9.3 entre otras- ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

Partiendo de estas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en orden a la pertenencia de Celso Florian al grupo criminal, ya que se basó en prueba suficiente, ajustándose el juicio de inferencia a los principios de experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho tribunal sustituyéndole mediante otra valoración determinativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios. Olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

En efecto si bien alguno de los elementos de convicción, aisladamente considerados, por la Sala, como las comunicaciones telefónicas constantes entre los procesados no son directamente aplicables a este recurrente, al no haberse aportado conversación alguna desde su teléfono NUM012 , el resto de los elementos valorados en su conjunto constituyen una sólida base indiciaria. Así la motosierra procedente del robo cometido en la noche del 6.11.2011, en la finca agrícola ganadera Valdivieso fuera hallada en su domicilio, CALLE000 NUM000 - NUM001 , en el que no vivía Celso Florian , pero el hecho de que con posterioridad, antes de un mes, la noche del 2 al 3 de diciembre, otro robo en la misma finca, en el que si intervino este recurrente, evidencia esa interrelación entre todos los procesados. Es particularmente relevante el hallazgo de objetos en su domicilio, CALLE003 NUM009 . NUM001 y en la furgoneta que figura a nombre de su esposa, procedentes de sustracciones en la nave Cebarmadrid, encontrándose en los distintos domicilios del resto de los procesados, efectos de las mismas sustracciones, lo que acredita ese reparto sistemático de los botines de los diferentes robos, también corroborado por el reparto de los objetos que fueron sustraídos en el segundo robo en la finca Valdivieso que culminó con la muerte de una persona. Y por último el resto de los procesados, con relación de parentesco y vecindad entre todos ellos, incluidos los que convivían con Celso Florian , entre ellos su propia esposa, con la excepción de los dos - Calixto Teodulfo y Fulgencio Inocencio - a los que se les imputa los hechos acaecidos en la noche del 2 al 3 12.2011, han admitido la existencia del grupo criminal y su pertenencia al mismo, al conformarse con la acusación del Ministerio Fiscal.

Visto lo cual la impugnación del recurrente deviene improsperable.

TERCERO

En segundo lugar considera que se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente en relación a su participación en los hechos ocurridos en la noche del 2 al 3.12.2011, y atribución de la autoría en los delitos de homicidio y robo con violencia en casa habitada, al partir el tribunal de la declaración de Calixto Teodulfo , su corroboración periférica y la inexistencia de dato alguno que desvirtué dicha corroboración, obviando el interés que tenia Calixto Teodulfo de autoexculparse buscando una rebaja de condena, y la declaración de Ovidio Herminio , otro de los imputados en la causa y cuñado del recurrente, que convivía con ellos en el mismo domicilio, quien en sede judicial manifestó que Celso Florian estuvo en la casa la noche de los hechos.

El motivo no debe prosperar.

  1. - En primer lugar es necesario recordar - STS. 233/2014 de 25.3 - que el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación de un coimputado, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en si misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/89 de 13.1 , 899/13 de 13.12 ). Igualmente esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10 ., 90, 28.5.91 , 14.2.95 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, caso CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

    Ahora bien la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC. 153/97 de 28.9 , qué el testimonio del coacusado solo de forma simulada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 132/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 ), ha venido deponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

    En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

    Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

    En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

    En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

    No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

    En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

    Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

    Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

    Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

    En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes:

    1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

    2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

    3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

    4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

    5. Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

  2. - En el caso presente la sentencia parte de que el coimputado Calixto Teodulfo ha realizado sucesivas declaraciones. Así en su primera declaración, tras la detención negó los hechos, pero en su segunda declaración ante el Juez de instrucción (folio 1246), tras la comprobación de que su ADN se encontraba en una lata de cerveza en el lugar de los hechos, reconoció su participación en los hechos, refiriendo haber acudido con Fulgencio Inocencio , Celso Florian y otra persona que identifica como Julio Humberto , cuya identidad real no ha podido ser establecida. En una tercera declaración, ante la policía, en el centro penitenciario, mantiene el mismo relato, pero cambia a Fulgencio Inocencio , por Elena Dolores . Por último en el plenario exculpa tanto a Calixto Teodulfo como a Celso Florian , admitiendo cometer los hechos, acompañado de un tal Julio Humberto , de identidad real desconocida y otros más que no identifica.

    Pues bien la Sala llega a la convicción de que la segunda declaración, realizada con la inmediatez del descubrimiento de su participación por el informe de la presencia de su ADN es la que más se acerca a la verdad y además, entre ellas, la que obtiene corroboración por otros elementos de prueba.

    En este punto, debemos resaltar la corrección de esta posibilidad de valoración de la declaración sumarial del coimputado.

    En efecto -como hemos dicho en STS. 354/2014 de 9.6 -, es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

    Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

    Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

    La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

    Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

    Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

    En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

    No otra cosa ha acaecido en el caso presente, la sentencia de instancia, en primer lugar, destaca como aquel coimputado no se exculpa en sus declaraciones sino que detalla qué personas intervienen en el hecho con él, por lo que no concurre ningún animo exculpatorio. En segundo lugar considera que la declaración inculpatoria a los otros dos acusados es la más inmediata y por ello, más espontánea, al ser la primera que se produce tras la existencia de pruebas que no le permiten negar su participación. En tercer lugar, destaca la futilidad de las explicaciones dadas por Calixto Teodulfo para justificar tan grave imputación inicial: un problema de reparación de su vehículo por 100 E, cuando ni siquiera la actividad de mecánico de Celso Florian había sido hasta entonces afirmada por éste, quien siempre manifestó que su medio de vida era la recogida de chatarra y la contradicción incluso sobre aquella cantidad, al referirse Celso Florian en el acto del juicio a 300 E. Y en cuarto lugar, como elemento de corroboración del hecho de que el móvil del fallecido estuviera en poder de la mujer del recurrente Celso Florian , lo que la sentencia concede especial relevancia porque confirma el reparto de los efectos sustraídos que había descrito Calixto Teodulfo en aquella declaración inculpatoria en instrucción.

    Por último, la sentencia analiza las alegaciones exculpatorias de este acusado sobre que esa noche se encontraba en su domicilio sin que haya prueba alguna que avale su coartada; que su ADN no apareciera en las latas, solo acredita que no bebió pero no que no participara en los hechos, y el hecho de que el pastor lesionado dijese en principio que los agresores eran altos y fuertes, siendo Celso Florian de menor talla que los otros dos procesados, no resulta significativo, al ser el testigo de baja estatura y agredido cuando estaba dormido y tumbado en la cama, lo que puede influir en dicha percepción, máxime cuando en el plenario aquel declaró no poder afirmar la talla exacta de sus agresores y que solo, fue una impresión, y si señaló que había uno de color de piel muy moreno, característica física de Celso Florian , de tez marcadamente más oscura, que el resto de los procesados.

    Siendo así la declaración inculpatoria del coimputado aparece corroborada, sin que exista dato alguno que la desvirtué por lo que el motivo deberá ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim , en relación con el art. 847 por error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador, designando como documento el informe de la compañía telefónica que acredite que el teléfono que se atribuye al recurrente no está ubicado en la zona de la Finca del Valdivieso; el acta de entrada y registro de su domicilio, CALLE003 NUM009 . NUM001 derecha que determina que en dicha vivienda no se encautaron objetos relacionados con los hechos del 2 al 3.12.2011, informe pericial de la pruebas biológicas que determina que el ADN de Celso Florian no se halló ni en latas de cerveza ni en los demás objetos intervenidos por la policía científica para la investigación; y la declaración y reconocimiento fotográfico de Raul Luciano (folios 1613 a 1626) que no le identificó como uno de los autores de los hechos o como vendedor del reloj sustraído en la Finca Valdivieso.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas STS. 327/2014 de 24.4 , entre las recientes el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Esta es la situación que se presente en el motivo en el que se pretende extraer consecuencias distintas a las de la Sala de la prueba que enumera, obviando que esta llega a su convicción en base a otros medios probatorios analizados en los motivos precedentes.

QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma en base a lo previsto en el art. 851.1 y 2 LECrim .

El recurrente se limita a señalar que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes y en el presente caso es incongruente al no pensar en la tutela judicial efectiva, y tras exponer toda la doctrina jurisprudencial sobre el significado y alcance del principio acusatorio, concluir que no se ha valorado la prueba existente en la causa, existiendo una clara arbitrariedad por parte del Juzgador, que ha provocado una total indefensión en cuanto al recurrente dado que se valoran y se determinan como probados solamente los elementos alegados por la acusación publica.

El motivo articulado por quebrantamiento de forma, art. 851.1.2 LECrim , (falta de claridad o contradicción entre los hechos probados) no concreta en que consisten estos defectos formales y menos aun esa vulneración del principio acusatorio y la indefensión denunciada, careciendo de cualquier argumento de sustento, por lo que debió ser inadmitido y en este trance casacional desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Fulgencio Inocencio Y Calixto Teodulfo

SEXTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado los arts. 24 y 25.1 CE , por establecerse una presunción de culpabilidad en vez de una presunción de inocencia, ya que el hecho de existir muchas llamadas entre los diversos miembros de la organización criminal (sic) es base para considerar la existencia de la misma, sin tener en cuenta otros factores como que las llamadas de la noche del robo hacia los móviles asignados a estos acusados no fueron ninguna contestada, y basarse también en una declaración de los agentes, sin que exista otro procedimiento por robo y llama la atención sobre el robo anterior en la finca y que el hallazgo de la motosierra lo fue en una casa que no era de los recurrentes.

Retomando lo ya argumentado en el motivo primero del anterior recurrente en orden al alcance en casación del principio de presunción de inocencia, habrá que añadir, como hemos dicho en SSTS. 391/2010 de 6.5 y 513/2014 de 24.6 , a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho de presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso presente en cuanto a la pertenencia e integración en el grupo criminal de estos dos acusados, Calixto Teodulfo y Abilio Hermenegildo , los elementos de hecho en que se asienta la convicción de la Sala -a los que ya hemos referido en el análisis de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por Celso Florian (constantes y reiteradas comunicaciones telefónicas entre los integrantes del grupo; la forma de reparto del botín tras cometer los hechos enjuiciados de la madrugada del 2 al 3.12.2011; hallazgo de la motosierra procedente del primer robo cometido en la finca Valdivieso de fecha 6.11; en el domicilio de la CALLE000 ; adecuada interrelación entre todos sus miembros en el reparto y guarda de objetos; reparto de tareas; conato de organización) adquiere singular relevancia. Así las constantes llamadas de estos acusados al teléfono del coprocesado Abilio Hermenegildo , algunas de ellas transcritas en los hechos probados y en el fundamento jurídico segundo, acreditativas de esa actividad del grupo que trasciende del mero concierto para realizar un hecho aislado- no olvidemos, además, que este tipo de delitos se consuma, no con la comisión de determinadas infracciones, sino desde que se busca esa finalidad ya inicialmente delictiva ( SSTS.415/2005 de 23.3 , 745/2008 de 25.11 )-; y la multitud de objetos que ambos acusados guardaban, junto con los también acusados Abilio Hermenegildo y Filomena Ofelia , en el domicilio en que convivían sito en la Plaza Piñazos, procedentes de sustracciones en la FINCA000 , termino municipal de Alcázar de San Juan, y en la nave Cibemadrid, sita carretera cm 130, km. 17,5 Lozoyuela -Navas Sieteiglesias (Madrid), objetos descritos en el factum, y reconocidos y entregados a sus propietarios.

Siendo así no puede considerarse que la ponderación efectuada por el tribunal sentenciador de tales indicios haya sido ilógica e irracional, ni la inferencia que hace sobre la pertenencia de estos acusados al grupo criminal puede tildarse de irrazonable, inconsistente, débil o excesivamente abierta. Por el contrario en virtud de todo lo que antecede, es claro que la Sala de instancia contó con un bagaje probatorio importante y suficiente para fundamentar la autoría del acusado. Se está, pues, ante un supuesto en que el potencial explicativo de los indicios incriminatorios y el grado de conclusividad del razonamiento inferencial de la acusación que une el hecho indiciario con el indiciable o hecho-consecuencia que integra la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, no deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables a la versión de la defensa.

El Tribunal de instancia operó con unos indicios inculpatorios que muestran la unidireccionalidad, convergencia e inequivocidad necesarias para verificar la hipótesis fáctica que sustenta la acusación sobre la conducta del acusado.

Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; y 480/2009, de 22-5 ).

En consecuencia la Audiencia operó con unos indicios que gozan de una virtualidad probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, al no permanecer dudas razonables sobre la certeza de la autoría de los acusados.

Visto lo cual, el motivo se desestima.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , al haberse infringido el art. 570 ter CP .

Se sostiene en el motivo que hay una pluralidad de participes, pero no existe ninguna estructura definida salvo la familiar, en la que no se acredita ningún tipo de ordenes de nadie a nadie, tampoco está acreditada ninguna distribución de funciones, ya que todos tienen en sus casas objetos, tal y como está probado en el procedimiento, pero todos, recogen chatarra y venden y recogen cables, papel, cartón, y lo demás es pura presunción.

No se ha acreditado ningún órgano directivo ni función de permanencia y solo se ha producido un hecho delictivo, robo con violencia, y, además, de cuatro personas, en las que solo una, Calixto Teodulfo , reconoce su participación.

Por todo ello considera que una interrelación clara y directa del precepto al caso, ha de llevar en su no aplicación y por ende, a la absolución de los recurrentes del delito de grupo criminal.

  1. Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , debemos recordar que respecto a los motivos articulados por este motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 311/2014 de 16.4 , 807/2011 de 19.7 , establece los siguientes requisitos:

    1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

    2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

    3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

    4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

    El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia

  2. Partiendo de esta premisa hemos dicho en STS. 337/2014 de 16.4 , que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

    Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales . La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ".

    "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas" .

    Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

    El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

    Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

    Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

    Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

    La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

    En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

    Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

    Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4 , incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    En el caso presente la sentencia recurrida considera probada la existencia de un grupo o clan predominantemente de vinculo familiar y vecindad, con vocación de estabilidad y con el fin de realizar actividades contra el patrimonio ajeno, recogida de efectos de procedencia ilícita y posterior venta o remisión a Rumania para su venta, operando principalmente en zonas rurales del centro de España, a partir de la prueba practicada en el acto del juicio, las declaraciones de los intervinientes, testigos y la documental practicada, incluida la transcripción y traducción del resultado de las intervenciones telefónicas y actas no impugnadas por las defensas y además por la conformidad de los procesados Abilio Hermenegildo , Filomena Ofelia , Adelina Felicisima , Ovidio Herminio , Elena Dolores , Matias Segundo , Casilda Josefa , Armando Romualdo e Sixto Nicolas que admitieron los hechos relativos a la existencia del grupo criminal dedicado a la comisión de delitos contra el patrimonio y su pertenencia en el mismo. Pertenencia e integración de los recurrentes que ya ha sido analizada en el motivo precedente.

    El motivo, en consecuencia, deberá ser desestimado.

OCTAVO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso segundo del art. 851 LECrim . por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia y la documental obrante, pues no se ha probado que se jactaran en prisión, ni que se vendiera ningún reloj, ni la jerarquía de los miembros en el reparto de funciones, ni la estancia de Fulgencio Inocencio en el lugar de los hechos, no se ha probado que conocieran el fallecimiento de la víctima ni el concierto para matar a nadie, siendo "un simple robo con consecuencias fatales no queridas por los asaltantes".

El motivo deviene improsperable.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente el recurrente equivoca la vía casacional utilizada por cuanto lo que denuncia no es la contradicción entre las distintas partes o apartados del relato fáctico sino entre que la sentencia recurrida considera probado y lo que el recurrente alega que no se ha producido en base a su objetiva e interesada valoración de la prueba, tratando en definitiva de sustituir la valoración del juzgador en uso a las facultades del art. 741 LECrim , y art. 117.3 CE , lo que no es propio de la vía casacional por quebrantamiento de forma (vicio in iudicando, del art. 851.1.2 LECrim ).

NOVENO

No obstante esta Sala casacional, dada la voluntad impugnativa del recurrente, considera necesario pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas en el motivo.

1) Así en cuanto a la participación de Fulgencio Inocencio , la declaración inculpatoria del coimputado Calixto Teodulfo se ve corroborada por la ubicación de su móvil en la data y hora de los hechos en la zona - de la finca, información obtenida de los datos de las antenas de teléfono que dan cobertura a dicha zona a la operadora France Telecom, y con posterioridad en el transito hacia Madrid desde dicha zona, y por la ocupación en su domicilio de parte de los efectos sustraídos, en concreto el telefoto móvil del pastor lesionado y la televisión de plasma, conforme el reparto de botín que expuso el coimputado en su declaración inculpatoria.

2) Respecto a la falta de intención de matar, como hemos dicho en SSTS. 455/2014 de 10.6 , 311/2014 de 16.4 , 529/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente la Sala razona adecuadamente sobre la existencia del dolo homicida, con asunción por dolo eventual del resultado mortal que pudiera producirse al emprender los acusados a golpes contra una persona desnuda, con piedras, dándole una paliza que califica de "descomunal" y afectando a zonas vitales como cabeza o la zona intercostal. Razonamiento correcto y conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

3) Y en cuanto a la imputación a los recurrentes del resultado de muerte producida, el razonamiento de la Sala es igualmente correcto.

En efecto como hemos dicho en reciente STS. 311/2014 de 16.4 , "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso presente la sentencia considera probado que " los procesados, Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , Celso Florian , y la cuarta persona no identificada, salen del dormitorio Anton Everardo y en la habitación dedicada a sala de dicha estancia, observan la presencia pastor Jacinto Porfirio - quien probablemente se levantó alertado del ruido - y al cual le atacan de forma violenta, despreciando y asumiendo un resultado mortal, propinándole golpes con piedras en la cabeza y cara, tórax, extremidades inferiores, especialmente en hombro, codo y mano derecha; extremidades inferiores derecha e izquierda, hasta causarle la muerte. A consecuencia de los múltiples golpes propinados a Jacinto Porfirio , se ocasionaron múltiples hematomas y erosiones y un politraumatismo severo que le llevan a una hemorragia interna aguda que le ocasiona el fallecimiento.

Culminada dicha agresión, y estando el fallecido en el suelo, los procesados acuerdan mover el cadáver y lo dejan caer en el sofá de dicha sala, como simulando estuviera sentado; Tras ello, en un momento determinado, pero posterior a la agresión, Calixto Teodulfo se bebe una cerveza en lata en el lugar de los hechos.

Los procesados se apoderan del teléfono móvil Nokia N95. Núm NUM005 e IMEI NUM006 propiedad del pastor Jacinto Porfirio , y de un reloj de pulsera.

Igualmente se apoderan de un taladro pequeño y una televisión de plasma LG de 33 pulgadas que había en la finca, perteneciente a su propietaria Elvira Serafina , huyendo a continuación del lugar, con dichos efectos.

Durante dichos hechos reciben constantes llamadas del procesado Abilio Hermenegildo , en la franja horaria que va entre las 00: 14 horas: 12 minutos y las 3: 59 horas: 07 minutos, tanto al teléfono utilizado y de titularidad de Calixto Teodulfo como al teléfono utilizado y de titularidad de Fulgencio Inocencio ".

De tal relato fáctico se aprecia que la acción de estos dos coacusados no fue algo extraño en la dinámica comisiva conjunta del ataque y su actuación se inscribe, en el ámbito a la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala -SSTS. 434/2008 de 20.6 , 1278/2011 de 29.11 , 1320/2011 de 9.12 , al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades sean considerados como autores del delito.

El motivo por lo razonado se desestima.

DECIMO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma conforme a lo dispuesto en el art. 852 LECrim (sic) por haberse procedido a la imposición de tres condenas en su grado máximo, cuando ha quedado acreditado que el fin no era la realización del homicidio sino un simple robo con fuerza en su casa de campo, no podían esperar la existencia de persona en dicha finca, y la muerte se produce no a golpe de piedra sino a patadas y puñetazos, cuyo objetivo era la inmovilización de la víctima y no la muerte.

El motivo a pesar de la referencia de "quebrantamiento de forma", dada la vía casacional por la que se articula el art. 852 LECrim , debe entenderse referido a infracción de preceptos constitucionales en orden a la determinación de la pena, tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , y debida motivación de la sentencia en tal extremo, art. 120.3 CE .

Siendo así el motivo carece de fundamento alguno, pues como hemos dicho en reciente STS. 539/2014 de 2.7 , con cita STS 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 111/2010 de 24.2 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso concreto la sentencia recurrida, fundamento jurídico 8º justifica la pena concreta a imponer no solo en la concurrencia de dos agravantes: disfraz y abuso superioridad, que justificaría la imposición de la pena en su mitad superior sino "sino también en las circunstancias de los hechos, y en especial la brutalidad desplegada en la comisión del robo. Se empieza tirando a golpes la puerta hasta arrancar el marco en una acción violenta mediante patadas; se ataca de forma súbita, sorpresiva, mientras que están durmiendo a los pastores; se extreman las vejaciones o el desprecio a la integridad moral, física y a la vida (se rocía a un pastor con una cerveza, se llega a beber una cerveza después de haber matado a otro); se les golpea con virulencia -a uno se le rompen dos costillas- y a otro se le llega a matar; exigiéndole dinero, apoderándose de un televisor, dos móviles, un reloj y 40 euros, evidencian unas circunstancias del hecho que justifica que la ponderación de las penas previstas para el robo con violencia, homicidio y falta de lesiones se impongan en su mitad superior".

Motivación suficiente que colma las exigencias del art. 72 CP , y que implica la desestimación del motivo.

UNDECIMO

El motivo quinto por infracción de los preceptos art. 849.1 , 2 y 3 LECrim , al partir la sentencia de un error claro en la valoración de la prueba al no haber quedado acreditado la participación de Fulgencio Inocencio en los hechos, ni la existencia del grupo criminal, radicando el error en la interpretación que se hace en las declaraciones de los testigos e imputados que el tribunal acoge de forma parcial solo en lo que perjudica a dicho recurrente.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo tercero del anterior recurrente, el motivo deviene improsperable.

En efecto, como ya expusimos ut supra los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la estimación de este motivo ( SSTS. 849/2013 de 12.11 , 629/2011 de 23.6 . son:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones omitidas por el recurrente que circunscribe el error a la valoración errónea y parcial de las declaraciones de imputados y testigos olvidando que no son documentos a efectos casaciones, aunque se hallan documentadas en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones de acusados y testigos, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, SINDO simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones, bajo la fe del Secretario Judicial y sobre todo, como el resto de las pruebas, de la libre valoración por el Juzgador de instancia, de acuerdo con el art. 741 LECrim , ( STS. 55/2005 de 15.2 , 769/2006 de 16.6 , 994/2007 de 5.12 ).

DUODECIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Celso Florian , Calixto Teodulfo , Fulgencio Inocencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia, grupo criminal y homicidio; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.