STS, 10 de Julio de 2014

El día 29 de diciembre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el Canon Eólico y el Fondo de Compensación Ambiental.

Uno de los ejes fundamentales de dicho texto fue la creación y regulación de un tributo de carácter extrafiscal, formalmente amparado en razones medioambientales, al que se denominó ("Canon Eólico"). Dicho canon, a tenor de su artículo 11 grava "la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica" situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

En desarrollo parcial de dicho texto, se publicó la Orden de 7 de enero de 2010 (Diario Oficial de Galicia del 14 de enero), por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del Canon Eólico ("Orden de 7 de enero de 2010").

Su estructura presenta sólo tres artículos. El primero establece la obligación de que los sujetos pasivos del canon realicen la correspondiente liquidación respecto de cada parque, determinando la deuda tributaria correspondiente e ingresando su importe en el plazo de un mes desde el día siguiente a la fecha del devengo. El artículo segundo aprueba el modelo de autoliquidación que figura en el Anexo de la Orden. Finalmente, el artículo tercero prevé que, una vez presentadas las autoliquidaciones, el Instituto Energético de Galicia proceda a realizar las comprobaciones oportunas con el objeto de constatar los datos que figuren en las autoliquidaciones.

S.E. CHANDREXA interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Orden de 7 de enero de 2010 el día 14 de julio de 2008. El conocimiento del asunto recayó en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El procedimiento, tramitado en la forma ordinaria, fue resuelto por la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , cuyo fallo es el siguiente: "FALLO: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por SISTEMAS ENERGÉTICOS CHANDREXA, SA, contra la ORDEN DE 07.01.2010 de la CONSELLERIA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA, sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de las costas procesales".

Contra la referida sentencia la representación procesal de SISTEMAS ENERGÉTICOS CHANDREXA preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. El recurso fue admitido por providencia de 21 de junio de 2013 de la Sección Primera de esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de la Xunta de Galicia su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 9 de julio de 2014 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

1. El recurso de casación se interpone frente a la sentencia de 3 de diciembre de 2012 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso- administrativo número 15252/2010 seguido a instancia de S.E. CHANDREXA frente a la Orden de 7 de enero de 2010, que aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, que regula el aprovechamiento eólico en Galicia y crea el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental.

2. Tratándose de una disposición de carácter general, al recurso de casación interpuesto por la recurrente contra esa sentencia le resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 86, apartados 3 [(Cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general")y 4("Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora"), y 89.2 ("En el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia") de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por consiguiente, el recurso de casación será admisible si se funda en la infracción de las normas del Derecho estatal, sean ordinarias o constitucionales, o del Derecho de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, dado que la sentencia impugnada declaró conforme a derecho la impugnada Orden de la Consejería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia de 7 de enero de 2010. (En este sentido la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación núm. 7638/2002 el día 30 de noviembre de 2007, F. de D. Sexto).

El auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 1 de febrero de 2007, dictado en el recurso 370/2006 , declaraba que es precisamente la normativa en que pretende fundarse la casación la que debe tenerse en cuenta a los efectos de lo establecido en el artículo 89.2, en relación con el 86.4, de la Ley de la Jurisdicción .

Por tanto, lo que caracteriza a la recurribilidad de las sentencias (art. 86.4) no es tanto la naturaleza estatal o autonómica de las normas aplicadas en el proceso sino, en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia, el carácter estatal o comunitario europeo de las normas en que el recurrente pretende basar su recurso, las cuales ha de anticipar en el escrito de preparación.

Los motivos de casación en que se funda el recurso son los siguientes:

-Primer motivo: al amparo del artículo 88.1. c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido la sentencia en falta de motivación en sentido material.

-Motivo Segundo: al amparo del artículo 88.1.d), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; en particular, por infracción de la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias al sentido común encarnado en las reglas de la sana critica, así como de la regla de prueba mediante hechos notorios ex artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-Motivo Tercero: al amparo del artículo 88.1 d) Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En particular, por infracción de los artículos 31 y 133.2 de la Constitución , artículo 6.3 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las Comunidades Autónomas; así como de la doctrina constitucional plasmada, entre otras, en las sentencias 37/1987, de 26 de marzo , 289/2000, de 30 de noviembre , 168/2004 , y 179/2006, de 13 de junio .

-Motivo Cuarto: al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En particular, por infracción de los artículos 1 y 3 de la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.

1. Bajo lo preceptuado en el artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa, denuncia la recurrente en su primer motivo de casación la falta de motivación material de la sentencia que recurre. Señala a tales efectos la recurrente que aún cuando entiende que sí hay motivación formal en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , no hay motivación material pues la argumentación expresada por la Sala es fruto de una decisión puramente voluntarista, huérfana de un razonamiento sustantivo real. La motivación de la Sala de instancia es puramente formularia. Desde el punto de vista sustantivo o material, no existe un verdadero razonamiento, una expresión de razones, más allá del mero voluntarismo, que justifiquen la decisión judicial.

2. Pues bien, entendemos que en la sentencia que se recurre, sí se cumple el requisito de la motivación. La recurrente podrá compartir o no la argumentación contenida en la sentencia, pero, en todo caso, esta exterioriza suficientemente las razones que llevan a la Sala de Galicia a rechazar los argumentos de la demandante. La sentencia cumple perfectamente el requisito de la motivación, entendida como la garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2).

La sentencia está motivada porque contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cúales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y porque, además, la motivación está fundada en Derecho y es fruto de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

Es verdad que una resolución judicial puede ser tachada de arbitraria cuando, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia, sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o por expresar un proceso deductivo irracional o absurdo. Pero también es verdad que la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en buena lógica, la noción fundamental es la coherencia.

Como quiera que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro, a la exigencia de coherencia formal del razonamiento ha de unirse la exigencia de que el mismo, desde una perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales, que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas, circunstancias que en este caso no concurren.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cúales han sido los criterios jurídicos que han fundamentado la decisión. Es indudable que la motivación podría haber sido más extensa o mejor trabada en Derecho, pero no puede considerarse como fruto de un mero voluntarismo judicial.

1. En su segundo motivo de casación denuncia la recurrente, bajo la invocación al artículo 88.1.d) LJCA , la infracción de las reglas de valoración de la prueba.

Aduce la recurrente que la existencia de contaminación paisajística y la oportunidad de corregirla mediante un impuesto medioambiental debe estar fehacientemente justificada, y que en el proceso no lo estaba. Afirma que la Sala de instancia se limitó a acudir a la prueba de notoriedad respecto del primer aspecto, obviando el segundo. Asegura que habiendo acudido a ella ex officio, debe considerarse improcedente y que además debe reputarse con absoluta carencia de fundamentación.

Dice la sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo que "la instalación de aerogeneradores y las infraestructuras que éstos precisan (pistas y líneas de transporte de la energía) provocan un daño ambiental evidente y notorio, en los términos del artículo 281.4 de la Ley 1/2000 y, por lo tanto, no necesitado de prueba. Daños que deben responder al criterio de que quien contamina paga y, en consecuencia, ser internalizado por las empresas responsables.

La recurrente entiende que el pasaje trascrito de la sentencia que impugna entraña una infracción de las reglas de la prueba mediante hechos notorios que recoge el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta infracción presenta un doble aspecto: a) Haber sido aplicada por la sentencia de instancia de oficio en relación con un elemento medular del proceso sin que haya sido objeto de alegación por la parte a quien beneficiaría su aplicación. b) El segundo aspecto es que la utilización de la regla de notoriedad realizada por la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo resulta igualmente inadecuada por la absoluta carencia de fundamentación acerca de la notoriedad. La apreciación por la generalidad de un hecho como notorio no puede realizarse por los tribunales mediante el cómodo expediente de expresar que un hecho es o no notorio: necesariamente ha de expresar la fuente o el origen de tal afirmación.

2. Pues bien, la tesis formulada por la recurrente no es correcta, sin que haya infracción alguna en la sentencia de instancia de la disposición contenida en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sala de Galicia respeta en la sentencia impugnada la configuración jurisprudencial del hecho notorio -no necesitado de prueba- pues, para empezar, la producción de contaminación paisajística sí fue alegada por la Xunta. En efecto, se señala en la contestación a la demanda que "en el caso del canon eólico, el daño ambiental que justifica su creación no es otro que la contaminación paisajística provocada por el despliegue de aerogeneradores", añadiéndose que "no cabe ninguna duda de que los aerogeneradores de un parque eólico constituyen agentes contaminantes paisajísticos". Del mismo modo, y partiendo de su notoriedad, es acogido por la sentencia tal hecho, en la que se señala expresamente que:

"En este marco, no cabe ninguna duda de que los aerogeneradores de un parque eólico constituyen agentes contaminantes paisajísticos. Los aerogeneradores, por sus dimensiones, son elementos altamente visibles en el paisaje, representan elementos extraños en el ámbito natural y eso provoca un impacto paisajístico notable. Por otro lado, las principales incidencias paisajísticas son las relacionadas con la cavadura de pistas y carreteras en las inmediaciones de las cumbres o crestas de sierras, así como la presencia de torres y líneas de alta tensión (...). Por eso resulta evidente que la instalación de aerogeneradores produce una interrupción en la armonía paisajística, debido a que ocasiona una modificación y degradación del paisaje, y provocando la pérdida de buena parte del patrimonio natural gallego.

Y lo anterior lleva a la Sala de Galicia a concluir que:

"Palabras que asumimos íntegramente y que autorizan a sentar un hecho indudable: la instalación de aerogeneradores y las infraestructuras que éstos precisan provocan un daño ambiental evidente y notorio, en los términos del artículo 281.4 de la Ley 1/2000 ...".

La recurrente pretende alterar el concepto del hecho notorio, el cual no requiere, para ser apreciado, lo que pretende la recurrente. Acudiendo a la propia sentencia que esta invoca ( STC 59/1986 ) debemos destacar que en la misma se señala: Cierto que esto constituye una hipótesis o supuesto bastante improbable, incluso ingenuo, pues es difícil pensar que no se alegue en la demanda su hecho básico o fundante, constitutivo de la causa petendi. Pero en todo caso sería mucho más cuestionable que el juez, apreciándolo como un hecho notorio, sustituyera la actividad de la parte, constituyéndose indebidamente en asesor jurídico.

De lo anterior podemos deducir que lo que proscribe el Tribunal Constitucional es la apreciación de oficio del hecho notorio, pero no la invocación de la aplicación del artículo 281.4 expresamente por la parte. Y en este caso, el hecho notorio sí ha sido alegado por la Xunta, no necesitando por tal notoriedad de prueba. Pero es que, además, tal notoriedad, partiendo de los documentos obrantes en autos (expediente, así como los aportados con nuestro escrito de contestación), sirven para fundamentar la apreciación de la contaminación paisajística. Además, lo cierto es que no solo el hecho, sino su notoriedad fue incluso alegada también por la Xunta en su en su escrito de conclusiones, al señalarse en el mismo que "el impacto ambiental y consiguiente contaminación paisajística causada por la instalación de aerogeneradores queda fuera de toda duda, pues son elementos extraños y distorsionadores ... ".

Pues bien, los requisitos para la apreciación del hecho notorio se cumplen en el presente caso, en que éste sí fue alegado por la Xunta (incluso evidenciada su notoriedad, lo cual no sería necesario tampoco para la aplicabilidad del artículo 281.4 (LEC ) y apreciado por la Sala de Galicia. Se respetan, pues, las reglas de valoración de la prueba, pues la apreciación de la misma efectuada por la Sala de instancia no es ilógica, ni arbitraria, ni conculca principios generales del Derecho, como exige esta Sala en su sentencia de 27 de junio de 1998 , sin que haya tampoco quiebra de las garantías propias de los medios de prueba ( STS de 1 de noviembre de 1996 ) ni vulneración de las normas sobre prueba tasada.

Lo que no puede pretender la recurrente es que se proceda a una nueva valoración de la prueba por parte de esta Sala, que es lo que realmente pretende al poner en tela de juicio lo acreditado para la Sala de Galicia.

A ello cabe añadir además que el hecho notorio apreciado por la Sala de Galicia es realmente notorio, pues de la inteligencia de lo que supone la presencia de aerogeneradores en un espacio físico natural --ahí es en donde deben instalarse-- se deduce sin gran esfuerzo intelectual la afirmación efectuada por la Sala de Galicia, estando en la presencia del conocimiento comunitario el daño paisajístico que la presencia de estos elementos, sin lugar a dudas, puede producir en el paisaje, el ambiente y el territorio.

Además, es suficiente el argumento contenido en la sentencia al respecto, pues la Sala de Galicia para fundamentar su apreciación se remite al argumentario del profesor que cita, sin que la mayor expresión o justificación sobre tal apreciación haga perder a éste su notoriedad, pues aun cuando se hiciese mayor razonamiento por la Sala de Galicia sobre su conclusión -- cuestión que la recurrente también critica-- la sentencia habría de ser la misma, sin que además en nada se viese afectada tal notoriedad. A ello cabe añadir, lo cual no debe obviarse, que existen, no obstante, elementos que acreditan tal afectación en los autos, tales como los argumentos a los que la Sala se remite y que son suficientes para avalar en juicio de notoriedad y por ende, de exención de prueba.

De todos modos, en el caso de autos se cumple la obligación de que se acredite fehacientemente el efecto contaminante que el canon eólico quería corregir, así como la adecuación de instrumento para hacerlo, pero olvida que el cumplimiento de esta eventual obligación corresponde al legislador autonómico y que la documentación justificativa debió ser aportada en la tramitación parlamentaria de la Ley 8/2009.

Por lo anterior debe ser rechazado también este motivo de casación.

En su tercer motivo de casación , bajo la invocación del artículo 88.1.d) LJCA , señala la recurrente que el fin de la norma es recaudatorio y no ambiental y que existe una equiparación del mismo al Impuesto sobre Bienes Inmuebles y al IAE, lo que, a juicio de la recurrente, vulnera el artículo 6.3 de la LOFCA, razones que llevan a ésta a señalar que debe ser planteada la cuestión de inconstitucionalidad frente a las disposiciones legales que la Orden impugnada por la recurrente desarrollan.

1. Si partimos de los fines de los tributos recogidos en el artículo 2.1 de la Ley General Tributaria resulta que éstos pueden constituir no sólo una fuente de ingresos, una manera de allegar medios económicos a los entes públicos para satisfacer sus necesidades financieras (fin fiscal), sino que también pueden responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria (fin extra fiscal). En otras palabras, como reconoce el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en su Sentencia 37/1 987 , de 26 de marzo, el legislador puede "configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales" .

   En este sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que las Comunidades Autónomas pueden establecer impuestos de carácter primordialmente extra fiscal. Así, en su sentencia 179/2006 el Alto Tribunal afirma que: "Y es nuestra doctrina que "las Comunidades Autónomas pueden establecer impuestos de carácter primordialmente extrafiscal" ( STC 37/1 987 , de 26 de marzo, F. 13), ya que "constitucionalmente nada cabe objetar a que, en general, a los tributos pueda asignárseles una finalidad extrafiscal y a que, ya más en particular, las Comunidades Autónomas puedan establecer impuestos con ese carácter" ( STC 186/1993, de 7 de junio , F 14". Esto ha de hacerse, empero, dentro del marco de competencias asumidas y respetando las exigencias y principios derivados directamente de la propia Constitución ( artículo 31), de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas que regula el ejercicio de sus competencias financieras ( art. 157.3 de la Constitución ) y de los respectivos Estatutos de Autonomía.

   Hemos dicho en la sentencia de 17 de febrero de 2014 (casa. 561/2013 ) que es sabido que las Comunidades Autónomas (también los Entes Locales) pueden establecer tributos de acuerdo con la Constitución y las leyes ( art. 133.2 de la Constitución ), como instrumento para garantizar su autonomía financiera a fin de desarrollar y ejecutar sus competencias, con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles (art. 156.1).

   Son recursos de las Comunidades Autónomas, entre otros, sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales [artículo 157.1.b)], amén de los impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado y los recargos sobre impuestos estatales [artículo 157.1.a)].

   El ejercicio de las competencias financieras por las Comunidades Autónomas, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboración con el Estado se regulan, por mandato de la Constitución ( art. 157.3), en una ley Orgánica, la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre (sic), de Financiación de las Comunidades Autónomas.

   En su redacción originaria, el artículo 6 de dicha Ley Orgánica dispuso que los tributos que creasen las Comunidades Autónomas en uso de su autonomía financiera no podían recaer sobre "hechos imponibles" gravados por el Estado (apartado 2) ni sobre "materias imponibles" que la legislación sobre el régimen local reservase a las Corporaciones locales (apartado 3).

   El Tribunal Constitucional (desde la sentencia 289/2000 , FJ 4º) ha dicho que la noción de "hecho imponible", a que se refiere el apartado 2 del mencionado artículo 6 para delimitar el ámbito de la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas en relación con las competencias estatales, alude a una noción estrictamente jurídica, de modo que no se impide a las Comunidades Autónomas gravar objetos materiales o fuentes impositivas que ya lo están por el Estado, sino que lo que el precepto veda es la duplicidad de hechos imponibles, esto es, la doble imposición estrictamente tal.

   Sin embargo, cuando la delimitación se hace con las Corporaciones locales, el precepto (apartado 3) hablaba de "materia imponible", esto es, de toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición. Se trata de una noción fáctica, no jurídica como la de "hecho imponible". De este modo, el "hecho imponible" sería una manifestación concreta de la "materia imponible". En relación con una misma materia impositiva, el legislador puede seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias diferentes.

   A la luz de esta doctrina, reproducida por el Tribunal Constitucional en pronunciamientos ulteriores ( SSTC 168/2004, FJ 4 º, y 179/2006 , FJ 4º) y que contaba con algún precedente ( SSTC 37/1987, FJ 14 º, y 186/1993 , FJ 4º), fácilmente se comprende que en la delimitación con las Corporaciones locales la exclusión de las Comunidades Autónomas era de mayor amplitud.

   Sin embargo, el legislador orgánico decidió cambiar la situación y mediante la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 6 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , empleando en su apartado 3, para delimitar la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas respecto de la propia de las Corporaciones Locales, la misma fórmula que ya venía utilizando en el apartado 2 respecto del Estado: "los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales".

   El Tribunal Constitucional ( STC 122/2012 , FJ 3º) ha interpretado, acudiendo al preámbulo de la Ley Orgánica 3/2009), que el designio de legislador fue asimilar los límites establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , reduciendo la conflictividad y estableciendo un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales. De este modo, el artículo 6.3 no tiene por objeto impedir que las Comunidades Autónomas establezcan tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por los tributos locales, sino que prohíbe, en sus propios términos, la duplicidad de hechos imponibles, estrictamente, es decir, como ya dijo la sentencia 289/2000 (FJ 4º), "la prohibición de doble imposición (que el precepto contiene) atiende al presupuesto adoptado como hecho imponible y no a la realidad o materia imponible que le sirve de base".

   Como ha razonado el Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2012 (FJ 4º), al impedir a las Comunidades Autónomas establecer tributos equivalentes a los ya establecidos por el Estado y las Entidades Locales, el legislador orgánico pretende evitar que se produzcan dobles imposiciones no coordinadas, garantizando que el ejercicio de poder tributario por los distintos niveles territoriales sea compatible con la existencia de "un sistema" tributario en los términos exigidos por el artículo 31.1 de la Constitución española .

   Se trata, en suma, de analizar el modo en que el legislador articula, en cada caso, el hecho imponible, tarea que, en relación con el tributo que nos ocupa, realizaremos con arreglo a los parámetros de enjuiciamiento suministrados por el máximo intérprete de la Constitución española en el fundamento jurídico 4º de la citada sentencia 122/2012 , reiterados en la también referida sentencia 210/2012 (FJ 4º).

   Así, habremos de tener en cuenta, en primer lugar, que el análisis constitucional de una norma no puede cimentarse exclusivamente sobre los términos que el legislador, a su discreción, haya utilizado, ya que "las categorías tributarias, más allá de las denominaciones legales, tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponde de acuerdo con la configuración y estructura que reciban en el régimen jurídico a que vengan sometidas" ( SSTC 269/1994 , FJ 4º; 164/1995 , FJ 4º; 185/1995 , FJ 6º b); 134/1996 , FJ 6º; 276/2000 , FJ 5º; 242/2004 , FJ 5º; 121/2005, FJ 6 º; y 73/2011 , FJ 4º). Con esta perspectiva, no podría afirmarse que existe una coincidencia de hechos imponibles entre dos impuestos tan sólo porque su definición sea gramaticalmente idéntica, debiendo atenderse a las circunstancias seleccionadas por el legislador para configurar los hechos imponibles de ambos tributos [ SSTC 37/1987, FJ 14 º; y 149/1991 , FJ 5º A)].

   Y deberemos tomar en consideración, en segundo término, que para analizar la regulación del hecho imponible no sólo se ha de atender al precepto que el legislador ha dedicado nominalmente a ese elemento, debiendo la indagación centrarse también en los restantes elementos del tributo que se encuentran conectados con el hecho imponible, es decir, los sujetos pasivos, que constituyen el aspecto subjetivo del tributo, la base imponible, que representa la cuantificación del hecho imponible, la capacidad económica gravada, dado que "el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza" (por todas, SSTC 194/2000, FJ 8 º; y 276/2000 , FJ 4º; y ATC 71/2008, de 26 de febrero , FJ 5º), o los supuestos de no sujeción y exención.

   En definitiva, nuestro análisis sobre la coincidencia de hechos imponibles no puede ceñirse a la definición que de los mismos realiza el legislador, sino que ha de ampliarse a otros preceptos legales en la medida en que resulte menester para controlar el cumplimiento del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas .

2. En el caso que nos ocupa la recurrente aprecia duplicidad tanto en relación al Impuesto de Bienes Inmuebles como por lo que se refiere al Impuesto de Actividades Económicas, argumentando en esencia que el canon eólico"... además de suponer una carga desincentivadora para el fomento del uso de la energía eólica para la producción de electricidad, suscita dudas sobre si con el establecimiento de dicho gravamen no se persiguen fines exclusivamente recaudatorios, sin que por otra parte se vislumbre alcanzar la preconizada preservación del medio ambiente mediante la estimulación de nuevas tecnologías(como se dice en la exposición de motivos), al pretender disuadir la pretendida actividad contaminante mediante el establecimiento de un gravamen sobre unas instalaciones que específicamente están (o deberían estar) concebidas para la protección del medio ambiente, a diferencia de las instalaciones de las energías no renovables.

   Consecuentemente, debemos pronunciarnos acerca de la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la vulneración por los artículos 11 y 14 de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental (DOGA 252/2009, de 29 de diciembre de 2009) en relación con el artículo 6.3 de la Ley 8/1980, de 22 de septiembre, Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), y con los artículos 133.2 , 156.1 y 157.3 de la Constitución a tenor de la doctrina constitucional contenida en las SSTC 196/2012, de 31 de octubre , y 60/2013, de 13 de marzo , para despejar las dudas que pudieran presentarse sobre la naturaleza extrafiscal del canon eólico así como la finalidad ambiental que se afirma persigue la norma, tanto en su vertiente de disuadir la actividad contaminante gravándola directamente, como de estimulo efectivo y real de actuaciones protectoras del medio ambiente y que de no concurrir conllevarían un solapamiento o duplicidad impositiva con tributos locales no permitido por nuestro ordenamiento constitucional.

   La Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico, dispone en su artículo 11 " 1. Constituye el hecho imponible del canon eólico la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. 2. Se entenderá producido el hecho imponible aunque la titularidad de los aerogeneradores no corresponda al titular de la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico".

   Y su artículo 14 establece lo siguiente: " 1. Constituye la base imponible la suma de unidades de aerogeneradores existentes en un parque eólico situado en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. 2. En caso de parques eólicos que se extiendan más allá del límite territorial de la comunidad autónoma, la base imponible estará constituida por la suma de unidades de aerogeneradores instalados en el territorio gallego. 3. Para la determinación de la base imponible se tendrán en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha de devengo. En caso de que el número de aerogeneradores varíe a lo largo del periodo impositivo, la base imponible se calculará prorrateando por días el periodo de explotación de cada aerogenerador respecto al total del número de días del año natural".

   De otra parte el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 8/ 1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), en la redacción vigente al tiempo de entrada en vigor de la Ley 8/2009 y en lo que aquí interesa afirma: "Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales".

   La problemática que se plantea en este recurso reside en el análisis de los artículos 11 y 14 Ley 8/2009 desde su comparación con la regulación del Impuesto de Actividades Económicas contenida en el artículo 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004 , de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales y el anexo del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas e instrucciones del Impuesto de Actividades Económicas, en concreto dentro del denominado Grupo 151. Producción, transporte y distribución de energía eléctrica, el Epígrafe 151.4. Producción de energía no especificada en los epígrafes anteriores, abarcando la energía procedente de mareas, energía solar, etc...

   Del examen conjunto de dichos preceptos resultan indicios que, a la luz de la doctrina emanada de la jurisprudencia constitucional, en especial de las SSTC 196/2012, de 31 de octubre , y 60/2013, de 13 de marzo , provocaban dudas sobre la verdadera naturaleza y finalidad del canon eólico en tanto en cuanto podría haberse producido una equivalencia o duplicidad de hechos imponibles entre el canon eólico y el Impuesto de Actividades Económicas, tesis con la que se muestra de acuerdo la representación de la entidad recurrente, que defiende en su escrito que en la regulación del canon eólico no se advierte finalidad medioambiental alguna ni en la vertiente de disuadir la actividad contaminante gravándola directamente ni en la vertiente de estímulo efectivo y real de actuaciones protectoras del medio ambiente, todo lo cual le lleva a concluir no solamente que se habría producido una duplicidad con el impuesto local antes apuntado sino también con el Impuesto de Bienes Inmuebles.

   En cuanto a la duplicidad con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles , no se advierte la necesaria coincidencia de bases imponibles prohibida en el artículo 6.3 LOFCA entre el gravamen autonómico del canon eólico y dicho impuesto local, como viene exigiendo el Tribunal Constitucional al interpretar el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, cuando afirma que lo gravado por este tributo local es la titularidad de derechos de concesión, reales de superficie o de usufructo o de propiedad sobre bienes inmuebles rústicos y urbanos o sobre bienes inmuebles de características especiales, y cuando requiere que el tributo autonómico del que se predique la duplicidad grave la titularidad de bienes inmuebles de determinadas dimensiones y destinadas a la realización de una actividad comercial, a lo que se une la dificultad para identificar que en ambos gravámenes el sujeto pasivo es el mismo.

   En consecuencia, debemos centrarnos en analizar la duplicidad con el Impuesto de Actividades Económicas, en cuanto en ambos supuestos podría parecer que se está gravando una misma actividad económica como es la generación de electricidad.

   No resulta discutible la diferente terminología utilizada en uno y otro tributo que podría inducir a considerar que nos encontramos ante hechos imponibles con una distinta configuración, como tampoco existen obstáculos materiales para apreciar que el presupuesto al que atiende el hecho imponible descrito en el artículo 11 de la Ley 8/2009 podría reconducirse en realidad a gravar el mero ejercicio de producción de energía eléctrica (de origen eólico) obedeciendo a una mera técnica legislativa la opción utilizada por el legislador autonómico, que habría preferido gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico identificando la instalación de producción de energía eólica ( art. 3 Ley 8/2009 ), esto es el aerogenerador, el cual por otra parte es el único y exclusivo instrumento/medio que origina su producción, y cuya disociación de la producción de energía eléctrica de origen eólico resulta imposible. Podría argumentarse, pues, que ambos hechos imponibles gravan una misma fuente de riqueza, si bien ya resulta más discutible que el presupuesto al que atienden sea el mismo, toda vez que en el caso del canon eólico no se encuentra sin más en la producción de energía eléctrica de origen eólico al encontrarse asociada por el legislador autonómico, al menos aparentemente, a la contaminación ambiental o visual que afirma busca gravar. Este argumento tampoco resulta definitivo por cuanto también podría aducirse que la contaminación ambiental no puede disociarse de la producción de energía eléctrica (en este caso de origen eólico), que es lo gravado por el Impuesto de Actividades Económicas. Solo la presencia de la contaminación ambiental como finalidad principal real y no simplemente formal podría permitir una solución favorable a las tesis de la Administración demandada.

   Las dudas que sobre su adecuación a la Constitución plantea el canon eólico no se resuelven solo estudiando la configuración del canon eólico, muestra de ello son los artículos 8 a 16 de la Ley 8/2009 que no permiten aclarar con la rotundidad necesaria la presencia de una finalidad o intentio legis ajena a la de gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico, que es el mismo que resulta del epígrafe 151.4 del anexo que regula las tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (destinado a gravar el mero ejercicio de actividades económicas). Se hace necesario por tanto examinar desde el campo de lo acontecido en la realidad si el gravamen autonómico se ha edificado en función de la actividad de generación de electricidad por medios y origen eólico, actuando en realidad como un tributo a la producción energía eléctrica o bien por el contrario si obedece a establecer un gravamen sobre actividades contaminantes de naturaleza visual.

   La ambigüedad legislativa que se produce entre la producción del hecho imponible que formalmente motiva el nacimiento del canon y la estructura del tributo obliga a comprobar la existencia de una verdadera y principal finalidad ambiental; y así se dice que lo que motiva el canon es la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, pero lo cierto es que ni el capítulo primero ( arts. 8 a 22) de la Ley 8/2009 ni la Exposición de motivos de la misma contienen ningún elemento que permita apreciar que sea precisamente la actividad contaminante la finalidad a la que responde el canon y así la Ley no define lo que hemos de entender por afecciones e impactos visuales y ambientales adversos ni establece ningún medio que permita predeterminar su presencia, su graduación o simplemente atenuar su presencia, limitándose a presumir su existencia con arreglo a los aerogeneradores que formen palie de un parque eólico (art. 14.1). Únase a ello la correlación lineal que establece el legislador gallego entre los aerogeneradores existentes en un parque eólico y la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos, es decir, no se desprende directa o indirectamente ni del articulado de la ley ni de su exposición de motivos razones que permitan establecer una relación objetiva entre lo que se define como hecho imponible y la base imponible que se toma en cuenta para fijar el canon. Sin embargo, esa correlación sí se aprecia con nitidez en el Impuesto de Actividades Económicas, es decir, parece innegable que el número de aerogeneradores existentes en un parque eólico es un instrumento de medición o parámetro sumamente valioso para determinar la producción de energía eléctrica de origen eólico en un determinado parque. De entender así, este hecho imponible ya se encontraría gravado por el Impuesto de Actividades Económicas. En el sentido apuntado, el apartado segundo del artículo 15 de la ley gallega gradúa el tipo de gravamen en atención a los días de explotación, no con las afecciones al medio ambiente en forma de impacto visual causadas por este singular modo de producción de energía eléctrica, como tampoco parece que pueda resultar decisivo para el medio ambiente el número de generadores, sino más bien parecería que ello debería depender de su situación tamaño, lugar de ubicación, su cercanía a lugares de especial protección... etc., ni se introducen las modulaciones a las que la propia Ley alude en su artículo 7 (estimular nuevas tecnologías, reforzar equilibrio, reducir aerogeneradores ... etc). Dicho esto también resulta cierto que no aparecen excluidos aquellos parques eólicos que no se encuentren en explotación.

   A la vista de estas consideraciones, cobra especial relevancia conocer si existe o ha existido desde la entrada en vigor del canon eólico algún tipo de actividad por la Xunta de Galicia que permita comprobar si se ha visto materializada la alegada finalidad ambiental y en su caso de este modo reconocer lo que el Tribunal Constitucional viene denominando una "intentio legis de gravar la actividad contaminante y los riesgos para el medio ambiente".

   Resulta esencial los elementos de hecho y de derecho que se desprenden de la documentación aportada por la Xunta de Galicia en los procedimientos ordinarios 7200, 7210 y 7215/2010 en los que se impugnaba la misma Orden que ha sido objeto del contencioso que ha dado lugar a esta casación -la Orden de 7 de enero de 2010--, consistente en "informe sobre la determinación y aplicación de los criterios de financiación de proyectos en entidades locales de Galicia, con recursos procedentes de la dotación del Fondo de Compensación Ambiental a través de los créditos presupuestarios gestionados por Dirección General de Administración Local (2010-2013)", el "informe técnico sobre afecciones de los parques eólicos en Galicia, suelo, agua, habitats y calidad de vida de la población" de 8 de septiembre de 2009 por la Universidad de Santiago de Compostela, el Anexo I relativo a la distribución de ingresos del canon eólico durante el periodo 2010-2013, el Anexo IV relativo a la relación de Concellos que obtuvieron subvención del Fondo de Compensación Ambiental así como el informe realizado por el Director General de Planificación y Presupuestos de fecha 4 de noviembre de 2013 y los anexos conteniendo fichas de objetivos y programas correspondientes al año 2010. Qué duda cabe que ésta documentación pone de manifiesto, en su condición de documentos públicos, una evidente conexión entre los ingresos obtenidos por la Xunta de Galicia mediante el canon eólico y la persecución de objetivos de naturaleza medioambiental por la Administración autonómica. No existen razones que permitan rechazar una relación de causalidad directa entre la recaudación del canon eólico y la realización de actividades por dicha Administración durante los años 2010 y siguientes, catalogables como acciones preventivas e infraestructura forestal (551 b) , tratamientos silvícolas y mejoras de masas forestales (7.1.3b), ordenación de producciones forestales (programa 7.1 3 b). Dichas actuaciones encuentran cobertura, en el plano legislativo, de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre, de Presupuestos, en su artículo 60, la Ley 11/2011, de 26 de diciembre, de Presupuestos , artículo 62, apartado tercero, y la Ley 2/2013, de 28 de febrero, de Presupuestos , en el apartado segundo de su artículo 69.

   Así pues, con estos elementos resulta difícil discutir la existencia de finalidades extra fiscales y ciertamente distintas a la propia de gravar nuevamente la mera producción de energía eléctrica de origen eólico, al menos materialmente, a las obligaciones impuestas por los artículos 23 a 26 de la Ley 8/2009 y coherente con las pautas marcadas en su Exposición de motivos, en especial cuando se afirma "... serán principales beneficiarios del Fondo los entes locales cuyo término municipal se encuentre dentro de la línea de delimitación poligonal de un parque eólico, también los afectados por sus instalaciones de evacuación".

   Se ha puesto así de manifiesto la existencia de suficiente actividad administrativa/legislativa de la que puede inferirse el cumplimiento pasado y actual del mandato contenido en el artículo 9 de la Ley y por tanto respetando lo declarado en este concreto aspecto por el Tribunal Constitucional en su STC 60/2013 , FJ 5, penúltimo párrafo, cuando se censuraba "... sin concretar la forma ni la manera en la que dicho rendimiento debe afectarse necesariamente a la financiación de proyectos de conservación y mejora de! medio ambiente, lo que impide constatar, siquiera desde esta circunstancia, la verdadera intentio legis de utilizar el impuesto autonómico como un instrumento al servicio de políticas medioambientales".

   De las consideraciones que anteceden, no resultan suficientes elementos para afirmar que es el mero ejercicio de una actividad económica, como es la producción de energía eléctrica de origen eólico a través de la instalación que la produce, el único parámetro que guía la configuración por los artículos 11 y 14 de la Ley 8/2009 tanto del hecho imponible como de la base imponible del canon eólico, existiendo una relevante finalidad extrafiscal de naturaleza ambiental en su ordenación, plasmada principalmente en la figura del Fondo de Compensación Medioambiental, que, aunque quizás no suficientemente desarrollada legislativamente en posteriores normas, sí que puede afirmarse su materialización real y no simplemente virtual en estos años, comprobada mediante la documentación presentada por la Xunta de Galicia en los pleitos más arriba indicados, que ha permitido despejar las dudas que generaba sobre si la apariencia formal exterior del canon eólico como gravamen medioambiental solo obedecería a la terminología utilizada en su redacción o, por el contrario, respondía a una verdadera intención de perseguir los daños causados en el medioambiente, todo lo cual impide concluir que se haya producido un solapamiento o duplicidad impositiva prohibida por el articulo 6.3 LOFCA, por lo que no apreciamos la vulneración de los artículos 133.2 , 156.1 y 157.3, de la Constitución .

   Por todo ello, no procede promover cuestión de inconstitucionalidad en relación con los citados preceptos de la Ley autonómica 8/2009 y debe desestimarse el motivo de casación invocado.

En el cuarto motivo de casación se alega por la recurrente la vulneración de los artículos 1 y 3 de la Directiva 2009/28/CE , de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables .

La tesis de la compañía recurrente es que el canon eólico se opone a los objetivos y finalidad perseguidos por esta Directiva 2009/28/CE, y que como instrumento de control del impacto ambiental es una medida desproporcionada.

Sustenta el primer argumento en los artículos 1 y 3 de la Directiva 2009/28/CE porque, contrario sensu , deben llevar a entender que los Estados miembros no pueden adoptar medidas cuyos efectos vayan en sentido opuesto a los que ésta persigue.

Para excluir este primer argumento resultan pertinentes los considerandos 5, 17 y, sobretodo, 25 de la propia Directiva 2009/28/CE; a saber:

(5) Con el fin de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en la Comunidad y disminuir su dependencia con respecto a las importaciones energéticas, el desarrollo de las energías procedentes de fuentes renovables debe vincularse estrechamente al aumento de la eficiencia energética.

(26) Conviene que los precios de la energía reflejen los costes externos de la producción y el consumo energéticos, incluidos cuando proceda los costes medioambientales, sociales y sanitarios.

Es claro, por tanto, que la mejora de la eficiencia energética y la conveniencia de que los precios de la energía reflejen los costes externos de producción, incluidos los medioambientales, forman parte de los aspectos a considerar para examinar los objetivos y finalidades de la Directiva 2009/28/CE, de donde se colige que el establecimiento del canon eólico, cuya justificación apunta en ese concreto sentido, no es per se una medida disciplinada en sentido opuesto a esos objetivos y finalidades.

Con respecto al segundo argumento, del considerando 44 de la Directiva 2009128/CE no cabe derivar la exclusión del control del impacto ambiental por cualquier instrumento distinto de los procedimientos de autorización previa, como sostiene la compañía recurrente, porque ningún precepto de la misma establece tal cosa y los considerandos de las directivas no son más que criterios a tener en cuenta a la hora de interpretarlas.

Siendo así, la desproporción del canon eólico con respecto a la finalidad de control ambiental no es más que un alegato bien trabado pero que no basta para evidenciar la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea del impuesto autonómico, entrando en juego, por tratarse de materia probatoria, la conclusión que alcanza la Sala de instancia en la sentencia recurrida: "no se acredita --más allá de lo alegado-- que el canon eólico ponga en peligro la consecución de los objetivos nacionales que establece la Directiva, ni tampoco se acredita que el mecanismo utilizado --establecimiento del canon eólico-- sea desproporcionado respecto de los fines que pretende conseguir" (FD 4°).

Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por SISTEMAS ENERGÉTICOS CHANDREXA S.A. y ello debe hacerse con imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 7.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN