STS 535/2014, 24 de Junio de 2014

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2014:2847
Número de Recurso1413/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución535/2014
Fecha de Resolución24 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1413/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Silvio Maximino , D. Roque Virgilio , D. Patricio Teofilo , D. Arturo Teofilo , D. Fructuoso Benjamin , D. Constancio Raul , D. Benedicto Agustin , D. Alvaro Demetrio , D. Isidro Nazario , y D. Hipolito Hernan , contra la sentencia dictada el 25 de Abril de 2013, por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Sala Nº 89/2012 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 792/2012 del Juzgado Mixto nº 1 de la Línea de la Concepción, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes, representados por la Procuradora Dª. Blanca Murillo de la Cuadra, en representación de D. Silvio Maximino , D. Roque Virgilio , D. Patricio Teofilo , D. Arturo Teofilo , D. Fructuoso Benjamin , D. Constancio Raul , D. Benedicto Agustin , D. Alvaro Demetrio , y de D. Hipolito Hernan ; y Dª Angustias Garnica Montoro, en representación de D. Isidro Nazario , habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto nº 1 de la Línea de la Concepción, incoó Diligencias Previas con el nº 792/2012 en cuya causa la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Algeciras, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de Abril de 2013 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Silvio Maximino , D. Roque Virgilio , D. Patricio Teofilo , D. Arturo Teofilo , D. Fructuoso Benjamin , D. Constancio Raul , D. Benedicto Agustin , D. Alvaro Demetrio , D. Isidro Nazario , y D. Hipolito Hernan , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369, 5 y 370 del CP , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respectivamente a cada uno de ellos de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE UN MILLÓN DE EUROS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, y pago de costas procesales; absolviendo a todos los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas por el mismo.

    Se decreta asimismo el comiso de las embarcaciones y motores, y demás objetos intervenidos, debiendo darse a la droga el destino legal."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Que aparece probado y así se declara que el día 23 de junio de 2012, sobre las 10'00 horas, tras haber sido detectada por el SIVE, la presencia de tres embarcaciones a unas ocho millas al sur del puerto de la Atunara de La Línea de la Concepción, arribada al lugar la Patrullera, por agentes de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, se procedió a la interceptación y seguimiento de la embarcación neumática, " DIRECCION000 " matrícula .... XO-....-....-.... , a pesar de los intentos de la embarcación neumática " DIRECCION001 ", matrícula ....-.... , que se hallaba junto a ella y que se dirigió hacia la Patrullera intentando facilitar la huida de la primera, y que pese al intento de favorecer su huída fue dada alcance por la Patrullera.

    En dicha embarcación, propiedad del acusado, Roque Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajaban a bordo de la misma los también acusados, Constancio Raul y Patricio Teofilo , mayores de edad y sin antecedentes penales, transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos.

    Conocida la posición y rumbo de la embarcación DIRECCION001 se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la espera de la llegada de la misma a Puerto Chico de La Línea, procediendo a la identificación de los acusados, Silvio Maximino , mayor de edad sin antecedentes penales y tomador del seguro de la embarcación, cuya titular es la madre del mismo, y al también acusado, Hipolito Hernan , mayor y sin antecedentes penales, quienes se mantuvieron ocultos entre dos embarcaciones del puerto, y que finalmente fue sacada del agua por el hermano de Silvio Maximino , el también acusado Arturo Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Asimismo se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la identificación de la tercera embarcación, de nombre DIRECCION002 , y matrícula ....-VU-....-....-.... , propiedad del acusado, Isidro Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, que viajaba en la misma acompañado de los acusados, Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin ; habiendo identificado igualmente los agentes de la Guardia Civil a Roque Virgilio , Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo intentando sacar la embarcación del agua con una vehículo todoterreno, marca Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio .

    Trasladadas al Servicio Marítimo de la Guardia Civil, al ser llamativa la presencia de petacas de combustible en la cubierta para alimentar los respectivos motores, de su examen resultó que las tres embarcaciones presentaban la nota común de haberse construido en las mismas un módulo de fibra delante del puente de navegación para ser usado como depósito de combustible; y en DIRECCION000 y DIRECCION002 ; en ambas y de forma idéntica, se había ubicado en el depósito de combustible propio de la embarcación, en una parte del mismo, un cajón metálico, preparado como doble fondo, oculto bajo una chapa metálica, habiendo sido intervenidos en ambas embarcaciones varios envoltorios; conteniendo resina de hachís, con un peso neto de 336.940 gramos, con un índice de THC de 25,1% en 275.830 y 61.110 en 22,8%, y con un valor oficial de 519.225 euros.

    Droga que todos los acusados transportaban de común de acuerdo, para su posterior distribución o venta a terceras personas."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Silvio Maximino , D. Roque Virgilio , D. Patricio Teofilo , D. Arturo Teofilo , D. Fructuoso Benjamin , D. Constancio Raul , D. Benedicto Agustin , D. Alvaro Demetrio , D. Isidro Nazario , y D. Hipolito Hernan , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 21 de Junio de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16 de Julio de 2013, la Procuradora Dña. Maria Angustias Garnica Montoro y el 18 de Julio de 2013, la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) Recurso de D. Roque Virgilio

Primero

Se formula, al amparo del art 1º del art 850 LECr , por quebrantamiento de forma, así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes.

Segundo. - Se configura al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 370.3 CP , por la incorrecta aplicación de la agravante específica de "embarcación".

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, por aplicación indebida de los arts 368 , 369 , 370.3 y 66 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación a la hora de determinación de la pena con respecto a la hiperagravante de embarcación del art 370.3 CP .

(2) Recurso de D. Patricio Teofilo y D. Constancio Raul .

Primero

Se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr ., así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes.

Segundo.- Se ampara en el art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

Tercero- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

Cuarto.- Por infración de ley , y del art. 370. 3 CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.1 LECr , se centra en infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 368 y 369 y 370 CP , en relación con el art 66 CP .

Sexto.- Por violación de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

(3) Recurso de D. Isidro Nazario

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr . por haberse denegado los medios de prueba solicitados que eran procedentes.

Segundo. -Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , e inaplicación de la atenuante analógica de confesión , comprendida en el art 21.4ª CP .

Tercero- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 370.3 CP .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 849 LECr , y 5.4 LOPJ . por indebida aplicación del art 120.3 CE y del art. 66.1 CP .

(4) Recurso de D. Fructuoso Benjamin y de D. Benedicto Agustin

Primero

Por quebrantamiento de forma , basado en el nº 1 del art 850 LECr , incide en la indebida denegación de diligencias de prueba .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE .

Tercero .- Por quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

Cuarto.- Se formula, al amparo del art 849.º LECr , por infracción de ley, en relación con los arts. 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones.

Quinto.- Por infraccion de precepto constitucional, al amparo de ar. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Sexto.- Al amparo del art 849.1 LECr , alega infracción de ley y del art 710 LECr .

Séptimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con las debidas garantías, conforme al art 24 . 2 CE .

5) Recurso de D. Alvaro Demetrio

Primero

Por quebrantamiento de forma , basado en el nº 1 del art 850 LECr , incide en la indebida denegación de diligencias de prueba.

Segundo.- Se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

(6) Recurso de D. Hipolito Hernan

Primero

Al amparo del art 1º del art 850 LECr , por quebrantamiento de forma, así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

Cuarto.- Al amparo del art 849.º LECr , por infracción de ley, en relación con los arts. 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones.

Quinto.- Se apoya en infraccion de precepto constitucional, al amparo de ar. 5.4 LOP, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Sexto.- Se ampara en el art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

Séptimo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida de los arts 368 y 369 LECr , e inaplicación indebida del art 451 CP , delito de encubrimiento , por el que no fue acusado el recurrente.

Octavo.- El motivo octavo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

(7) Recurso de D. Arturo Teofilo

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1º LECr ., por denegación de prueba procedente.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, en relación con los art 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de ar. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Sexto.- Al amparo del art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 134 CP , en cuanto al comiso de la embarcación " DIRECCION001 ".

Noveno.- Por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE .

(8) Recurso de D. Silvio Maximino .

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1º LECr ., por denegación de prueba procedente. Se alega que el ahora recurrente a través de su defensa recurrió en reforma el auto de 27-8-2012, que también apeló, y reiteró en su escrito de defensa, y reprodujo su petición en la vista oral, resultando a pesar de todo ello denegadas las diligencias.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

Tercero- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida de los arts 368 y 369 LECr , e inaplicación indebida del art 451 CP , delito de encubrimiento , por el que no fue acusado el recurrente.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 134 CP , en cuanto al comiso de la embarcación " DIRECCION001 ".

Sexto.- Por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 8 de Octubre de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 22 de Mayo de 2014 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17 de Junio de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Roque Virgilio

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 1º del art 850 LECr , por quebrantamiento de forma, así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes.

  1. Sostiene el recurrente que el tribunal de instancia debía haber accedido a la práctica de la prueba que ha sido denegada por auto, tanto al solicitarse en el escrito de defensa del coacusado Silvio Maximino , como al reiterarse la petición al inicio del juicio oral, uniéndose los acusados a la solicitud.

    La prueba solicitada consistía en:

    - Se oficie al SIVE a fin de que se remita los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir, el día 23 de julio.

    - Se oficie a la Agencia de Meteorología a fin de que se determine las condiciones meteorológicas en el lugar, el día y la hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones.

    Considera el recurrente que dichas pruebas son necesarias para comprobar la realidad de la cercanía de la embarcaciones, así mismo considera ineludible la prueba sobre las circunstancias meteorológicas al existir contradicción entre el testimonio del Agente de la Guardia Civil nº NUM000 , instructor de las diligencias frente al testimonio del los demás agentes que han negado que hubiera niebla.

    Para el recurrente no se registraron tres tracks sino dos tracks, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente y si alguna de ellas era la tripulada por Silvio Maximino . En cuanto a la segunda diligencia de prueba lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes y que provocó que el Sr. Arturo Teofilo confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil.

  2. No tiene razón el recurrente. Así hemos de dar por reproducido el contenido del Fº Jº 1º en el que el Tribunal explica las razones de inadmisión de ambas pruebas que, por cierto, se produjo por auto de 16-1-2013, y ello porque estima que no son necesarias ya que tanto el número de embarcaciones que podrían estar en el lugar de los hechos como las circunstancias meteorológicas pueden ser constatadas a través de las declaraciones de los agentes que intervinieron en la incautación de las embarcaciones.

    A ello debemos de añadir que los acusados podían haber manifestado su opinión sobre las dos cuestiones.

    Por otra parte, el recurrente no ha alegado ni fundamentado adecuadamente cual ha sido la indefensión material en el sentido de que la resolución final podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 370.3 CP , por la incorrecta aplicación de la agravante específica de "embarcación".

  1. Aduce el recurrente que el tribunal de instancia no ha concretado suficientemente las características de la embarcación " DIRECCION000 ", al margen de señalar el nombre y su número de matrícula, dato insuficiente para configurar el concepto de" buque" según la Jurisprudencia de esta Sala, omitiéndose la eslora -que no excedía de los 7 metros-, potencia, disposición de los motores, estructura rígida o neumática, marca, así como la capacidad del hueco donde se hallaba oculta la droga, que debe reputarse limitada dada la cantidad aprehendida, consistente en 145 kilos en " DIRECCION000 ", y 191 el la " DIRECCION002 ".

  2. El motivo debe ser desestimado. El tribunal de instancia -que desde luego podía haber sido mas expresivo en el factum ( ya que la eslora entre los 7Ž35 mts y los 8Ž70 mts, así como la manga, se hizo constar por la fuerza actuante en un informe del que dispuso la sala, y fue incorporado al Juicio Oral por el Ministerio Fiscal- fº 411 y 557), razona no obstante la aplicación, haciendo figurar en los hechos que se trata de embarcaciones "neumáticas", así como la carga de hachís de las lanchas, y las transformaciones sufridas por las mismas para su alojamiento. Y ya en el fundamento jurídico sexto (fº 8) destaca las características de las embarcaciones entre las que descuellan la potencia del motor (dos motores de 200 caballos, impropios de una embarcación de mero recreo, por su elevado precio y consumo de combustible); y que se trata de neumáticas "semirrígidas "(fº 11); siendo estas precisamente una de las referidas expresamente por el legislador en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 para integrar la agravante específica, debido a sus especiales características navegabilidad, escaso calado, velocidad, maniobrabilidad y capacidad de carga, lo que las hace especialmente idóneas para el trafico criminal de referencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, por aplicación indebida de los arts 368 , 369 , 370.3 y 66 CP .

  1. El recurrente discrepa de la decisión del tribunal de instancia de elevar la pena desde el precepto básico en dos grados y para ello alega las siguientes cuestiones:

    En primer lugar, que no se indica el motivo por el que se hace.

    En segundo lugar, porque no considera que la cantidad transportada sea muy elevada.

    Y en tercer lugar, porque cita la Sentencia Nº: 886/2012 del recurso de casación nº 10392/ 2012 referida a un transporte de hachís de 67.651,77 gramos con la aplicación de notoria importancia y utilización de embarcación en la que esta Sala decide que la pena sea elevada, únicamente en un grado, en atención a la droga transportada.

  2. El motivo no puede prosperar. El tribunal de instancia justifica la elevación de la pena en dos grados (Fº Jº Séptimo, en realidad noveno -pag. 16-) y para ello tiene en cuenta especialmente las circunstancias del transporte, es decir, se trata de 10 personas que al menos el día de los hechos conciertan el transporte de hachís utilizando tres lanchas con características semejantes y todas ellas preparadas con unos habitáculos para ocultar la droga.

    Las circunstancias del transporte revelan que los acusados tenían una estructura de transporte que sugiere que los condenados estaban dispuestos para dedicarse a futuros alijos.

    Por tanto, el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante es suficiente, razonable y lógica.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En cuarto lugar se aduce, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación a la hora de determinación de la pena con respecto a la hiperagravante de embarcación del art 370.3 CP .

  1. Reitera el recurrente los argumentos expuestos en el motivo anterior al que se remite.

  2. Evitando reiteraciones innecesarias, igualmente debemos remitirnos a lo más arriba expresado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Patricio Teofilo Y D. Constancio Raul .

QUINTO

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr ., así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes.

  1. Se alega que el ahora recurrente a través de su defensa se adhirió en la vista oral a las pretensiones planteadas como cuestión previa por el correcurrente Sr. Silvio Maximino , cuya defensa interpuso recurso de reforma contra el auto de 27-8-012 que denegó las diligencias consistentes en que :

    1. Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio. B) Se oficiara a la Agencia Estatal de Meteorología a fin de que se determinaran las condiciones meteorológicas en el lugar día y hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones .Lo solicitado es procedente dada su importancia ,dado que por los agentes del SIVE en el tramo se registraron no tres tracks sino dos tracks, de dos embarcaciones, una de ellas navegando a gran velocidad y otra casi parada, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente y si alguna de ellas era la llamada " DIRECCION001 ",propiedad de la madre del Sr. Silvio Maximino . En cuanto a la segunda diligencia de prueba, lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes y que provocó que el Sr. Silvio Maximino confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil.Y entiende el recurrente que si esas diligencias se hubieran practicado, se hubieran esclarecido muchos puntos discutidos en el Juicio y determinado que los dos recurrentes nada han tenido que ver con los hechos por los que han sido condenados.

  2. Aunque no se precisa a cual de los dos recurrentes se refiere el motivo, sea como fuere, por su coincidencia con el primero formulado por Roque Virgilio , a cuanto respecto de él dijimos, debemos remitirnos, evitando repeticiones innecesarias.

    Consecuentemente, por las mismas razones allí expresadas el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo, se ampara en el art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

  1. Para los recurrentes no existen pruebas suficientes, ni siquiera indiciarias, para desvirtuar su presunción de inocencia en tanto que la prueba practicada y reflejada en los fundamentos de derecho segundo y séptimo no reúne los requisitos exigidos para enervar aquella, ya que aunque admiten que fueron voluntariamente a acompañar a Roque Virgilio a bordo de la embarcación " DIRECCION000 ", niegan tener conocimiento de la existencia de la droga oculta en la embarcación, discrepando de la afirmación de la sala de instancia de que pilotando Patricio Teofilo , debió darse cuenta del exceso de carga.

  2. Sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia -decíamos en SSTS, como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

  3. En el supuesto que nos ocupa, ciertamente el tribunal de instancia, en sus fundamentos jurídicos segundo, sexto y séptimo expresa con detalle las pruebas que valora para formar la convicción para concluir en la participación de los recurrentes y del resto de los acusados en el transporte de la sustancia estupefaciente tanto en la ocupada a bordo de DIRECCION000 " como de la " DIRECCION002 " y para ello tiene en cuenta:

    - Acuerdo entre todos los coacusados para realizar el transporte (Debido a la similitud de las tres barcas que intervienen no solo por ser semirrígidas con dos motores y de un elevado coste y que no ha sido explicado debidamente para que uso lícito la destinan sus propietarios).

    - Situación de las tres barcas cercanas entre sí y dedicándose una de ellas, precisamente " DIRECCION001 " y que era la que no transportaba droga a realizar maniobras evasivas para evitar la aprehensión de DIRECCION000 ".

    - Preparación en tierra de un vehículo para transportar la droga, como se pudo comprobar al ser detenidos, que los acusados Arturo Teofilo y Alvaro Demetrio junto a Roque Virgilio cuando con el vehículo de este último estaban intentando sacar del agua a la embarcación " DIRECCION002 ".

    - Parentesco entre los tripulantes. Por ejemplo, del recurrente Constancio Raul , es cuñado de Silvio Maximino , que iba a bordo de " DIRECCION001 "; y Arturo Teofilo y Silvio Maximino son hermanos.

    - El Tribunal tras oír a los recurrentes explica suficientemente por qué no otorga credibilidad a su versión.

    - Declaración de los Guardias Civiles que presenciaron los hechos e incautaron la sustancia estupefaciente.

    No es preciso insistir en la aptitud de la prueba indiciaria para en base a ello construir la condena.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar al ajustarse el juicio de inferencia expresado por el Tribunal de Instancia a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

1 . Sostienen los recurrentes que, para el caso de reconocerse que tuvieron conocimiento de la existencia de la droga en el interior de la embarcación, su única participación en los hechos enjuiciados fue mínima, consistiendo en acompañar al Sr. Roque Virgilio , lo que sólo podría calificarse de complicidad.

  1. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  2. El juicio histórico de la sentencia relata que: "En dicha embarcación ( DIRECCION000 ), propiedad del acusado Roque Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajaban a bordo de la misma los también acusados, Constancio Raul y Patricio Teofilo , mayores de edad y sin antecedentes penales, transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos.

Trasladadas al Servicio Marítimo de la Guardia Civil, al ser llamativa la presencia de petacas de combustible en la cubierta para alimentar los respectivos motores, de su examen resultó que las tres embarcaciones presentaban la nota común de haberse construido en las mismas un módulo de fibra delante del puente de navegación para ser usado como depósito de combustible; y en DIRECCION000 y DIRECCION002 ; en ambas y de forma idéntica, se había ubicado en el depósito de combustible propio de la embarcación, en una parte del mismo, un cajón metálico, preparado como doble fondo, oculto bajo una chapa metálica, habiendo sido intervenidos en ambas embarcaciones varios envoltorios, conteniendo resina de hachís, con un peso neto de 336.940 gramos, con un índice de THC de 25,1% en 275.830 y 61.110 en 22,8%, y con un valor oficial de 519.225 euros."

Pues bien, esta Sala en los delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntuales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el Art. 368 del Código Penal , y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ); esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ); conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995); e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ).

En el caso que nos asiste y, declarado probado que los acusados transportaban la droga "de común acuerdo, para su distribución o venta a terceras personas", queda claro que su participación no es mínima sino que directamente han contribuido a favorecer el trafico de las sustancias estupefacientes.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

En cuarto lugar los recurrentes formulan su motivo por infración de ley , y del art. 370. 3 CP .

  1. Entienden los recurrentes incorrecta la aplicación de la agravante específica de uso de embarcación, comprendida en el art 370.3 CP . Toda vez que los únicos datos que constan acerca de la embarcación, son su nombre " DIRECCION000 " y la matricula .... XO-....-....-.... , sin hacer mención de otras características importantes como la eslora, potencia, disposición de los motores, estructura rígida o neumática, sin hacerse referencia siquiera a la marca, datos absolutamente insuficientes para la configuración del concepto buque, con arreglo a la jurisprudencia.

2 . Por su total coincidencia con el motivo segundo de Roque Virgilio , el motivo ha de ser desestimado, conforme a lo allí señalado.

NOVENO

El motivo quinto, al amparo del art 849.1 LECr , se centra en infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 368 y 369 y 370 CP , en relación con el art 66 CP .

  1. Se alega que no justifica el tribunal de instancia la pena que impone, ni con la estimación de la agravante especifica del art 370, incrementando la pena en dos grados sin indicarse el motivo, ni cuáles son los motivos individualizados que hacen optar por ese plus de agravación, máxime teniendo en cuenta las características de la embarcación (semirígida de 7Ž45 mts de eslora, con dos motores fuera borda) y la cantidad de droga que transportaba, 145 kgs de hachís.

2 . De la propia descripción que efectúa el recurrente de las características de la "embarcación", resulta la plena aplicabilidad del tipo agravado de referencia. Por lo demás, dada su coincidencia, debemos estar a lo que dijimos con relación al motivo tercero del recurso de Roque Virgilio .

Consecuentemente, por las razones allí expresadas el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El sexto motivo se plantea por violación de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Se alega que ha existido manifiesta falta de motivación a la hora de determinar la pena, en concreto respecto del grado de aplicación de la hiperagravante de "embarcación" del art 370.3 CP . Se reitera lo expresado en el motivo tercero (de Roque Virgilio ) al que se remite el recurrente, precisando que la falta de determinación de los motivos que llevan a la aplicación de la agravante de "embarcación" en su máxima extensión, es decir en dos grados, vulnera los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y a la necesaria motivación de las resoluciones judiciales del art 120.3 CE .

  2. Igualmente, por su coincidencia con los motivos tercero y cuarto del anterior recurrente, hemos de referirnos a cuanto con relación a ellos dijimos. Así, el motivo ha de ser desestimado de conformidad con lo allí expresado.

(3)RECURSO DE D. Isidro Nazario

UNDÉCIMO

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr . por haberse denegado los medios de prueba solicitados que eran procedentes.

  1. Se alega que el ahora recurrente interesó las diligencias consistentes en:

    - Documental anticipada ...a fin de que se remita atento oficio al Ministerio de Fomento Dirección General de la Marina Mercante, a fin de que se aporte a autos el certificado de navegabilidad e inventario de la embarcación DIRECCION002 , matrícula ....-VU-....-....-.... , habida cuenta que no obra en su poder esa documentación.

    - Mas documental anticipada ...Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio.

    - Pericial anticipada , a fin de que se remita atento oficio a la entidad Grupo COMISMAR, con domicilio en calle Pintor Juan Gris 4,28020, Madrid...a fin de que por persona habilitada y previa remisión de la totalidad del atestado obrante en autos, se emita informe en el que se especifique: La carga máxima de bloque de hachís que pudiera contenerse en el supuesto compartimiento estanco dentro del tanque de combustible bajo el puente de mando de la embarcación al que hace referencia la fuerza actuante.

    Lo solicitado, no pudo proponerse en el tramite de instrucción, al haberse dictado auto de procedimiento abreviado al poco tiempo de ser levantado el secreto sumarial, sin tramite de instrucción alguno y en contra del criterio del Ministerio Fiscal. Y por no haberse admitido su personación hasta el 7-11-2012. Y es procedente dada su importancia, dado que se podía haber determinado la carga máxima de bloque de hachís que podía soportar la embarcación, y la velocidad que podía desarrollar. Y entiende el recurrente que si esas diligencias se hubieran practicado, se hubiera constatado que su embarcación no podía soportar un peso superior a 1.000 kgs, ni desarrollar velocidades que pudieran facilitar la impunidad. En consecuencia solicita el recurrente que se declare la nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento en que se produjo la vulneración de derechos, con celebración de nueva vista con la admisión de las pruebas propuestas.

  2. Por coincidir el motivo esencialmente con el primero formulado por Roque Virgilio y el primero de Patricio Teofilo y Constancio Raul , a lo dicho con relación a ellos debemos estar. Significando ahora que la diligencia de inspección ocular técnico policial ,con fotografías incluidas, y, como sabemos, incorporada como elemento probatorio al juicio oral por el Ministerio Fiscal, pone de manifiesto que la embarcación neumática DIRECCION002 , tiene una considerable eslora de 8Ž70 mts y una manga de 3Ž43, lo que supone una bañera con gran capacidad de carga; y está dotada de una carena de fibra de vidrio, lo que favorece sus condiciones de navegabilidad y maniobrabilidad, estando finalmente dotada de dos potentísimos motores de gasolina, de 200 caballos cada uno, capaces de impulsarla a gran velocidad .Datos evidentes y al alcance de cualquier modesto aficionado a la motonáutica, en un país que tiene más de 9.000 kms de perímetro total de costa.

    Por otra parte, la sentencia de instancia justifica el mantenimiento de la inadmisión de la prueba propuesta, entendiendo que los extremos que se pretendían acreditar podían determinarse a través de las declaraciones de los agentes intervinientes, así como la inutilidad en cuanto a la determinación de la cabida del hueco, ya que en todo caso habría de estarse a la droga efectivamente intervenida en su interior (191 Kgs en la DIRECCION002 , y 145 en DIRECCION000 ).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El segundo motivo, se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , e inaplicación de la atenuante analógica de confesión , comprendida en el art 2 1.CP .

  1. Entiende el recurrente que le es aplicable la atenuante de confesión tardía, debiéndosele en su virtud, imponer la pena de tres años y seis meses de prisión, ya que reconoció los hechos en el juicio oral, habiendo intentado llegar a una conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, lo que le fue denegado, condicionándose a que la conformidad fuera prestada incluso con las penas por los demás acusados que a diferencia de él mismo, se encontraban en libertad.

  2. Ya vimos más arriba que en un motivo formulado por error de derecho , la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.

En nuestro caso, el factum no recoge ningún elemento que pudiera servir de sustento a la apreciación de la atenuante reclamada. Y el tribunal de instancia precisamente en su fundamento de derecho séptimo (aunque en realidad es el noveno) citando doctrina jurisprudencial concluye que: "no se ha producido contribución relevante alguna para el esclarecimiento de los hechos o averiguación de otros responsables mediante el aporte de datos no conocidos o de difícil averiguación por la fuerza actuante, por parte de ninguno de los acusados que invocan su aplicación, procediendo por tanto la desestimación de la concurrencia de la referida circunstancia atenuante, en ambos casos."

En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 370.3 CP .

  1. El recurrente considera que no es aplicable la hiperagravación del art 370.3 CP ., de utilización de embarcación como medio de transporte específico, con cierta autonomía, que permita el desplazamiento con impunidad, de grandes cantidades de droga, capacidad y potencia de su motor que, en nuestro caso, no se ha constatado por la denegación de la prueba que lo interesaba, comprobándose en cambio que solo transportaba 226 kgs que colmaban el hueco existente al efecto en la lancha, según manifestaciones de la fuerza actuante.

  2. Además de lo dicho mas arriba en relación con el primer motivo del mismo recurrente, debemos remitirnos a lo ya expuesto respecto del segundo motivo de Roque Virgilio y cuarto de Patricio Teofilo y Constancio Raul .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 849 LECr , y 5.4 LOPJ . por indebida aplicación del art 120.3 CE y del art. 66.1 CP .

  1. Se entiende que la condena a cinco años de prisión recaída sobre el recurrente, no se ha razonado, vulnerándose el deber de motivación que permite conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo, cuando el mínimo de la pena señalada al delito es mucho menor, y debe huirse del mero formalismo estereotipado.

  2. También, por su coincidencia con los motivos tercero y cuarto de Roque Virgilio , debemos remitirnos a lo allí dicho.

Consecuentemente, por las razones allí expuestas el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Fructuoso Benjamin Y DE D. Benedicto Agustin .

DECIMOQUINTO

El primer motivo, formulado por quebrantamiento de forma , basado en el nº 1 del art 850 LECr , incide en la indebida denegación de diligencias de prueba .

  1. Los recurrentes afirman que interpusieron recurso de reforma contra el auto de 26-9-2012 que denegó las diligencias de prueba consistentes:

    - Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio.

    - Se oficiara a la Agencia Estatal de Meteorología a fin de que se determinaran las condiciones meteorológicas en el lugar día y hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones .

    Todo ello se volvió a instar en el acto del juicio oral, siendo desestimado por la sala.

    Y se considera que lo solicitado es procedente dada su importancia, dado que por los agentes del SIVE en el tramo se registraron no tres tracks, como dice la sentencia, sino dos tracks, de dos embarcaciones, una de ellas navegando a gran velocidad y otra casi parada, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente. En cuanto a la segunda diligencia de prueba lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes y que provocó que el Sr Silvio Maximino confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil. Y entiende el recurrente que si esas diligencias se hubieran practicado, se hubieran esclarecido muchos puntos discutidos en el Juicio, de modo que se han conculcado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

  2. Con la precisión de que , a pesar de la insistencia de los recurrentes, el auto por el que se denegaron las diligencias interesadas, no fue el invocado de 27-8-2012 (continuación tramitación D. P), ni el de 28-11-2012 (continuación tramitación por Procedimiento Abreviado), ni el de 26-9-2012 (desestimación reforma contra resolución de 24 de agosto, autorizando la utilización de las embarcaciones por el Servicio Policial Marítimo de Algeciras), sino el de 16-1-2013, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el primer motivo de Roque Virgilio , primero de Patricio Teofilo y Constancio Raul , y primero de Isidro Nazario .

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado por las razones allí expresadas.

DECIMOSEXTO

El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE .

  1. Los recurrentes con la invocación que realizan, se remiten a lo expresado en el motivo anterior.

  2. Aunque los recurrentes mencionan la infracción del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo correcto hubiera sido la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cierto es que el motivo no puede prosperar puesto que como hemos expuesto en el anterior motivo la prueba no era relevante. La presencia de las barcas en el lugar de los hechos pudo ser objeto de la discusión necesaria al haber oído el Tribunal el testimonio de los Agentes de la Guardia Civil que participaron en la intervención así como al ser oídos los acusados sobre la misma circunstancia, siendo indiferente para el enjuiciamiento el dato de que hubiera otras embarcaciones en el Puerto de la Atunara de La Línea de la Concepción.

En consecuencia entendemos que el motivo debe ser rechazado al considerar que el Tribunal no vulneró ninguna garantía procesal de relevancia constitucional y ni siquiera de legalidad ordinaria al denegar las pruebas propuestas.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

El motivo tercero se apoya en quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

  1. Se alega que la sentencia por un lado dice que: "el día 23 de junio de 2012, sobre las 10 horas, tras haber sido detectada por el SIVE ,la presencia de tres embarcaciones a unas ocho millas al sur del Puerto de la Atunara de la Línea de la Concepción..." Por otro, dice que: " En dicha embarcación ,propiedad del acusado Roque Virgilio ...viajaban a bordo de la misma , los también acusados, Constancio Raul , y Patricio Teofilo ...transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos. Y se continúa mas abajo diciendo: "Asimismo se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la identificación de la tercera embarcación, de nombre DIRECCION002 y matrícula ....-VU-....-....-.... ,propiedad del acusado , Isidro Nazario ...que viajaba en la misma en compañía de los acusados, Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin ,habiendo identificado igualmente los Agentes de la Guardia Civil a Roque Virgilio , Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo intentando sacar la embarcación del agua con un vehículo todoterreno , marca Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio ".Por tanto al condenado Roque Virgilio se le ubica en dos lugares diferentes y realizando actividades completamente distintas: -Patroneando la embarcación DIRECCION000 ;

    -Y sacando con un vehículo de su propiedad, la embarcación DIRECCION002 , propiedad de otro de los condenados.

    Por otra parte, consta en el fº 94 que el vehículo que se utilizó para sacar la DIRECCION002 , es el Nissa Patrol, color naranja YU....YY , propiedad de Antonio Indalecio , que no fue interrogado ni como testigo ni como imputado.

    Tales errores han llevado a la vinculación de las embarcaciones entre sí, así como a la participación del resto de los acusados que han sido condenados.

    2 . Debemos recordar que es constante, consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial que la contradicción prevista como motivo de casación en el Art. 851.1ª, inciso segundo, LECrim , no es otro que la de naturaleza gramatical o semántica que puede existir entre términos o frases de la propia declaración de hechos probados, contradicción que, si se produce, da lugar a un insubsanable vacío en el relato como consecuencia de la afirmación de dos hechos antitéticos que se destruyen entre sí, sin que quepa asimilar a dicha contradicción la que el recurrente crea advertir entre los hechos probados y los razonamientos del Tribunal o entre los propios razonamientos, defectos que, en su caso, podrían hacerse valer en un motivo de casación sobre el fondo.

    En el motivo de impugnación que ahora nos ocupa, los recurrentes no han sido capaces de concretar contradicción alguna en el relato fáctico de la Sentencia recurrida y entendemos que no la hay, lo que realmente sugieren es que los hechos se han desenvuelto de forma distinta a la relatada por el Tribunal pero la modificación que se pretende podría efectuarse vía el apartado 2º del articulo 849 o bien si lo que discute es la participación de los acusados en los hechos y no se han producido de la forma relatada (incluso parece que se pretende es buscar la inocencia de Roque Virgilio que se declaró autor del transporte en la " DIRECCION000 " con la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    3 . De cualquier modo, aunque se constara que la sala de instancia hubiera sufrido un error en situar al acusado Roque Virgilio en la Playa del Tonelero, sacando del agua con su todo terreno la embarcación DIRECCION002 , -lo que parece bien posible atendida la diligencia (firmada por el instructor y los secretarios del Atestado) de la Guardia Civil, obrante a los folios 14 y ss de las actuaciones-, ello sería inocuo a los efectos del motivo que nos ocupa. En efecto,la Guardia Civil lo que viene a decir es que "el vehículo marca Jeep, modelo Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio , era el encargado de sacar la embarcación del mar, conducido por Alvaro Demetrio ...esta persona acercó el vehículo todo- terreno para la extracción de la embarcación. E igualmente se precisa que "ante la imposibilidad de sacar del mar la embarcación con el vehículo anteriormente citado, llegaron al lugar los otros vehículos todoterreno que se relacionan: Toyota Land Cruiser blanco y Nissan Patrol, color naranja...".

  2. La inocuidad de esa segunda y errónea ubicación del acusado, a los efectos de su condena, se manifiesta a través de los fundamentos jurídicos de la sentencia, especialmente el sexto y séptimo, donde se reseñan las declaraciones en el juicio oral de del GC NUM000 que como jefe del operativo lo dirigió en contacto con los agentes de la playa, como en nº NUM001 y NUM002 , que también comparecieron y declararon en el solemne acto, con la valoración que expresa el tribunal de instancia en los folios 12 y 13 de la sentencia

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El motivo cuarto se formula, al amparo del art 849.º LECr , por infracción de ley, en relación con los art 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones. Y el motivo quinto se apoya en infraccion de precepto constitucional, al amparo de ar. 5.4 LOP, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. Los recurrentes sostiene en ambos motivos que impugnaron los fº 134 y ss relativos al acta de inspección ocular del técnico policial la que se realizó el mismo 23 de junio, en cuanto que no participaron en la inspección ocular de las embarcaciones donde finalmente se encontraron ocultas las sustancias estupefacientes, a pesar de que se les atribuía participación en los hechos, no existiendo los requisitos de necesidad y urgencia a que alude la jurisprudencia.

  2. Trataremos conjuntamente ambos motivos por estar relacionados, considerando que los motivos no pueden prosperar.

    Hemos de recordar que las previsiones del error iuris parten del hecho probado y no pretenden su modificación, sino comprobar la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado; en otras palabras, comprobar la subsunción. A través de ello se pretende lograr la función mas específica del recurso de casación, cual es la de unificar la aplicación de la Ley penal realizada por los distintos Tribunales y posibilitar la seguridad jurídica, la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

    En todo caso, no ha existido la infracción de la norma procesal denunciada, articulo 336 de la LECr ., ya que se refiere a la forma de tramitación de las diligencias sumariales no de las policiales.

    Desde el punto de vista de la vulneración del derecho a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la infracción del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la existencia de prueba que avale la realidad de la existencia del hachís en las barcas así como de los habitáculos preparados para el almacenamiento, hemos de mencionar que respecto a los requisitos de los registros de las embarcaciones, esta Sala II ya se ha pronunciado rechazando la vulneración constitucional del derecho a la intimidad en aquellos casos en los que la embarcación no constituye domicilio, sino mero instrumento de transporte de la droga. Así, en la Sentencia 151/2006, de 20 de febrero , se dice que no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas.

    En el presente caso, dada las características de las tres embarcaciones por su naturaleza, lanchas neumáticas semirrígidas, - que ni estaban compartimentadas ni tenían camarotes-, su consideración es la misma que la de un automóvil, que, según mayoritaria jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro ni la presencia de su titular por no suponer un reducto de la intimidad personal de los recurrentes.

    Y si los recurrentes no se mostraran conformes con lo plasmado en las referidas actas de inspección, podían haber solicitado ante el Juzgado de Instrucción aquellas diligencias que consideraran oportunas en aras a concretar la descripción de las tres barcas.

    En todo caso el informe cuya ilegalidad se cuestiona (F.133 a 164) ha sido efectuado por el Laboratorio de Criminalística, se inicia el 23 de junio y se concluye y remite al Juzgado el 10 de Julio de 2012. Es un informe complejo, pues no es una mera inspección de las embarcaciones como pretende el recurrente, sino un estudio técnico sobre las características de las mismas, acompañado de planos y fotografías.

    Ello sin olvidar que, tanto el acusado Roque Virgilio que viajaba en " DIRECCION000 " como Isidro Nazario , que lo hacía en la " DIRECCION002 ", confesaron que en ambas embarcaciones estaba el hachís oculto conforme al relato de hechos probados.

  3. Por otra parte, la propia Guardia Civil, con la misma ratificación en el J.O. ya conocida, explica en los fº 16 y 17 del Atestado las vicisitudes de la inspección de las embarcaciones en lo que se refiere a los compartimientos estancos ubicados en el tanque de combustible, y los esfuerzos para la localización de sus propietarios, asistiendo Roque Virgilio ( DIRECCION000 ) y no siendo hallado Isidro Nazario ( DIRECCION002 ).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMONOVENO

El sexto motivo, al amparo del art 849.1 LECr , alega infracción de ley y del art 710 LECr .

  1. Se sostiene que para la condena de los ahora recurrentes, que, aunque admitieron haber estado en la Playa del Tonelero, negaron haber tenido ninguna vinculación con la sustancia intervenida, se hizo uso de testigos de referencia, cuando se pudo citar a los testigos directos de los hechos. Así los tres agentes que declararon en el juicio oral no fueron testigos directos de los hechos, sino que fue una dotación de playa del puesto de la Línea de la Concepción, la que realizó la identificación de las personas que allí se encontraban. Ello consta en el fº 8 del Atestado (fº 14 de las actuaciones). Así el Agente TIP NUM003 manifestó que lo único que hizo fue "custodiar la embarcación".

  2. Ante tal planteamiento el motivo no puede prosperar puesto que la vía empleada, el error iuris, la infracción denunciada ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal.

Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código Penal.

En todo caso, no comprendemos el alcance de la denuncia pues los recurrentes alegan infringidos los preceptos relativos al contenido de la declaración de los testigos y a las particularidades de estas declaraciones en el juicio oral sin precisar qué infracción procesal se ha producido en el examen de los testigos propuestos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO

El séptimo motivo se formula , al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con las debidas garantías, conforme al art 24 . 2 CE .

  1. Entienden los recurrentes que no existe prueba de cargo suficiente que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto los testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral, no fueron testigos directos de los hechos ,sino de referencia y por tanto no existe elemento de prueba directa alguno que desvirtúe aquélla presunción. Por otra parte, con ello se conculca también el derecho a un proceso con las debidas garantías, ya que este derecho fundamental exige que los medios de prueba se practiquen en el seno del Juicio Oral con publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, lo que aquí, según lo dicho no ha ocurrido.

  2. Aparte de lo dicho, más arriba, y en relación con el motivo segundo del recurso de Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , a lo que nos remitimos, añadiremos que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

    Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  3. La sentencia de instancia especialmente en su fundamento jurídico séptimo explica las razones que le han llevado a establecer la participación de lo acusados y recurrentes en los hechos que ha considerado merecedores de reproche penal. Y así señala que en relación a la intervención de la embarcación " DIRECCION002 ", y tal y como apuntamos anteriormente, únicamente, reconoce su participación en los hechos el acusado, Isidro Nazario , tal y como manifestó en la declaración prestada en el plenario, a través de las respuestas a su abogado defensor, acogiéndose a su derecho de no contestar a las demás partes personadas; habiendo manifestado en la declaración inicialmente prestada, (folios 220 y 221) , su desconocimiento sobre la existencia de la droga, que las dos personas que le acompañaban eran dos marroquís que salieron huyendo, y que el acusado Benedicto Agustin le ayudo a sacar la embarcación .

    Precisamente, esta coartada es la utilizada por este último acusado y Fructuoso Benjamin , tal y como reiteraron en sus respectivas declaraciones en el plenario, que mantienen su presencia en la playa a la que llegó la referida embarcación, en compañía de su familia, reiterando que no se encontraban a bordo de la embarcación " DIRECCION002 ".

    Por su parte, los Guardias Civiles intervinientes, en el acto del juicio oral manifestaron, en primer lugar el nº NUM000 , que como jefe del operativo dirigía la operación desde la barriada de la Atunara, en contacto con los agentes que se hallaban en la playa, que en concreto, ordenó que una patrulla procediera a la identificación de los tripulantes de la embarcación, así como a los dos primeros que ayudaron a la embarcación, que se encontraban en el primer vehículo -Jeep Cherokee-, los acusados, Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo , insistiendo, en el hecho de ser éste el vehículo que llega primero, y está en situación de espera .Textualmente, "..cuando llega la embarcación, es el vehículo ocupado por dos personas -esos eran los que esperan-, los demás -se considera que no estaban esperando-, fueron ayudar después ......, son los dos primeros, los identificados, que estaban en el coche, propiedad del patrón de la embarcación " DIRECCION000 "...".

    Por su parte, el Guardia Civil nº NUM001 , declaró que acudió a la playa , donde estaba la embarcación DIRECCION002 , que...cuando llegó ya había un equipo de la Guardia Civil, que finalmente la embarcación fue remolcada por el Servicio Marítimo ..".

    En el mismo sentido, el Guardia Civil nº NUM002 , ... "los identificó la patrulla de tierra, y cuando llegó los identificó visualmente, llegó cuando estaba el primer vehículo...".

    Avala la identificación de los efectivos de la Guardia Civil, el hecho de que todos ellos se encontraban en el lugar, tal y como de forma expresa han reconocido, asimismo muestran su conformidad con el relato del atestado, respecto al hecho de encontrarse a bordo tres personas, si bien y según la interesada versión aportada por los acusados, dos de ellos huyeron. Versión, difícil de admitir atendida la presencia de la Guardia Civil, que hubiera procedido a su persecución, y sobre todo que ambos reiteran como si hubiesen sido testigos presenciales al mismo tiempo, hecho poco probable, ya que se supone que estaban con sus respectivas familias, y que cada uno por separado fue ayudar a la embarcación embarrancada."

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    5) RECURSO DE Alvaro Demetrio

VIGÉSIMOPRIMERO

El primer motivo, formulado por quebrantamiento de forma , basado en el nº 1 del art 850 LECr , incide en la indebida denegación de diligencias de prueba .

1 . El recurrente afirma que interpuso recurso de reforma contra el auto de 26-9-2012 que denegó las diligencias de prueba consistentes:

- Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio.

- Se oficiara a la Agencia Estatal de Meteorología a fin de que se determinaran las condiciones meteorológicas en el lugar día y hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones.

Todo ello se volvió a instar en el acto del juicio oral, siendo desestimado por la sala

Lo solicitado es procedente dada su importancia, dado que por los agentes del SIVE en el tramo se registraron no tres tracks, como dice la sentencia, sino dos tracks, de dos embarcaciones, una de ellas navegando a gran velocidad y otra casi para, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente. En cuanto a la segunda diligencia de prueba lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes y que provocó que el Sr. Silvio Maximino confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil. Y entiende el recurrente que si esas diligencias se hubieran practicado, se hubieran esclarecido muchos puntos discutido en el Juicio, de modo que se han conculcado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

  1. El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE . Y los recurrentes con la invocación que realizan, se remiten a lo expresado en el motivo anterior .

  2. El motivo tercero se apoya en quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

    Se alega que la sentencia por un lado dice que "el día 23 de junio de 2012 , sobre las 10 horas, tras haber sido detectada por el SIVE, la presencia de tres embarcaciones a unas ocho millas al sur del Puerto de la Atunara de la Línea de la Concepción..." Por otro, se dice que " En dicha embarcación, propiedad del acusado Roque Virgilio ...viajaban a bordo de la misma ,los también acusados, Constancio Raul , y Patricio Teofilo ...transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos. Y se continúa mas abajo diciendo "Asimismo se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la identificación de la tercera embarcación, de nombre DIRECCION002 y matrícula ....-VU-....-....-.... , propiedad del acusado, Isidro Nazario ...que viajaba en la misma en compañía de los acusados, Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin ,habiendo identificado igualmente los Agentes de la Guardia Civil a Roque Virgilio , Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo intentando sacar la embarcación del agua con un vehículo todoterreno, marca Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio ".Por tanto al condenado Roque Virgilio se le ubica en dos lugares diferentes y realizando actividades completamente distintas: -Patroneando la embarcación DIRECCION000 ;

    -Y sacando con un vehículo de su propiedad, la embarcación DIRECCION002 , propiedad de otro de los condenados.

    Por otra parte, consta en el fº 94 que el vehículo que se utilizó para sacar la DIRECCION002 , es el Nissan ,Patrol, color naranja YU....YY , propiedad de Antonio Indalecio , que no fue interrogado ni como testigo ni como imputado.

    Tales errores han llevado a la vinculación de las embarcaciones entre sí, así como a la participación del resto de los acusados que han sido condenados.

  3. El motivo cuarto se formula, al amparo del art 849.º LECr , por infracción de ley, en relación con los art 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones.

    Y el motivo quinto se apoya en infracción de precepto constitucional, al amparo de ar. 5.4 LOP, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Los recurrentes sostiene en ambos motivos que impugnaron los fº 134 y ss relativos al acta de inspección ocular del técnico policial la que se realizó el mismo 23 de junio, en cuanto que no participaron en la inspección ocular de las embarcaciones donde finalmente se encontraron ocultas las sustancias estupefacientes, a pesar de que se les atribuía participación en los hechos, no existiendo los requisitos de necesidad y urgencia a que alude la jurisprudencia.

  4. Los cinco motivos, dada su identidad con los formulados por los correcurrentes Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , deben ser desestimados por las mismas razones con respecto a ellos expresadas y a las que nos remitimos.

VIGÉSIMOSEGUNDO

El sexto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se considera que no existe prueba suficiente para demostrar que participara en los hechos el recurrente como la entendido la sentencia de instancia, intentando sacar la embarcación " DIRECCION002 "de la Playa del Tonelero, cuando se encontraba varada. Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente, que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto los testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral, no fueron testigos directos de los hechos, sino de referencia y por tanto no existe elemento de prueba directa alguno que desvirtúe aquélla presunción, ya que nunca ha negado que se encontrara en la playa del Tonelero, pero sí que tuviera alguna relación con la sustancia intervenida que se encontraba oculta en la embarcación.

  2. Remitiéndonos a lo dicho con relación al motivo segundo de Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , añadiremos que el tribunal a quo explica, especialmente en su fundamento jurídico séptimo, el valor que proporciona a las declaraciones sobre hechos de conocimiento propio de los agentes de la Guardia Civil, conforme a los arts 212 y 717 LECr , citando expresamente lo expuesto por los GC NUM000 , NUM001 y NUM002 precisando que: "Por su parte los Guardias Civiles intervinientes , en el acto del juicio oral manifestaron, en primer lugar el nº NUM000 , que como jefe del operativo dirigía la operación desde la barriada de la Atunara, en contacto con los agentes que se hallaban en la playa , que en concreto , ordenó que una patrulla procediera a la identificación de los tripulantes de la embarcación, así como a los dos primeros que ayudaron a la embarcación , que se encontraban en el primer vehículo -Jeep Cherokee-, los acusados, Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo , insistiendo, en el hecho de ser éste el vehículo que llega primero , y está en situación de espera .Textualmente, "..cuando llega la embarcación, es el vehículo ocupado por dos personas - esos eran los que esperan-, los demás -se considera que no estaban esperando-, fueron ayudar después......, son los dos primeros, los identificados, que estaban en el coche, propiedad del patrón de la embarcación " DIRECCION000 "...".

Por su parte, el Guardia Civil nº NUM001 , declaró que acudió a la playa, donde estaba la embarcación DIRECCION002 , que...cuando llegó ya había un equipo de la Guardia Civil, que finalmente la embarcación fue remolcada por el Servicio Marítimo ..".

En el mismo sentido, el Guardia Civil nº NUM002 , ... "los identificó la patrulla de tierra, y cuando llegó los identificó visualmente, llegó cuando estaba el primer vehículo..."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO

El motivo séptimo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

  1. Sostiene el recurrente que para el caso de reconocerse que tuvo conocimiento de la existencia de la droga en el interior de la embarcación, su única participación en los hechos enjuiciados fue mínima, consistiendo en intentar sacar la embarcación que se encontraba varada, lo que sólo podría consistir en complicidad.

  2. Básicamente coincide el motivo, con el tercero de los formulados por los correcurrentes Patricio Teofilo y Constancio Raul . A lo allí dicho nos remitimos, evitando repeticiones innecesarias.

En consecuencia, por las razones allí expresadas el motivo ha de ser desestimado.

(6) RECURSO DE Hipolito Hernan

VIGESIMOCUARTO

El primer motivo se formula, al amparo del art 1º del art 850 LECr , por quebrantamiento de forma, así como por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes.

  1. Se sostiene que el ahora recurrente a través de su defensa se adhirió en la vista oral a las pretensiones planteadas como cuestión previa por el correcurrente Sr. Silvio Maximino , cuya defensa interpuso recurso de reforma y apelación contra el auto de 27-8- 012 que denegó las diligencias consistentes en que:

    1. Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio.

    2. Se oficiara a la Agencia Estatal de Meteorología a fin de que se determinaran las condiciones meteorológicas en el lugar día y hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones

    Para el recurrente no se registraron tres tracks sino dos tracks, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente y si alguna de ellas era la tripulada por Silvio Maximino . En cuanto a la segunda diligencia de prueba lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes y que provocó que el Sr Silvio Maximino confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil.

  2. Por su identidad con el primer motivo de Roque Virgilio , y con los demás concordantes de anteriores recurrentes, a ellos debemos remitirnos, desestimándose el presente por las razones allí expresadas.

VIGESIMOQUINTO

El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE .

  1. EL recurrente con la invocación que realizan, se remite a lo expresado en el motivo anterior.

  2. Por su coincidencia con el motivo segundo de Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , debemos estar a lo allí dicho, desestimando el presente por las razones expuestas.

VIGESIMOSEXTO

El motivo tercero se formula por quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

  1. Se alega que la sentencia, por un lado dice que :"el día 23 de junio de 2012 ,sobre las 10 horas, tras haber sido detectada por el SIVE, la presencia de tres embarcaciones a unas ocho millas al sur del Puerto de la Atunara de la Línea de la Concepción..." Por otro, se dice que " En dicha embarcación, propiedad del acusado Roque Virgilio ...viajaban a bordo de la misma ,los también acusados, Constancio Raul , y Patricio Teofilo ...transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos. Y se continúa mas abajo diciendo "Asimismo se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la identificación de la tercera embarcación, de nombre DIRECCION002 y matrícula ....-VU-....-....-.... ,propiedad del acusado , Isidro Nazario ...que viajaba en la misma en compañía de los acusados, Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin ,habiendo identificado igualmente los Agentes de la Guardia Civil a Roque Virgilio , Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo intentando sacar la embarcación del agua con un vehículo todoterreno , marca Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio ".Por tanto al condenado Roque Virgilio se le ubica en dos lugares diferentes y realizando actividades completamente distintas: -Patroneando la embarcación DIRECCION000 ;

    - Y sacando con un vehículo de su propiedad, la embarcación DIRECCION002 , propiedad de otro de los condenados.

    Por otra parte, consta en el fº 94 que el vehículo que se utilizó para sacar la DIRECCION002 , es el Nissan, Patrol, color naranja YU....YY , propiedad de Antonio Indalecio , que no fue interrogado ni como testigo ni como imputado.

    Tales errores han llevado a la vinculación de las embarcaciones entre sí, así como a la participación del resto de los acusados que han sido condenados.

  2. El motivo coincide exactamente con el también tercero de Fructuoso Benjamin y de Benedicto Agustin . A él nos remitimos, desestimando el presente por las razones allí expresadas.

VIGESIMOSEPTIMO

El motivo cuarto se formula, al amparo del art 849.º LECr , por infracción de ley , en relación con los art 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones. Y el motivo quinto se apoya en infracción de precepto constitucional, al amparo de art. 5.4 LOP, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente sostiene en ambos motivos que impugnó los fº 134 y ss relativos al acta de inspección ocular del técnico policial la que se realizó el mismo 23 de junio, en cuanto que no participaron en la inspección ocular de las embarcaciones donde finalmente se encontraron ocultas las sustancias estupefacientes, a pesar de que se les atribuía participación en los hechos, no existiendo los requisitos de necesidad y urgencia a que alude la jurisprudencia. Y precisa que incluso trasladó la embarcación propiedad de de la madre del que patroneaba " DIRECCION001 ", hasta las instalaciones de la Guardia Civil a los efectos de ser inspeccionada, y ninguno de los Agentes le sugirió que estuviese presente en la inspección.

  2. Trataremos conjuntamente ambos motivos por estar íntimamente relacionados, remitiéndonos, dada su identidad esencial, a lo que dijimos con relación a los motivos con el mismo numeral de Fructuoso Benjamin y de Benedicto Agustin .

Por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado .

VIGESIMOCTAVO

El sexto motivo se ampara en el art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

  1. Para el recurrente no existen pruebas suficientes, ni siquiera indiciarias, para desvirtuar su presunción de inocencia en tanto que la prueba practicada y reflejada en los fundamentos de derecho segundo y séptimo no reúnen los requisitos exigidos para enervar aquella, ya que aunque admite que se limitó, en un día víspera de la fiesta de San Juan, a acompañar a Silvio Maximino , quien era quien pilotaba la embarcación " DIRECCION001 ", no pudo tener el dominio funcional de hecho y no se le puede atribuir entorpecer la labor policial y facilitar la huida de los tripulantes de la embarcación " DIRECCION000 ", de la que desconocía que portara sustancia estupefaciente alguna. Y además lo sucedido fue que, perseguidos por patrulleras gibraltareñas, avistaron una embarcación que pensaron que era de la Guardia Civil, acercándose a ella para denunciar lo acontecido, confundiendo la por causa de la niebla con DIRECCION000 ", siendo apercibidos por su patrón que no se acercaran a ella, momento en que en el que apareció la patrullera de la Guardia Civil. Ni llevaban GPS ni otro dispositivo que facilite la orientación marítima, ni existen conversaciones, sin seguimientos que le vinculen al recurrente con la droga intervenida que se encontraba oculta en el interior de la otra embarcación. No existe prueba directa y la prueba indiciaria es absolutamente insuficiente conforme a las exigencias jurisprudenciales.

  2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    - Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

    Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

    Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

  3. A Hipolito Hernan le atribuye el factum ir a bordo de la embarcación " DIRECCION001 ", pilotada por Silvio Maximino , y participar como tripulación por tanto en las maniobras de la misma, dirigiéndose hacia la patrullera de la Guardia Civil, intentando facilitar la huida de DIRECCION000 ", cargada de envoltorios de resina de hachís, y, tras haber llegado a Puerto Chico en la Línea, permanecer oculto entre las embarcaciones .Y en el fundamento de derecho quinto , la sala a quo pone su énfasis en la concurrencia de la prueba indiciaria , añadiendo que "...se trataba de tres embarcaciones, de similares características, dos de ellas preparadas con un hueco habilitado a tal efecto, y una tercera, pilotada por quien se supone " el cabecilla " del grupo, con el fin de servir de señuelo para los efectivos de la Guardia Civil y que ambas, las cargadas con droga, se hallan ocupadas por tres tripulantes; siendo, igualmente significativo, que todos los acusados mantienen estrechas relaciones de parentesco y amistad, lo que obliga a enlazar la conexión de las tres embarcaciones, que se encuentran en la misma zona, y que hace concluir sin género de dudas la participación de los acusados, Patricio Teofilo y Constancio Raul en el transporte de la droga intervenida."

    Y en el fundamento jurídico séptimo la sentencia razona que: "Por ultimo, nos encontramos con la presencia de la embarcación DIRECCION001 que se hallaba junto a la embarcación DIRECCION000 , y que realizó claramente maniobras de despiste con los agentes a fin de provocar su persecución, y así de haber logrado su propósito hubiera impedido la actuación policial, y en consecuencia la intervención de la droga intervenida . Dicha embarcación finalmente llegó a Puerto Chico, tal y como manifestó el Guardia Civil nº NUM004 ,..."...intentando ocultarse entre dos embarcaciones en un pantalán, estaban agachados, y uno de ellos hablaba por teléfono,...posteriormente llegó una tercera persona para traer la documentación, que se acercó uno de ellos a recogerla ya que no tenían llave de la puerta del pantalán, y trataba de echársela por encima ...".Por su parte, el Guardia Civil nº NUM005 , reiteró dichos extremos ,añadiendo respecto su actitud, ...que al principio estaban tranquilos, y que después se pusieron más nerviosos, cuando les dijeron que se llevaba el EDOA la embarcación para un examen más minucioso."

    El Guardia Civil, nº NUM006 que intervino en la persecución y alcance de DIRECCION000 , manifestó textualmente ....."que ambas embarcaciones estaban juntas (se refiere a DIRECCION000 y a DIRECCION001 ),que una de ellas, DIRECCION001 , vino directamente para ellos, para facilitar la huída de la otra que iba a gran velocidad, y que fue a la que persiguieron...., insistió respecto a DIRECCION001 , ..." hizo ademán de cortarles la proa, para que la otra pudiera emprender la huída ..".

    Los ocupantes de la misma, los acusados, Silvio Maximino y Hipolito Hernan , insistieron en sus respectivas declaraciones que se estaban dando un paseo, que se habían encontrado casualmente, y que Silvio Maximino le había invitado a darse una vuelta; asimismo, ambos negaron las circunstancias relatadas por los miembros de la Guardia Civil, en relación a la función de tratar de distraer la atención de los referidos efectivos sobre la embarcación que iba cargada, y se hallaba junto a ellos ( DIRECCION000 ).

    En conclusión , atendida la participación de cada uno de los acusados en la forma expuesta, ha de concluirse que todos ellos se habían concertado a fin de transportar la droga finalmente intervenida, que la misma se transportaba como hemos expuesto en dos embarcaciones de similares características y con un hueco habilitado a tal efecto, totalmente idéntico; que parece clara la función de la tercera embarcación, a fin de que fuera ésta la perseguida y no las que estaban cargadas, e incluso, no parece casualidad que precisamente la embarcación de distracción o señuelo, fuera precisamente la pilotada por el acusado Silvio Maximino , que mostró claramente en la declaración prestada en el acto del juicio oral, un mayor control de la situación .

    Además, no hay que olvidar el entramado parentesco existente entre todos ellos, Silvio Maximino y Arturo Teofilo , son hermanos y a su vez, los hermanos Fructuoso Benjamin y Alvaro Demetrio , son sobrinos de ambos; hallándose casado Constancio Raul con una hermana de Silvio Maximino y Arturo Teofilo ; relaciones de parentesco, a su vez reforzadas por lazos de amistad entre los demás intervinientes, y que hace totalmente inadmisible la concurrencia casual de todos ellos, por más que se insista por las defensas que todo el mundo estaba en la playa, el día de la intervención de las embarcaciones.

    Por último, poner de relieve, la propia actitud de los acusados, eludiendo la citación de los Guardias Civiles en relación con los hechos enjuiciados, insistiendo todos ellos de forma reiterada que por consejo de su abogado, que difícilmente concuerda con sus respectivas coartadas de haberse limitado a dar una vuelta con una embarcación de un amigo, o de ser unos buenos ciudadanos tratando de ayudar a una embarcación embarrancada."

    Por todo ello, en cuanto la sentencia recurrida no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMONOVENO

El motivo séptimo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 LECr , e inaplicación indebida del art 451 CP , delito de encubrimiento , por el que no fue acusado el recurrente.

  1. Se sostiene que la calificación correcta que procede según el relato de los hechos probados es la del delito de encubrimiento puesto que no ha participado en ningún acto de venta o promoción de sustancias estupefacientes.

  2. El motivo alegado, de acuerdo con numerosos precedentes de esta Sala, supone la comprobación de la correcta subsunción de los Hechos declarados Probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de Instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, con base en el precepto cuestionado.

En todo caso hemos de recordar que el Art. 451 del Código Penal describe el encubrimiento como la conducta de quien, con conocimiento de la comisión del delito y sin haber intervenido en él como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a la ejecución, de alguno de los modos específicamente descritos en ese precepto (auxilio a los autores o cómplices para que se beneficien del producto, provecho o precio del delito; ocultación, alteración o inutilización del cuerpo o efectos del delito; ayuda a los presuntos responsables para que eludan la acción de la justicia).

En el presente caso, el acusado es detenido cuando efectuaba un acto de transporte de droga y su misión consistió en obstaculizar que la Guardia Civil pudiera interceptar a la embarcación " DIRECCION000 ". No ha sido una actuación posterior al transporte.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO

El motivo octavo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

  1. Sostiene el recurrente que su única participación en los hechos enjuiciados fue mínima, consistiendo en ser copiloto de una embarcación, que, según el patrón de la patrullera, el Agente NUM006 , se dedicó a obstaculizar y facilitar la huida de los autores del delito de tráfico de drogas. Lo que sólo podría consistir en complicidad .

  2. Por la coincidencia esencial del presente con el motivo tercero de los correcurrentes Patricio Teofilo y Constancio Raul , a lo dicho con respecto a él debemos remitirnos, debiendo desestimarlo con arreglo a las razones allí expresadas.

(7) RECURSO DE D. Arturo Teofilo

TRIGÉSIMOPRIMERO

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1º LECr ., por denegación de prueba procedente.

  1. Se alega que el ahora recurrente a través de su defensa recurrió en reforma el auto de 27-8-2012, que también apeló, y reiteró en su escrito de defensa, y reprodujo su petición en la vista oral, resultando a pesar de todo ello denegadas las diligencias consistentes en que:

    1. Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio.

    2. Se oficiara a la Agencia Estatal de Meteorología a fin de que se determinaran las condiciones meteorológicas en el lugar día y hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones.

    Y considera que lo solicitado es procedente dada su importancia, dado que por los agentes del SIVE en el tramo se registraron no tres tracks sino dos tracks, de dos embarcaciones, una de ellas navegando a gran velocidad y otra casi para, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente y si alguna de ellas era del Sr. Silvio Maximino . En cuanto a la segunda diligencia de prueba lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes, y que provocó que el Sr. Silvio Maximino confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil. Y entiende el recurrente que si esas diligencias se hubieran practicado, se hubieran esclarecido muchos puntos discutidos en el Juicio y determinado que el recurrente nada han tenido que ver con los hechos por los que ha sido condenado.

  2. Por su coincidencia, debemos remitirnos al motivo primero de Roque Virgilio y primero de Isidro Nazario y demás concordantes de los demás recurrentes.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMOSEGUNDO

El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE .

  1. El recurrente con la invocación que realiza, se remite a lo expresado en el motivo anterior, insistiendo en que la negativa a realizar las pruebas propuestas ha impedido desarrollar eficazmente su actividad de defensa.

  2. Coincidiendo esencialmente el motivo con el segundo de Fructuoso Benjamin y de Benedicto Agustin , a lo dicho respecto de él debemos remitirnos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

TRIGÉSIMOTERCERO

El tercer motivo se apoya en quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados .

  1. Se alega que la sentencia por un lado dice que: "el día 23 de junio de 2012 ,sobre las 10 horas, tras haber sido detectada por el SIVE,la presencia de tres embarcaciones a unas ocho millas al sur del Puerto de la Atunara de la Línea de la Concepción..." Por otro, se dice que " En dicha embarcación ,propiedad del acusado Roque Virgilio ...viajaban a bordo de la misma, los también acusados, Constancio Raul , y Patricio Teofilo ...transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos. Y se continúa mas abajo diciendo "Asimismo se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la identificación de la tercera embarcación, de nombre DIRECCION002 y matrícula ....-VU-....-....-.... , propiedad del acusado, Isidro Nazario ...que viajaba en la misma en compañía de los acusados, Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin ,habiendo identificado igualmente los Agentes de la Guardia Civil a Roque Virgilio , Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo intentando sacar la embarcación del agua con un vehículo todoterreno, marca Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio ".Por tanto al condenado Roque Virgilio se le ubica en dos lugares diferentes y realizando actividades completamente distintas: -Patroneando la embarcación DIRECCION000 ; - Y sacando con un vehículo de su propiedad, la embarcación DIRECCION002 , propiedad de otro de los condenados.

    Por otra parte, consta en el fº 94 que el vehículo que se utilizó para sacar la DIRECCION002 , es el Nissan, Patrol, color naranja YU....YY , propiedad de Antonio Indalecio , que no fue interrogado, ni como testigo ni como imputado.

    Tales errores han llevado a la vinculación de la embarcaciones entre sí, así como a la participación del resto de los acusados que han sido condenados.

  2. Coincide el motivo con el tercero de Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , y concordantes de otros correcurrentes. A lo allí dicho nos remitimos, desestimando el presente por las razones expuestas.

TRIGESIMOCUARTO

El motivo cuarto se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, en relación con los art 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones. Y el motivo quinto se apoya en infracción de precepto constitucional, al amparo de art.. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente sostiene en ambos motivos, que impugnó los fº 134 y ss , relativos al acta de inspección ocular del técnico policial la que se realizó el mismo 23 de junio, en cuanto que no participó en la inspección ocular de las embarcaciones donde finalmente se encontraron ocultas las sustancias estupefacientes, a pesar de que se le atribuía participación en los hechos, no existiendo los requisitos de necesidad y urgencia a que alude la jurisprudencia.

  2. Trataremos conjuntamente ambos motivos por estar íntimamente relacionados, remitiéndonos a lo dicho con respeto a los equivalentes cuarto y quinto de Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , debiendo precisar ahora únicamente que, conforme se declaró probado lo que se atribuye a Arturo Teofilo es sacar del agua la embarcación " DIRECCION001 ", e intentar sacar del agua la embarcación DIRECCION002 con el todoterreno Jeeep Cheroki propiedad de Roque Virgilio , no siendo por tanto ni el patrón ni el propietario de ninguna de las tres embarcaciones, pues de DIRECCION000 lo era Roque Virgilio , de la DIRECCION002 era Isidro Nazario , y de la " DIRECCION001 (que no llevaba droga), titular su madre y tomador del seguro su hermano Silvio Maximino .

Y, dada la ajenidad de los intereses puestos de manifiesto, resulta procedente recordar que es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr SSTS 5-12-2012, nº 974/2012 ; 84/2010, de 18-2 , y 987 /2011 de 5-10; y del TC ( SSTC 181/92 de 3-2 ; 13.5.88 6.4.89 ), que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos .

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las SSTS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ), señaló que "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGESIMOQUINTO

El motivo sexto se ampara en el art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

  1. Para el recurrente no existen pruebas suficientes, ni siquiera indiciarias, para desvirtuar su presunción de inocencia en tanto que la prueba practicada y reflejada en los fundamentos de derecho segundo y séptimo no reúnen los requisitos exigidos para enervar aquella , ya que se señala que su función era la de sacar la embarcación " DIRECCION002 "de la Playa del Tonelero, cuando ésta se hallaba varada, pero se basa la sentencia en declaraciones de agentes de la GC que no fueron testigos directos de ello, sino que fueron los miembros de una dotación de playa los que se refieren a ello en el fº 8 del Atestado, quienes ni fueron propuestos como testigos ni declararon en el J.Oral. El recurrente lo que ha sostenido es que se encontraba con su familia en la playa dicha, cuando apareció una embarcación que quedó varada, procediendo su propietario a pedir auxilio a cuantas personas allí se encontraban, accediendo a ello, utilizando un Nissan Patrol, color naranja -como consta al fº 94- y nunca un Cherokee; y que nunca ha tenido relación con la sustancia intervenida la cual se encontraba oculta en el interior de la embarcación.

2 . Como ya vimos con relación al motivo equivalente, segundo de Patricio Teofilo y de Constancio Raul , no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia, para afirmar que el acusado ha participado en el transporte de hachís que posteriormente fue ocupado.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGESIMOSEXTO

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

1 . Sostiene el recurrente que para el caso de reconocerse que tuvo conocimiento de la existencia de la droga en el interior de la embarcación, su única participación en los hechos enjuiciados fue mínima, consistiendo en intentar sacar la embarcación que se encontraba varada, lo que sólo podría consistir en complicidad.

  1. Por su coincidencia esencial con el motivo tercero de Patricio Teofilo y Constancio Raul , y a los concordantes de otros correcurrentes, a lo dicho con relación a ellos debemos remitirnos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

TRIGESIMOSEPTIMO

El octavo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 134 CP , en cuanto al comiso de la embarcación " DIRECCION001 ".Y el noveno , lo hace por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE .

  1. Alega el recurrente ,en los dos motivos relacionados que la referida embarcación es propiedad de la familia constituida por diez hermanos-ocho de los cuales nada tienen que ver con los hechos-, y que formalmente, por acuerdo de todos, es de su madre Elisenda Mariola , que es tercero de buena fe y sin relación con los hechos enjuiciados. Igualmente señala que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de motivación de la sentencia en relación con el comiso de la referida embarcación " DIRECCION001 ".

  2. Hay que concluir, en primer lugar, que el tribunal de instancia ha acordado correctamente el comiso de la embarcación, una vez que fue practicada prueba suficiente para acreditar que la titularidad de la misma es formal al haber manifestado en el acto del juicio oral Elisenda Mariola , que no participó en la compra de la barca y todo ello sin olvidar que el tomador del seguro era el hermano del recurrente, el también acusado Silvio Maximino .

En consecuencia, el motivo debe ser rechazado dando por reproducido el contenido del Fº Jº Noveno, y por ello debe mantenerse el decomiso de la barca ya que ha sido instrumento para la ejecución del delito y no debe olvidarse que estaba provista de un habitáculo específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente.

Y en cuanto al segundo aspecto, hay que reiterar que de la lectura del Fº Jº Noveno hemos de concluir que el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante es suficiente, razonable y lógica para acordar la incautación de la embarcación.

Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

(8) RECURSO DE D. Silvio Maximino .

TRIGESIMOCTAVO

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1º LECr ., por denegación de prueba procedente. Se alega que el ahora recurrente a través de su defensa recurrió en reforma el auto de 27-8- 2012, que también apeló, y reiteró en su escrito de defensa, y reprodujo su petición en la vista oral, resultando a pesar de todo ello denegadas las diligencias consistentes en que:

  1. Se oficiara al SIVE a fin de que se remitieran los tracks de las diferentes embarcaciones que se encontraban por la zona el día en que presuntamente se cometió el delito, es decir el día 23 de julio.

  2. Se oficiara a la Agencia Estatal de Meteorología a fin de que se determinaran las condiciones meteorológicas en el lugar día y hora en la que se produjo el avistamiento de las embarcaciones.

Lo solicitado es procedente dada su importancia, dado que por los agentes del SIVE en el tramo se registraron no tres tracks sino dos tracks, de dos embarcaciones, una de ellas navegando a gran velocidad y otra casi parada, desconociéndose a qué embarcaciones correspondían, y dónde se encontraban exactamente y si alguna de ellas era " DIRECCION001 ", perteneciente a la madre del Sr. Silvio Maximino . En cuanto a la segunda diligencia de prueba lo que pretendía demostrar es que aquél día existía una densa niebla en el lugar y hora en que avistada la embarcación por parte de los agentes actuantes, y que provocó que el Sr. Silvio Maximino ahora recurrente, confundiera la embarcación de uno de los acusados con una embarcación de la Guardia Civil. Y entiende el recurrente que si esas diligencias se hubieran practicado, se hubieran esclarecido muchos puntos discutidos en el Juicio y determinado que el recurrente nada han tenido que ver con los hechos por los que ha sido condenado.

El segundo motivo , al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por infracción de preceptos constitucionales, invocando el derecho a la presunción de inocencia y a utilizar todos los medios de prueba del art 24.2 CE . El recurrente con la invocación que realiza, se remite a lo expresado en el motivo anterior, insistiendo en que la negativa a realizar las pruebas propuestas ha impedido desarrollar eficazmente su actividad de defensa.

El tercer motivo se apoya en quebrantamiento de forma , por la vía del art 851.1º LECr , entendiendo que existe contradicción entre los hechos probados . Se alega que la sentencia por un lado dice que: "el día 23 de junio de 2012, sobre las 10 horas, tras haber sido detectada por el SIVE, la presencia de tres embarcaciones a unas ocho millas al sur del Puerto de la Atunara de la Línea de la Concepción..." Por otro, se dice que " En dicha embarcación, propiedad del acusado Roque Virgilio ...viajaban a bordo de la misma, los también acusados, Constancio Raul , y Patricio Teofilo ...transportando en su interior hachís en la forma que después describiremos. Y se continúa mas abajo diciendo "Asimismo se procedió por efectivos de la Guardia Civil a la identificación de la tercera embarcación, de nombre DIRECCION002 y matrícula ....-VU-....-....-.... , propiedad del acusado, Isidro Nazario ...que viajaba en la misma en compañía de los acusados, Fructuoso Benjamin y Benedicto Agustin , habiendo identificado igualmente los Agentes de la Guardia Civil a Roque Virgilio , Alvaro Demetrio y Arturo Teofilo intentando sacar la embarcación del agua con un vehículo todoterreno, marca Cherokee, matrícula F-.... , propiedad de Roque Virgilio ".Por tanto al condenado Roque Virgilio se le ubica en dos lugares diferentes y realizando actividades completamente distintas: -Patroneando la embarcación DIRECCION000 ;

-Y sacando con un vehículo de su propiedad, la embarcación DIRECCION002 , propiedad de otro de los condenados.

Por otra parte, consta en el fº 94 que el vehículo que se utilizó para sacar la DIRECCION002 , es el Nissan, Patrol, color naranja YU....YY , propiedad de Antonio Indalecio , que no fue interrogado, ni como testigo ni como imputado.

Tales errores han llevado a la vinculación de las embarcaciones entre sí, así como a la participación del resto de los acusados que han sido condenados.

El motivo cuarto se formula, al amparo del art 849.º LECr , por infracción de ley, en relación con los art 326 , 333 ss de la LECr , en cuanto a la inspección ocular realizada en las embarcaciones. Y el motivo quinto se apoya en infracción de precepto constitucional, al amparo de art.. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. El recurrente sostiene en ambos motivos que impugnó los fº 134 y ss, relativos al acta de inspección ocular del técnico policial la que se realizó el mismo 23 de junio, en cuanto que no participó en la inspección ocular de las embarcaciones donde finalmente se encontraron ocultas las sustancias estupefacientes, a pesar de que se le atribuía participación en los hechos, no existiendo los requisitos de necesidad y urgencia a que alude la jurisprudencia.

Los cinco motivos coinciden exactamente con los formulados por el correcurrente Arturo Teofilo , de modo que, remitiéndonos a lo en relación a ello dicho, todos ellos han de ser desestimados .

TRIGESIMONOVENO

El motivo sexto , se ampara en el art. 5.4 LECr , entendiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art . 24.2 CE .

  1. Para el recurrente no existen pruebas suficientes, ni siquiera indiciarias, para desvirtuar su presunción de inocencia en tanto que las pruebas practicadas y reflejadas en los fundamentos de derecho segundo y séptimo no reúnen los requisitos exigidos para enervar aquella , ya que considera la sentencia que su labor patroneando la embarcación " DIRECCION001 ", fue la de entorpecer la labor policial y facilitar la huida de los tripulantes de la " DIRECCION000 ". Sin embargo, él siempre ha declarado que salió a dar una vuelta con la embarcación propiedad de su madre cuando se encontró con su amigo Hipolito Hernan que accedió a acompañarlo y que en dicha travesía, siendo asaltados y perseguidos por patrulleras gibraltareñas, y habiendo avistado una embarcación que creyeron que era de la Guardia Civil, se dirigieron a ella para pedir ayuda, resultando ser DIRECCION000 ", cuyo patrón les dijo que se alejaran, apareciendo entonces la patrullera de la Guardia Civil. El desconocía que DIRECCION000 llevara droga en su interior, pues se encontraba oculta y el encuentro fue fortuito, no llevando ningún instrumento o sistema de navegación que lo facilitara.

  2. Dando por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales ya expuestos en relación con los motivos coincidentes de los demás acusados también recurrentes, nos limitaremos ahora a remitirnos a lo dicho en relación con el motivo segundo de Patricio Teofilo y de Constancio Raul , donde expusimos que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de Instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el acusado ha participado -del modo dicho-, en el transporte del hachís que posteriormente fue ocupado.

CUADRAGÉSIMO

El motivo séptimo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida de los arts 368 y 369 LECr , e inaplicación indebida del art 451 CP , delito de encubrimiento , por el que no fue acusado el recurrente.

  1. Entiende el recurrente que la labor de obstrucción de la patrullera que se le atribuye en los hechos probados no supone la promoción del trafico de sustancias estupefacientes, sino tan solo de delito de encubrimiento por el que no fue acusado el recurrente.

  2. También, por su coincidencia con el motivo séptimo de Hipolito Hernan , a lo dicho respecto de él debemos remitirnos, evitando repeticiones, y desestimando el presente por las razones allí expuestas .

CUADRAGÉSIMOPRIMERO

El octavo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28, en relación con los arts 368 y 369 CP .

  1. Sostiene el recurrente que para el caso de reconocerse que tuvieron conocimiento de la existencia de la droga en el interior de la embarcación, su única participación en los hechos enjuiciados fue mínima, consistiendo en entorpecer la labor de la patrullera de la Guardia Civil, lo que sólo podría consistir en complicidad.

  2. También, por su coincidencia esencial con el motivo tercero de Patricio Teofilo y Constancio Raul , a lo dicho respecto de él debemos remitirnos, evitando repeticiones, y desestimando el presente por las razones allí expuestas .

CUADRAGESIMOSEGUNDO

El motivo noveno se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 134 CP , en cuanto al comiso de la embarcación " DIRECCION001 ". Y el décimo , lo hace por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE .

1 . Alega el recurrente en los dos motivos relacionados, que la referida embarcación es propiedad de la familia constituida por diez hermanos -ocho de los cuales nada tiene que ver con lo acontecido-, y que formalmente, por acuerdo de todos, es de su madre Elisenda Mariola , que es tercero de buena fe y nada tiene que ver con los hechos enjuiciados. Igualmente señala que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de motivación de la sentencia en relación con el comiso de la referida embarcación " DIRECCION001 ".

  1. - Hay que concluir, en primer lugar, que el tribunal de instancia ha acordado correctamente el comiso de la embarcación, una vez que fue practicada prueba suficiente para acreditar que la titularidad de la misma es formal al haber manifestado en el acto del juicio oral Elisenda Mariola , que no participó en la compra de la barca y todo ello sin olvidar que el tomador del seguro era el hermano del recurrente, el también acusado Silvio Maximino .

    En consecuencia, el motivo debe ser rechazado dando por reproducido el contenido del Fº Jº Noveno, y por ello debe mantenerse el decomiso de la barca ya que ha sido instrumento para la ejecución del delito y no debe olvidarse que estaba provista de un habitáculo específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente.

    Y en cuanto al segundo aspecto, hay que reiterar que de la lectura del Fº Jº Noveno hemos de concluir que el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante es suficiente, razonable y lógica para acordar la incautación de la embarcación.

  2. Ha señalado esta Sala (Cfr STS 23-5-2013, nº 442/2013 ) que el comiso , guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.2000 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

    Y es importante tener en cuenta que la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, arts. 127 y 374 CP ., sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero , podría acordarse el comiso de lo intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito.

    Lo que se da, según lo dicho, en el caso que nos ocupa.

    Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados .

CUADRAGESIMOTERCERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la d esestimación de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Silvio Maximino , D. Roque Virgilio , D. Patricio Teofilo , D. Arturo Teofilo , D. Fructuoso Benjamin , D. Constancio Raul , D. Benedicto Agustin , D. Alvaro Demetrio , D. Isidro Nazario , y D. Hipolito Hernan , contra la sentencia dictada con fecha 25 de Abril de 2013, por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa Rollo número 89/2012, seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos contra la Sentencia de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 25 de Abril de 2013 , en causa seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Silvio Maximino , D. Roque Virgilio , D. Patricio Teofilo , D. Arturo Teofilo , D. Fructuoso Benjamin , D. Constancio Raul , D. Benedicto Agustin , D. Alvaro Demetrio , D. Isidro Nazario , y D. Hipolito Hernan , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • España
    • Justicia: Revista de derecho procesal Núm. 2/2015, Diciembre 2015
    • December 1, 2015
    ...del Moral García). [121] SSTS, Sala 2ª, de 12.02.2015 (ROJ: STS 414/2015; MP: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre); y 24.06.2014 (ROJ: STS 2847/2014; Francisco Monteverde [122] STS, Sala 2ª, de 9.12.1978 (ROJ: STS 4326/1978; MP: Mariano Gómez de Liaño Cobaleda). [123] STS, Sala 2ª, de 29.1......

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