STS 524/2014, 16 de Junio de 2014

1. En el primer motivo denuncia la defensa del acusado, Ignacio , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 251.2º del C. Penal , por entender que faltan varios requisitos relativos al delito de estafa por doble venta que tipifica ese precepto.

Señala la parte recurrente que el acusado no participó en la primera venta, el NUM002 de marzo de 1994, esto es, de la parcela NUM000 , y tampoco intervino en la venta de la segunda parcela, la nº NUM002 , ya que ambas operaciones, tal como se dice en la propia sentencia, fueron realizadas por los representantes de la entidad Vigarden S.L.

Argumenta también la defensa que en lo que atañe a la compraventa de 30 de octubre de 1996 es la entidad CRUSA la que compra las participaciones de Vigarden, de la que es Argimiro el administrador único, limitándose el acusado a avalar una operación de pago.

Y, por último, se refiere la parte recurrente a la compraventa de 14 de febrero de 2007, con respecto a la que alega que el acusado participó vendiendo una vivienda con el nº 68, diferente por tanto de las fincas NUM002 y NUM000 adquiridas por los querellantes. Esta falta de coincidencia de las fincas vendidas en el año 1994 con las del año 1997 impediría constatar el perjuicio de aquellos. Considera el acusado que quien podría dar razón de estos hechos sería Argimiro , contra el que se archivó la causa.

Aduce también la defensa que las parcelas de los querellantes no han sido identificadas con las que se vendieron posteriormente, por lo no se habría constatado el objeto del delito ni la autoría del acusado.

2. El Ministerio Fiscal, en el escrito de alegaciones mediante el que, por una parte, se opone al recurso de la defensa y, por otra, formula un recurso adhesivo en el que postula la subsunción alternativa de los hechos en el tipo penal del inciso primero del art. 251.2º del C. Penal , subraya que el primer motivo del recurso del acusado se encauza por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., lo que significa que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida deben permanecer incólumes. Constituye, pues, una incongruencia que pretenda a través de esa vía alterar el "factum" de la sentencia alegando que las fincas que en su día compraron los querellantes no coinciden con las que se vendieron a un tercero en el año 1997.

   Pues bien, al margen de lo anterior, es importante resaltar que la defensa del acusado no formuló objeción alguna en su escrito de calificación definitiva a la certeza del hecho de que las parcelas vendidas a los querellantes hubieran sido a su vez enajenadas a terceras personas. Es más, en todo su informe de la vista del juicio oral en ningún momento puso en discusión que las parcelas adquiridas por las víctimas hubieran ido a parar a terceros compradores. Toda su argumentación se centró en afirmar que el dinero que se obtuvo por la venta se destinó a realizar las obras necesarias de la urbanización y de las viviendas y a enfatizar el hecho de que los querellantes estuvieran varios años sin reclamar la entrega de la parcela, dando así a entender que solo tenían interés en resolver el contrato y recuperar el dinero.

   Por consiguiente, carece de todo fundamento y razón que ahora la defensa del acusado pretenda, aprovechando la circunstancia de que en los planos y en la ejecución de las obras haya habido algún cambio de numeración en las parcelas vendidas en su día a los querellantes, para operar exnovo con ese dato y conseguir así artificiosamente negar el hecho sustancial de que los compradores se quedaron sin el dinero anticipado para la compra de los inmuebles y también sin que se les entregara vivienda alguna, hechos que resultan incuestionables y que no pueden quedar excluidos por la circunstancia anecdótica de que en el discurrir de la materialización de las obras y de la ejecución del proyecto de la urbanización algunas parcelas hubieran cambiado de número.

   En el "factum" de la sentencia recurrida ya se hace constar que las parcelas vendidas a los querellantes tenían unos números determinados "según los planos iniciales", dejando así constancia de que el hecho de que a las parcelas se las hubiera cambiado de número en el curso de la elaboración de los proyectos y de la planificación final, no pone en cuestión en modo alguno su adquisición por los querellantes, el pago de parte del precio y la pérdida final de este así como la falta de entrega de las viviendas adquiridas.

3. Por lo demás, una vez que los hechos declarados probados permanecen intangibles, tampoco en lo que atañe a la supuesta infracción de ley puede acogerse la impugnación relativa a que la conducta del acusado se subsuma en la modalidad de estafa impropia por haber vendido a terceros las parcelas y viviendas de los querellantes a sabiendas de que estos las habían adquirido previamente en documento privado.

   La parte recurrente cuestiona la aplicación del tipo penal de la estafa por doble venta previsto en el segundo inciso del art. 251.2º del C. Penal argumentando que el recurrente no intervino en la primera venta, efectuada por los representantes de la entidad Vigarden, S.L. Esa falta de intervención en la primera venta considera la defensa que impide aplicarle el referido precepto del C. Penal.

   Frente a ello ha de replicarse que la estafa impropia por doble venta no requiere que la primera venta sea ya fraudulenta, toda vez que esta Sala tiene declarado que no se precisa para que concurra el tipo penal que intervenga ya un engaño previo en la primera enajenación, de modo que la venta inicial no tiene por qué haber sido fraudulenta.

   A este respecto, se establece en la sentencia 209/2012, de 23 marzo ,

   que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º) Que haya existido una primera enajenación. 2º) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º) Que se cause perjuicio a otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . Y 4º) que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio ( SSTS 819/2009, de 15 de julio , y 780/2010, de 16 septiembre ).

   E incide la referida sentencia 209/2012 en que no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos. Y ni siquiera es necesario -añade posteriormente- para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.

   Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 362/2010, de 28 de abril , en la que se afirma que en la figura delictiva de la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que este se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.

   Así las cosas, una vez que el núcleo de la acción delictiva se centra en la ejecución de la segunda venta a sabiendas de que ya existe una primera enajenación del bien, no resulta imprescindible ni que concurra un engaño previo en el primer episodio de conducta ni tampoco que el autor de la segunda venta haya intervenido en la primera, siendo suficiente con que conozca su existencia y, a sabiendas de ello, realice la segunda enajenación.

   Así lo sostiene y fundamenta la sentencia de esta Sala 792/2004, de 28 de junio , al establecer la tipicidad de la conducta de un apoderado que no había intervenido en la primera venta, pero sí tenía conocimiento de que su principal la había ejecutado. Dice esta Sala en la referida resolución que la tipicidad de la conducta del recurrente es incuestionable, pues, actuando como apoderado del otro acusado, tal como se expone en el hecho probado, vendió a un tercero el piso que previamente su mandante había vendido a la perjudicada. El tipo objetivo no ofrece la menor dificultad, toda vez que se ha comprobado una doble venta sin el consentimiento de la titular. El dolo, es decir, el conocimiento de la realización del tipo objetivo y, por lo tanto, su voluntad de realización tampoco ofrecen dudas. Su conocimiento de la venta anterior surge con total claridad del hecho de haber estado presente en el momento en el que se suscribió la correspondiente escritura. Por lo tanto, remarca la sentencia, no se trata de si la mera presencia es suficiente para configurar la coautoría, sino de que esa presencia le permitió conocer la enajenación del inmueble que la firma que representaba había realizado antes de la segunda venta.

   Precisa la misma sentencia 792/2004 que para ser autor es suficiente con "realizar personalmente la acción típica, es decir, la segunda venta", siendo necesario, eso sí, ser conocedor de la primera. Y añade que la posibilidad de considerar este comportamiento como mera complicidad es por, lo tanto, inexistente, dado que ha sido el ejecutor de la acción típica y no un mero colaborador innecesario para que otro la realice.

   De todas formas, y en el supuesto hipotético -que aquí no se sigue- de que se considerase que el sujeto que vende a sabiendas el bien inmueble por segunda vez tiene que haber intervenido también en la primera venta, que es lo que sostiene también el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, los hechos serían en todo caso subsumibles en el inciso primero del art. 251.2 del C. Penal . Esto es, en la misma norma aplicada en la instancia, pero en su primer inciso, pues el acusado estaría vendiendo los bienes inmuebles "ocultando cualquier carga" sobre los mismos.

   En este caso la obligación personal de entregar los bienes inmuebles a las personas que los habían adquirido ya en documento privado y abonado una parte importante del precio, supone la existencia de una carga que el acusado tiene que poner en conocimiento del comprador, resultando indiferente que la segunda venta perjudique al nuevo adquirente o al primero.

   La jurisprudencia de esta Sala ha admitido en algunos supuestos la posibilidad de considerar como carga la prohibición de enajenar ( SSTS 215/2004, de 23-2 ; y 1094/2006, de 20-10 ). Por lo cual, y aunque, tal como se ha argumentado en su momento, se considera que la vía de condena del segundo inciso del art. 251.2º del C. Penal es la correcta, siempre cabría acudir al primer inciso en el caso de que se interpretara el segundo en los términos restrictivos en que lo hace el Ministerio Fiscal. Pues en tal caso, la reserva de las viviendas mediante un contrato de compraventa en documento privado llevaba implícita la prohibición de enajenarlas a un tercero.

   Tal hipotética modificación de la calificación jurídica, dado el mantenimiento de los mismos hechos y la homogeneidad de las dos normas aplicables, que se ubican en el mismo apartado del art. 251.2º del C. Penal , no supondría vulneración alguna del principio acusatorio ni del derecho de defensa, tal como ha sido expuesto por la jurisprudencia de esta Sala en supuestos similares al presente (STS 797/2011, de 7-7 ).

   A este respecto, tampoco puede obviarse que el Ministerio Fiscal ha formulado recurso adhesivo de casación en el que sostuvo esa segunda tesis -la del primer inciso del art. 251.2º del C. Penal - para el supuesto de que no se acogiera la primera.

   En virtud de todo lo que antecede, el motivo no puede estimarse.

En el segundo motivo , y por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 131 y 132 del C. Penal , en relación con los arts. 251.2 º y 74 del mismo texto legal .

Argumenta la defensa para sostener la aplicación de la prescripción del delito que, siendo el plazo de prescriptivo aplicable el de 5 años, habida cuenta que la pena atribuible comprende desde uno a cuatro años de prisión, el delito ya se hallaba prescrito cuando la querella entró en el Juzgado Decano el 27 de marzo de 2002, pues el acusado había realizado el último hecho delictivo el 27 de marzo de 2002. Y a la misma conclusión habría de llegarse, y con más razón -señala el recurrente-, en el caso de que se considerara interrumpido el plazo de prescripción cuando se dictó el auto de admisión a trámite de la querella: el 15 de mayo de 2002.

La parte impugnante, a pesar de que utiliza el cauce procesal de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., no respeta los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Pues en esta se declara probado que las viviendas adquiridas por los querellantes fueron vendidas a un tercero en noviembre del año 1997, lo que quiere decir que no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, ya se compute este a partir de febrero del año 2002 o incluso en el mes de mayo siguiente, que también cita la defensa como fecha de interrupción de la prescripción.

En consecuencia, una vez que se ha declarado probado que el delito continuado se consumó en unas fechas que no permiten que haya transcurrido el plazo de cinco años cuando la querella se admitió a trámite, solo cabe concluir que el motivo resulta inviable.

También por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr . formula la defensa un tercer motivo mediante el que invoca la infracción del art. 74 del C. Penal , al estimar que no se dan los supuestos del delito continuado.

Alega la parte recurrente, de forma excesivamente sintética y al mismo tiempo confusa, que no puede concurrir un delito continuado porque solo concurre una escritura pública y solo habría realizado además una única conducta de engaño, ya que el acusado ni siquiera intervino en la primera operación de venta de los inmuebles, momento en que los inmuebles pertenecían a la entidad Vigarden S.L., con la que no tenía nada que ver el acusado.

El argumento impugnativo parte de un error de base: que concurre el delito continuado por realizarse dos operaciones de venta, la primera en documento privado y la segunda en escritura pública, y como el acusado solo intervino en la segunda no se daría el presupuesto fáctico de la conducta continuada.

Decimos que el argumento se desarrolla erróneamente porque la continuidad delictiva no se produce por el hecho de que el acusado haya intervenido personalmente en la primera venta en documento privado y en la segunda en documento público, sino que la continuidad delictiva se fundamenta en que el acusado intervino en las dos operaciones de venta mediante las que se vendieron las parcelas correspondientes a los dos querellantes. De modo que hubo dos operaciones de venta en escritura pública, mediante las cuales se perjudicó, respectivamente, a cada uno de los matrimonios que comparecieron en la causa como acusación particular.

Así las cosas, no cabe duda de que concurrieron con respecto al acusado los presupuestos fácticos del delito continuado: dos acciones fraudulentas consistentes en la enajenación de los dos bienes inmuebles; ejecutadas ambas por el acusado y con diferentes perjudicados; la infracción del mismo precepto penal; una unidad espacio-temporal que permite hablar de una acción continuada; y el dolo de conjunto propio de la continuidad delictiva, ya sea porque el acusado cumplió con el plan preconcebido de obtener dinero a costa del patrimonio de los querellantes que ya habían abonado parte del precio correspondiente a la adquisición de los bienes inmuebles, ya porque aprovechó la misma ocasión ( art. 74 del C. Penal ).

En consecuencia, el motivo resulta inatendible.

El recurrente dedica el cuarto motivo a denunciar, bajo la cobertura de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , en relación también con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Merced al cauce procesal que proporcionan los referidos derechos fundamentales retoma la defensa la cuestión probatoria que ya suscitó en el motivo primero, pues vuelve a objetar que no consta fehacientemente la nueva venta de las parcelas NUM000 y NUM002 que le habían sido enajenadas en su día en documento privado a los querellantes.

Procede, pues, dar por reproducido todo lo que ya se dijo en el fundamento primero de esta sentencia en relación con el planteamiento exnovo de todo lo relativo a la identificación de las parcelas revendidas, reiterando el hecho nuclear de que los querellantes se han quedado sin el dinero abonado por su compra en documento privado y sin la entrega de las parcelas, que han pasado a disposición de terceros en virtud de una nueva enajenación que ha perjudicado directamente a quienes han ejercitado la acusación particular.

A mayores, debe también subrayarse que figura en la causa una certificación registral aportada por la parte querellante (folios 202 y ss.) en la que consta la venta de la parcela NUM000 , en escritura pública de fecha 19 de noviembre de 1997, por parte del acusado, que intervino en representación de Construcciones Jarandín, S.A., a favor de los cónyuges Rodolfo y Gloria .

Esa operación de venta de la referida parcela, que aparece recogida en el "factum" de la sentencia recurrida, no ha sido específicamente cuestionada en la vista oral del juicio, y tampoco se vierten en el escrito de recurso argumentos consistentes que desvirtúen el contenido de la prueba documental relativa a esa venta del bien inmueble, a pesar de ser el acusado la persona que explotó la urbanización e intervino en los contratos de compraventa como administrador de las diferentes sociedades. En virtud de lo cual, tenía que disponer de la documentación concerniente a la primitiva venta efectuada a los querellantes y a las posteriores mediante las que estos dejaron de ser titulares de las parcelas, al mismo tiempo que se vieron privados del dinero que ya habían entregado a cuenta.

Por consiguiente, se desestima este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).