STS, 20 de Diciembre de 2002

Con fecha 18 de enero de 2000 el Juzgado de lo Social de Gijón nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª María Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho se aquélla a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le ha sido reconocido, en un porcentaje del 87,58% del 75% del salario mínimo interprofesional, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y al abono del referido porcentaje con efectos al día 19 de Diciembre de 1.988, así como al de las diferencias devengadas desde esa fecha entre lo efectivamente pagado y la cuantía resultante".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La actora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , acreditando a lo largo de su vida laboral los periodos en alta en la Seguridad Social que detalla en el hecho Cuarto de aquélla. SEGUNDO.- en fecha 18 de Diciembre de 1.998 interesó el reconocimiento de su derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, dictando el INEM Resolución estimatoria el 10 de marzo de 1.999 en el sentido de otorgarle aquél durante el periodo comprendido entre el 19 de Diciembre de 1.998 y el 4 de enero del año 2.010, sobre una base reguladora de 2.309 pesetas diaria y en un porcentaje del 50%. TERCERO.- La accionante fue beneficiaria del percibo de prestaciones por desempleo del nivel contributivo durante 240 días a computar desde el 9 de mayo de 1.995 por pérdida de un trabajo a tiempo parcial, en el que desarrollaba una jornada del 50% de la habitual del sector. CUARTO.- Aquella prestó servicios a jornada completa desde el 29 de abril de 1.993 al 28 de octubre de 1.994 y a jornada parcial de un 50% desde el 9 de Noviembre de este año al 8 de mayo de 1.995, comportando tales periodos un total de 729 días cotizados, cifra que ha sido la tenida en cuenta para el reconocimiento del subsidio por desempleo otorgado. QUITO.- Se otorgó la vía administrativa previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INEM ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2001 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a instancia de Dª María Antonieta contra dicho recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre pensión no contributiva y en consecuencia debemos declarar y declaramos que la cuantía del subsidio de desempleo, nivel asistencial, que tiene reconocido la actora y recurrente asciende a la cantidad de 25.975 pesetas, equivalente al 50% del 75% del salario mínimo interprofesional".

Por la representación procesal de Dª María Antonieta se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 25 de octubre de 1996.

Por providencia de fecha 29 de abril de 2002 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2002, en el que tuvo lugar.

1. En el presente asunto se plantea la adecuada aplicación de la LGSS, en su art. 217.1, cuando dice: "La cuantía del subsidio por desempleo será igual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. En caso de desempleo por pérdida de un trabajo a tiempo parcial, dicha cuantía se percibirá en proporción a las horas previamente trabajadas", entre otros supuestos, en el previsto en el art. 215.1.3/, es decir, en el caso del subsidio propio de los trabajadores mayores de cincuenta y dos años.

2. Esta es la situación de la trabajadora accionante, quien cesó cuando trabajaba el 50% de la jornada normal; entiende, en la demanda que al efecto propuso, que esa proporcionalidad debe ir referida, no sólo a la jornada del día último de trabajo, sino al promedio del tiempo de trabajo previo a la situación de desempleo.

3. Conoció de esa demanda el Juzgado social núm. 2 de Gijón, el cual dictó su sentencia de 18 enero 2000 (autos 635/99). En el fallo se estima la demanda, y se declara el derecho a percibir el subsidio, tomando de su cuantía reglamentaria, que es el 75% del smi., en la fracción mencionada del 87'58 %, con efectos desde 19 diciembre 1998; a lo que se añade la correspondiente condena, referida al INEM (pues se demandó también al INSS y a la TGSS).

3. El ente gestor formalizó suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, cuya Sala de lo social dictó la sentencia de 9 marzo 2001 (rollo 1476/00). En ella se estima el recurso, y se revoca la sentencia del Juzgado, con absolución completa de los demandados.

4. Contra esta última resolución interpone la trabajadora accionante, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo social con sede en Málaga, de fecha 25 octubre 1996 (rollo 295/96). La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, personada en el recurso, manifestó que "se abstiene de formular impugnación, remitiéndose expresamente a la sentencia que dicte" la Sala. Sí hizo alegaciones impugnativas el Abogado del Estado, en nombre del INEM. El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, manifiesta que el recurso es improcedente.

1. El presupuesto procesal de la contradicción, pedido por el art. 217 LPL, se describe de la siguiente manera: que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, los pronunciamientos a que hayan llegado las sentencias contrapuestas sean diferentes. Veamos si éste es el caso.

2. La sentencia de contraste parte de los hechos relevantes declarados en instancia, donde se noticia que "la última relación laboral de la actora fue un contrato a tiempo parcial, con duración del 7 noviembre 1994 al 29 noviembre 1994". Solicitó subsidio de desempleo, que le fue concedido por resolución de 16 marzo 1995, "en el que se le aplica el 52'5 % de parcialidad". La Sala adicionó esta precisión: "que en el periodo de tiempo por el cual se solicita la prestación del subsidio (sic) por desempleo la actora ha cotizado un total de 213 días a jornada completa y 23 días a tiempo parcial". El recurso suplicacional se apoya en la LGSS 1994, art. 217.1. Pero el Tribunal de segundo grado no considera aceptable la petición del 100% de la cantidad legalmente establecida como subsidio de desempleo en esa norma (75% del salario mínimo interprofesional), pero "sí se considera razonable y equitativa dentro de los términos del texto legal, la solución intermedia de acudir a la parte proporcional de la suma tanto de las jornadas de trabajo a tiempo completo como de la jornada de trabajo a tiempo parcial". Hechas las pertinentes operaciones, se llega al coeficiente del 98'858 % sobre el módulo legal mencionado, que es el que se confiere a la trabajadora.

3. La sentencia recurrida se apoya en unos antecedentes fácticos algo más extensos. Comienza por incluir en el relato del Juzgado dos adiciones. Una primera: que "la accionante ha prestado servicios por cuenta de la empresaria Estíbaliz de 9 noviembre 1994 a 8 mayo 1995 (181 días), en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial estando ocupada el 50 % de la jornada habitual. Tras su cese, percibió una prestación por desempleo de nivel contributivo de 240 días de duración. Aplicando a su cuantía máxima el límite del 50 % del salario mínimo interprofesional". Otra segunda: que "agotada la prestación contributiva, solicitó y obtuvo el reconocimiento de desempleo para mayores de 52 años, cuya cuantía se ha fijado en función de las horas previamente trabajadas"; innecesario observar que esta segunda adición es realmente inservible, porque se limita a introducir como hecho lo que cabalmente es el objeto del debate, en su aspecto jurídico, a saber: en qué consiste esa proporcionalidad respecto de "las horas previamente trabajadas"; amén de que en definitiva se prejuzga el fallo. En las reflexiones que siguen, esta sentencia se limita a decir que aplica el precepto cuestionado, art. 217.1 LGSS, "sin que haya -añade- razón alguna que autorice a promediar las cotizaciones efectuadas por la accionante a lo largo de toda su vida laboral".

4. Cabe entender que hay coincidencia, al menos en los hechos que son relevantes para afrontar la disyuntiva intepretativa que deriva de la postura adoptada por cada una de las sentencias comparadas. Tendremos por tanto que entrar el fondo del asunto.

1. La doctrina correcta es la ofrecida por la sentencia recurrida. Los textos legales y reglamentarios aplicables le confieren suficiente apoyo, como vamos a ver. Siendo aconsejable que el análisis se extienda a la protección arbitrada en nuestra legalidad, tanto la de tipo contributivo como la de índole asistencial. Comenzaremos con lo atinente a la prestación contributiva.

2. La duración de la prestación contributiva por desempleo está en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la escala que contiene el art. 210 LGSS 1995. La cifra mínima con virtualidad prestacional es la que va de 360 a 539 días cotizados, que procuran 120 días de prestación. El propio precepto aclara que, dentro del periodo de referencia (6 años), solamente se tienen en cuenta las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como de nivel asistencial. Este precepto legal es completado por otro reglamentario (RD 625/1985, de 2 abril, art. 3.1), donde se nos dice que "en el caso de desempleo parcial, el número de días de prestación será el señalado en la escala anterior [que ahora no coincide con la procurada por la LGSS, pero éste es un dato irrelevante en la discusión] en función del periodo de ocupación cotizada independientemente de la duración de la jornada"; es decir, que aunque se trabaje una jornada de duración inferior a la ordinaria, o sea, parcial, el correspondiente día cuenta como si fuera completo a los fines de determinar la duración de la prestación; sin perjuicio de que la base de cotización reducida de este empleo parcial repercuta en el cálculo de la base reguladora, como veremos más adelante.

3. La cuantía de la prestación es la que resulta de aplicar el art. 211 LGSS. En primer lugar, se tiene en cuenta el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo a que se refiere el anterior art. 210.1. A continuación se aplica al promedio obtenido los porcentajes siguientes: el 70% durante los ciento ochenta primeros días; y el 60% a partir del día ciento ochenta y uno. Pero el resultado obtenido no constituye sin más la cuantía prestacional, sino que, y éste es el tercer paso, ha de moverse dentro de unos límites, máximo y mínimo, que pudieran ser determinantes. En cuanto al máximo: esa fracción porcentual de la base reguladora no será superior al 170% del salario mínimo interprofesional (salvo cuando el trabajador tenga hijos a su cargo, en cuyo caso la cuantía máxima podrá elevarse reglamentariamente, en función del número de hijos, hasta el 220% del citado smi.). En cuanto al mínimo: será el 100% o el 75% del smi. (según que el trabajador tenga, o no, hijos a su cargo).

4. Caso de empleo a tiempo parcial. En el desempleo causado por su pérdida, la cuantía mínima y máxima se determinarán teniendo en cuenta el smi. que hubiere correspondido al trabajador en función de las horas trabajadas; en este supuesto, se considerará el smi. incluidas las dos pagas extras, vigente en el momento del nacimiento del derecho (art. 211.3). Fenómeno diferente, aun sometido a reglas parecidas, es aquel que el precepto alude en su final cuando habla de "desempleo parcial", pues éste consiste en la situación que resulta cuando una determinada jornada, que puede ser la ordinaria, es reducida en una cierta proporción; por tanto, es algo distinto a lo que aquí se discute (art. 211.4).

1. Veamos ahora cómo se desenvuelve la protección del nivel asistencial, manifestada en lo que la norma llama subsidio de desempleo. Lo más interesante es aquí la cuantía del mismo. Y el precepto aplicable, el art. 217.1 LGSS. La regla de principio se construye de manera más sencilla que en la prestación: la cuantía del subsidio por desempleo será igual al 75% del smi. vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. La reserva y precisión para el tiempo parcial también aparece aquí: en el caso de desempleo por pérdida de un trabajo a tiempo parcial, aquella cuantía de partida se percibirá en proporción a las horas trabajadas, en varios supuestos que se enuncian, entre ellos, el del art. 215.1.3), relativo a los mayores de cincuenta y dos años. Supuesto que, debemos subrayarlo, presenta un cierto ingrediente contributivo, pues según esta última regla, el subsidio se asigna a los "trabajadores mayores de 52 años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que [...] hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación del sistema de seguridad social".

2. Desde el punto de vista de la cuantía, es obligado, por tanto, asignar el subsidio de que hablamos, "en proporción a las horas previamente trabajadas" en el empleo parcial desempeñado. Aquí es cabalmente donde surge la duda. La norma habla, desde luego, de una "proporción"; expresión que la sentencia recurrida hace equivaler a una correspondencia entre el quantum de la parcialidad laboral cuando se accedió a la protección por paro y el importe básico del subsidio; siendo éste el 75% del smi., y aquél el 50% de la jornada ordinaria, el subsidio sería justamente la mitad de ese originario porcentaje del salario interprofesional (25.976 pts), "sin que haya razón alguna a promediar las cotizaciones efectuadas por la accionante a lo largo de toda su vida laboral". Aparte de que lo pedido por la actora no es solamente ese cómputo totalizador absoluto, parece más acertada la actitud de la sentencia de contraste, en la que "se considera razonable y equitativa dentro de los términos del texto legal, la solución intermedia de acudir a la parte proporcional de la suma tanto de las jornadas a tiempo completo como de la jornada de trabajo a tiempo parcial".

   En rigor, juegan tres argumentos a favor de esta segunda manera de entender la proporcionalidad retenida por la norma: 1º) el precepto (art. 217.1) habla de un subsidio que se percibirá "en proporción a las horas previamente trabajadas", o lo que es igual, en modo alguno retiene sin más y como único el tipo de contratación existente cuando se solicita la anterior prestación (contributiva), sino que explícitamente alude a todas las horas o jornadas previamente trabajadas, expresión que comprende, quiérase o no, todo el tiempo durante el que se trabajó a tiempo parcial. 2º) lógica consecuencia de contemplar las horas trabajadas a tiempo parcial, es la de tener en cuenta también, por contraste y de existir, todas aquellas en que se trabajó a tiempo completo, y al hacerlo así, la suma de ambas dará un total, siendo mayor o menor el coeficiente que corresponda a cada uno de los sumandos, el cual actuaría cabalmente como determinante de la proporción o fracción del subsidio básico (75% del smi) a cuyo disfrute el beneficiario accedería. Si no obramos de esta manera se puede desembocar en situaciones extremas que en cuanto absurdas deben descartarse; así, persona que sólo haya trabajado un cortísimo periodo a tiempo parcial cuando cesó en su actividad laboral y pasó a ser protegida por el seguro de desempleo. 3º) si se hace ver, cosa frecuente, que la protección pública sustituye o suple los ingresos reales del beneficiario, será necesario admitir que esa "realidad" no es la que tiene lugar en el último momento de actividad, cuyo cese lleva a solicitar aquel auxilio estatal; sino que más bien será la totalidad promediada de horas trabajadas en el tiempo previo a la concesión del beneficio.

4. Planteada así la cuestión, es decir, en el sentido de que es aconsejable tener en cuenta todos los días trabajados, cuando los hay a tiempo completo y a tiempo parcial, se hace necesario elegir el periodo trabajado que sirva, de manera aceptable, como referencia para el cálculo de la proporcionalidad a que el subsidio se sujeta. 1/ La sentencia recurrida habla de toda la vida laboral del interesado, cosa que éste, en sus escritos, rechaza, pues pide proporción de otra clase. 2/ Una segunda posibilidad sería estar a los seis años anteriores a la situación de desempleo de que en principio habla el art. 210.1 para determinar las cotizaciones eficaces a los fines de determinar el periodo de prestación contributiva lucrado. 3/ Aparece una tercera vía, cuando se repara que hay casos en que no se posee cotizaciones durante todos esos seis años, o aun habiéndolas, no son útiles en la parte que sirvieron para una prestación anterior (art. 210.2). 4/ Aun queda una cuarta y última posibilidad, consistente en estar a los seis últimos meses cotizados, que son los que sirven para proporcionar, promediando las correspondientes bases, aquella que sirve para calcular, en principio y sin perjuicio de aplicar la regla de topes máximos y mínimos, la cuantía de la prestación de desempleo (art. 211).

   De esta serie de alternativas, la más adecuada es aquella que se identifica con la suma de cotizaciones que, como vez última, sirvieron para acceder al desempleo protegido y para medir la duración del beneficio. Curiosamente, si se contrastan, en nuestro caso la sentencia del Juzgado de Gijón, que fue estimatoria, y en el de referencia, la sentencia de la Sala de lo social de Málaga, pronto constatamos que esa fue la vía elegida. El Juzgado de Gijón, según explica en su fundamento jurídico único, está al tiempo trabajado en el periodo de cotización computado para acceder a la protección contributiva inicial; por eso parte de 729 días, de los cuales, 548 días fueron a tiempo completo (8 horas) y 191 a tiempo parcial (4 horas); la relación entre ambos proporciona un coeficiente del 87'58%, que es el que aplica al subsidio básico (75% del smi.); cálculos a los que el ente gestor demandado no ha hecho es más pequeño reparo, ni en suplicación ni en casación. La Sala social de Málaga hace algo parecido: parte de ciertas precisiones que introduce por la vía de revisión de hechos probados, en cuanto a días de una y otra clase trabajados, para llegar al coeficiente del 98'858%, aplicable al subsidio básico del 75% del smi., coeficiente que se obtiene "calculándolo sobre la base de proporcionalidad entre las jornadas a tiempo completo y las jornadas a tiempo parcial del periodo total de prestación de servicios precedente a la petición de tal prestación (226 días en total, con sumandos de 213 días a tiempo completo y 13 días a tiempo parcial)".

Lo anterior conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de suplicación; la cual deberá ser casada y anulada, y sustituida por otra en la que, aplicando la doctrina correcta, se decida el debate suscitado en ese segundo grado; en el caso, esa doctrina consiste en llevar a cabo la proporción prestacional discutida (subsidio de desempleo) en la manera que se explicó, y en definitiva, a mantener la solución ofrecida por el Juzgado de instancia; sin costas, por no concurrir los supuestos de que depende su aplicación (LPL, arts. 226 y 233).