STS, 19 de Mayo de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2011 , estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Entidad CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de mayo de 2008, por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle para el ámbito correspondiente al Paseo de Las Canteras (DET-07), comprendido entre la Avenida Apolinario y las calles Párroco Francisco Rodríguez, Numancia, Lepanto, Cayetano Manrique y Almansa.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 16 de septiembre de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A..) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 31 de octubre de 2011 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de casación que consideró procedentes, terminaba solicitando que se dictara sentencia que casara la impugnada, y que además de declarar la nulidad del estudio de detalle DET-07, lo hiciera igualmente en relación con la determinación del PGO de Las Palmas de Gran Canaria de remitir a un estudio de detalle la ordenación pormenorizada de los solares de la recurrente, y que reconociera igualmente como situación jurídica individualizada que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria incurrió en desviación de poder, y que los solares de la recurrente cumplen con los requisitos recogidos en la Disposición Transitoria Tercera , 3) de la Ley de Costas , necesarias para que en ellos pueda autorizarse la edificación residencial, pese a estar afectos a la servidumbre de protección, sin necesidad de aprobar un estudio de detalle a tal fin.

Por Providencia de la Sala, de fecha 13 de febrero de 2012, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisbilidad de los tres apartados del motivo primero de casación, por carecer manifiestamente de fundamento, porque, formulándose aquéllos al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , lo que realmente se denuncia es el desacuerdo de la parte recurrente contra la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que es cuestión relativa al fondo del asunto no incardinable en el motivo de casación al que se ha acogido.

Siendo evacuado el trámite conferido a la parte recurrente, mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2012, ésta manifestó lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 7 de junio de 2012, se acordó inadmitir a trámite el motivo primero (en sus tres apartados), así como la admisión del motivo segundo del presente recurso de casación.

No habiéndose personado parte recurrida alguna, quedan los autos pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de mayo de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede en Las Palmas de Gran Canaria, (Sección Segunda), con fecha 29 de junio de 2011 , que vino a estimar solo parcialmente el recurso contencioso-administrativo num. 1422/2008, interpuesto por la Entidad CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de mayo de 2008, por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle para el ámbito correspondiente al Paseo de Las Canteras (DET-07), comprendido entre la Avenida Apolinario y las calles Párroco Francisco Rodríguez, Numancia, Lepanto, Cayetano Manrique y Almansa.

La sentencia impugnada procede, en primer término, a identificar en su FD 1º lo que constituye el objeto propio de impugnación por el recurso, así como las pretensiones que en relación con dicho objeto esgrime la entidad demandante, que no se limitan a la anulación del estudio de detalle impugnado:

"La parte recurrente, propietaria de tres solares afectados por el Estudio de Detalle impugnado, pretende, además de su anulación y por vía de la impugnación indirecta, la declaración de "nulidad del vigente Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, en cuanto a que remite a un estudio de detalle la ordenación pormenorizada de las manzanas en las que JUSAN CANARIAS, S.A. tiene sus solares en el Paseo de Las Canteras"; y "el reconocimiento jurídico individualizado de que los solares de JUSAN CANARIAS, S.A. en el Paseo de Las Canteras reúnen todos los requisitos que la vigente Ley de Costas establece para que sea autorizable la construcción de edificación residencial en ellos, sin que sea necesaria la redacción a un estudio de detalle a tal fin". En el suplico de la demanda postula también que se declare "que el Ayuntamiento incurrió en desviación de poder al aprobar el DET- 07 de Las Canteras", lo que, en realidad, no es una pretensión sino un motivo de impugnación ( artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional )".

También se procede en este mismo FD 1º a delimitar las pretensiones de las partes demandadas comparecientes en el litigio, algunas de las cuales se rechazan atendiendo precisamente a su posición procesal:

"Las partes demandadas, consecuentes con su posición procesal se oponen a la demanda y todas y cada una de las pretensiones deducidas en ella, con la excepción de D. Laura que pretendió que, desestimado el recurso, se "resuelva sobre la necesariedad de un Estudio de Detalle con ajuste de la alineación de la fachada de la manzana M1 (Edificio Emperador) hasta las prolongaciones de las fachadas M2 y M3, con la consiguiente modificación del planeamiento vigente en el municipio de Las Palmas de Gran Canaria", y de D. Alexander y D. Cesar que suplican que se desestimen las pretensiones 2a, 3a, 4a y 5a y se estimen la nulidad parcial del Estudio de Detalle, pretensiones que, ya desde este primer momento, debemos rechazar atendiendo precisamente a su posición procesal de codemandados.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, emplazada por la Administración recurrida, no comparece".

En el FD 2º la Sala de instancia se pronuncia sobre la causa de inadmisibilidad alegada por una de las partes demandadas, cuya concurrencia no es estimada:

"Por una de las partes demandadas, Casas de Telde SL y Pelen SL, se ha opuesto causa de inadmisibilidad alegada es la prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al no haberse acreditado que el órgano competente según las normas estatutarias de la entidad actora haya adoptado el acuerdo de iniciar el presente proceso.

El defecto inicial ha de entenderse subsanado por cuanto la entidad actora aportó en fase probatoria (documental 1.2) certificado del Acuerdo adoptado por el Administrador Único D. Gaspar para interponer el presente recurso y copia de la Escritura de constitución y los Estatutos por los que se rige la entidad de los que resulta (cláusula tercera) que esta persona ostenta las facultades enumeradas en el artículo 13 para el Consejo de Administración".

Ya en cuanto al fondo, y a propósito de la anulación del estudio de detalle que se solicita, en primer término, la Sala sentenciadora, basándose en una resolución suya precedente de 1 de marzo de 2011 recaída en el recurso contencioso- administrativo núm. 234/2008, acuerda la procedencia de estimar el recurso en este punto y reproduce de este modo en su FD 3º la misma respuesta que vino entonces a propinar:

" A la vista de lo expuesto, se aprecia que el Estudio de Detalle, excluye la Manzana 1, lleva a cabo un retranqueo de las Manzanas 2 y 3, eleva el número de plantas, cambia en parte el destino del suelo que deja de ser residencial y no tiene en cuenta la regla de asoleo.

Lo primero hay que traer a colación es la función del Estudio de Detalle y como destaca el Tribunal Supremo tiene una "función subordinada" respecto a aquellos otros instrumentos del planeamiento urbanístico que han de respetar siempre las determinaciones del plan al que complementan.

Se impone examinar si el Estudio de Detalle DET- 07 Paseo de Las Canteras se ha excedido en su función subordinada y complementaria respecto del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

El Plan estableció que debería redactarse para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado 3 de la disposición Transitoria tercera de la Ley de Costas , modificada por la Ley 53/2002 en lo relativo a la adaptación o reajuste de las alineaciones y a la ordenación de los volúmenes por entender que las tres manzanas constituyen un único tramo de fachada marítima hacia la Playa de Las Canteras que demanda un tratamiento homogéneo.

Pues bien, el Estudio de Detalle ha excluido la Manzana 1 obviando que " las manzanas constituyen un único tramo de fachada que demanda un tratamiento homogéneo" y de esta forma incumple la finalidad contenida en el Plan cuyas determinaciones debía respetar pues nuestro mas alto Tribunal ha recalcado "la función subordinada que respecto a aquellos otros instrumentos del planeamiento urbanístico presentan los Estudios de Detalle, que han de respetar siempre las determinaciones del plan al que complementan, con prohibición de establecer toda determinación propia de los Planes Generales o Normas Subsidiarias o de variarla, siendo destacable su carácter de instrumento interpretativo en la aplicación de determinaciones ya concretadas y pormenorizadas en los planes, incurriendo en ilegalidad si se excedieren de esa función subordinada y complementaria" (TS 11 de febrero de 2004).

El Estudio de Detalle lejos de cumplir la función de homogeneizar la fachada marítima existente, ha retranqueado la alineación ya establecida en el Plan según la Técnico Municipal "en cumplimiento de la servidumbre de protección", sin tener en cuenta que dicho instrumento de planeamiento determina que las tres manzanas constituyen un único tramo de fachada marítima hacia la Playa de Las Canteras que demanda un tratamiento homogéneo.

La consecuencia viene a ser reconocida por la propia Técnico Municipal que informó la tramitación y aprobación definitiva del Estudio de Detalle DET-09, que depuso como testigo, cuando manifestó que "la fachada marítima no se homogeneiza, se despareja".

Por otra parte, el Estudio de Detalle DET- 07, incumple también el artículo 18 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias aprobado por DLeg. 1/2000 de 8 mayo 2000, a cuyo tenor:

"1. Los Estudios de Detalle tendrán por objeto, en el marco de los Planes Generales y los Planes Parciales y Especiales de Ordenación, completar o reajustar, para manzanas o unidades urbanas equivalentes:

1. Las alineaciones y las rasantes.

2. Los volúmenes.

   2. Los Estudios de Detalle en ningún caso podrán:

1. Modificar el destino urbanístico del suelo.

2. Incrementar el aprovechamiento urbanístico del suelo.

3. Proponer la apertura de vías de uso público que no estén previstas en el plan que desarrollen o completen.

4. Reducir las superficies destinadas a viales o espacios libres.

5. Aumentar la ocupación del suelo, las alturas máximas edificables, la densidad poblacional o la intensidad de uso.

6. Establecer nuevas ordenanzas.

   Como hemos descrito, el Estudio de Detalle DET-07 modifica un vial del Plan General como es la Prolongación del Paseo de Las Canteras (Avenida Apolinario) cambiando el destino urbanístico del suelo (residencial por vía pública) y aumentando la edificabilidad (de cinco a siete plantas) pues la Ordenanza actual de la zona es la M5.

   Por ello, excede con mucho de su contenido posible, por lo que solo cabe concluir que vulnera abiertamente los apartados a) b) c) y e) del artículo 38 del TR, norma de directamente aplicable. No puede decirse pues, que su elaboración esté legalmente justificada pues lo que pretende ser- en palabras del Tribunal Supremo- un instrumento que permite arbitrar un procedimiento flexible y de tramitación rápida que complete o adapte a la realidad urbanística los Planes Generales, se convierte en este caso en un instrumento urbanístico que modifica el Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, en un alarde de innovación ajeno a los intereses públicos y aumenta la altura máxima edificable, dando carta blanca a unas edificaciones que, a la vista de la planimetría arrojarían sombra mas allá del borde exterior de Las Canteras pues, en palabras de la propia Técnico municipal Dña María Angeles ", "no cumple con la regla de asoleo" "ni aplica la Ordenanza M5 o lo previsto en el artículo 8.7.8 .2 del Plan General porque el ámbito tiene regulación especifica".

   En definitiva, lo que estaba previsto para dar cumplimiento a la Ley de Costas, apartado 3 de la Disposición Transitoria Tercera es instrumentalizado para poder construir a la carta en primera línea del Paseo de Las Canteras, haciendo una interpretación subjetiva tanto del Plan General como de dicha Ley porque, desde luego, el Tribunal Supremo dice que la Ley de Costas lo que hizo fue "congelar fachadas".

   En efecto, puede leerse en el Estudio de Detalle que nos ocupa que "...se ha tomado la decisión de reajustar la alineación grafiada en el Plan en vigor de 12,00 metros a 20,00 metros". Precisamente, la Técnico Municipal Dña María Angeles , alegó que "el Estudio de Detalle pretende retranquear en cumplimiento de la servidumbre de protección".

   Como decíamos "las referidas Disposiciones lo que pretenden es homogeneizar la fachada marítima con las alineaciones fácticas existentes al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo que hizo la Ley de Costas fue congelar las fachadas marítimas existentes, y homogeneizarlas en la medida de lo posible. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones debían ajustarse a las disposiciones de la Ley. Por tanto, solo se pueden realizar obras y mejoras en las edificaciones realizadas, y para construir nuevamente ha de respetarse la servidumbre de protección. Las nuevas construcciones, sobre solares deben ajustarse íntegramente a las disposiciones de la Ley, entre las que se encuentra la disposición del art. 25, que prohíbe en la zona de servidumbre las edificaciones destinadas a residencia o habitación..." ( STS 3 de mayo de 2000 y 29 de junio de 2009 ).

   Por tanto, si la Jurisprudencia habla de homogeneizar la fachada, esa era la misión del Estudio de Detalle DET-07 como complemento del Plan General de Ordenación de la ciudad y no "desparejarla" ni arrojar sombra sobre el Paseo de Las Canteras y la Playa."

   Damos con lo reproducido respuesta a la pretensión principal de la aquí recurrente".

   En el siguiente FD 4º, la sentencia concreta la segunda de las pretensiones esgrimidas en la demanda, así como el fundamento sobre el que se hace descansar:

   "En segundo lugar, pretende el recurrente, al amparo del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional , la declaración de nulidad del vigente Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria "en cuanto a que remite a un estudio de detalle la ordenación pormenorizada de las manzanas en las que JUSAN CANARIAS, S.A. tiene sus solares en el Paseo de Las Canteras."

   Como fundamento de su pretensión sostiene que el Estudio de Detalle es innecesario pues la Ley de Costas no obliga a que el senalamiento de las alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes se lleve a cabo por un estudio de detalle, resultando que las alineaciones, rasantes y volúmenes vienen fijados y ordenados directamente en el actual PGOU.

   En relación a las alineaciones de las tres manzanas, sostiene que vienen perfectamente definidas en los Planos RS 12-0 y RS 12-N (de regulación del suelo),y GS 12-O y GS-12N (de gestión del suelo y programación).

   En relación a las rasantes defiende que la diferencia de cotas de las manzanas no supera los 2,2 metros haciendo innecesario un estudio de detalle, hasta el punto de que el propio Estudio de Detalle impugnado no fija la rasante del terreno.

   Respecto de los volúmenes, afirma que vienen dados por la aplicación de la Ordenanza M5 y la regla de asoleo.

   Concluye que, con lo anterior, se da cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera . 3, 2ª de la Ley de Costas , y, en prueba de todo ello aporta varios informes periciales y esgrime que el perito designado judicialmente a su instancia confirma lo anterior".

   De acuerdo con lo indicado en el ulterior FD 5º, sin embargo, no cabe atender la pretensión de la entidad recurrente en instancia:

   "Entendemos que lo que el recurrente plantea como impugnación indirecta, en realidad, supone una pretensión que desborda la prohibición establecida en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional en cuanto trata de sustituir las determinaciones del Plan por las que, a su juicio, han de regir en el ámbito de que se trata. Ello es así hasta el punto de que la declaración de nulidad del vigente Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria que pretende - "en cuanto a que remite a un estudio de detalle la ordenación pormenorizada de las manzanas en las que JUSAN CANARIAS, S.A. tiene sus solares en el Paseo de Las Canteras"- supondría que tal ámbito quedara sin ordenación alguna (al menos por lo que al vigente Plan se refiere).

   La ficha del Plan establece al respecto:

   "DET-07 "Paseo de Las Canteras"

   Superficie del Estudio de Detalle: 3.473 m2 repartida en tres manzanas de 1.350 m2, 1.037 m2 y 1.086 m2, respectivamente.

   El Estudio de Detalle deberá redactarse para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado 3 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas , modificada por la ley 53/2002, en lo relativo a la adaptación o reajuste de las alineaciones y a la ordenación de los volúmenes por entender que las tres manzanas constituyen un único tramo de la fachada marítima hacia la Playa de las Canteras que demanda un tratamiento homogéneo.

   El uso característico es el residencial en tipología de vivienda en edificación colectiva, resultándole de aplicación el régimen de compatibilidades establecido para la ordenanza M5.

   El volumen de la edificación será equivalente al obtenido mediante la ordenanza M5, con aplicación de la Regla de Asoleo, en cada una de las manzanas objeto del Estudio de Detalle.

   El Estudio de Detalle deberá justificar expresamente el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos para la autorización de nuevas edificaciones destinadas a residencia en la zona de la servidumbre de protección, tal y como se establece en la citada disposición transitoria tercera de la Ley de Costas ."

   Los Planos RS 12-0 y RS 12-N (de regulación del suelo), y GS 12-O y GS-12-N (de gestión del suelo y programación) relejan la realidad existente en la zona y delimitan el ámbito objeto de ordenación diferida a través del Estudio de Detalle contemplado.

   Como adelantábamos, lo que pretende la recurrente no es una impugnación indirecta del Plan General sino una reformulación de su contenido por lo que se refiere al ámbito de las tres manzanas, sustituyendo las determinaciones del Plan según la ficha antes transcrita por las que, a su juicio, han de aplicarse "por la fuerza normativa de lo fáctico", consecuencia prohibida por el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional que impide a los órganos jurisdiccionales "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen".

   Por otra parte, conviniendo con la parte recurrente en que la Disposición Transitoria transcrita no obliga a que el señalamiento de las alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes se lleve a cabo, siempre y necesariamente, por un estudio de detalle, queda en el ámbito de la discrecionalidad del planificador ultimar la ordenación de ese ámbito -lo que exigiría "justificar expresamente", según la Ley de Costas, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos señalados en dicha Disposición - o remitir tal cosa a un instrumento posterior.

   Por último, obvia la naturaleza transitoria de la disposición que pretende aplicar. La justificación de los requisitos transcritos - que ha de ser expresa según la citada Disposición-, por tanto, ha de hacerse con referencia a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, y este es el objetivo que el Plan General marca para el Estudio de Detalle fijando el tramo de fachada marítima cuyo tratamiento homogéneo se propone obtener y estableciendo una ordenación diferenciada para ese ámbito. Dicho en otros términos, la alineación "fijada" en el Plan General, que no hace otra cosa que partir de la realidad existente -con excepción de una parcela la manzana M3 en la esquina entre la calle Cayetana Manrique y El Paseo de las Canteras- y delimitar el ámbito al que ha de referirse el estudio de detalle, no justifica el cumplimiento de los requisitos anteriores, haciendo necesario que otro instrumento lo haga reajustando la alineación existente si fuera preciso para dar cumplimiento a la Ley de Costas. Ninguna indicación hay en la memoria del Plan General tendente a esta justificación hasta el punto de que - siempre según la Memoria- el informe sectorial de Costas no hace referencia alguna al respecto".

   En relación con la tercera y última de las pretensiones esgrimidas, la Sala considera improcedente también acceder a ella por la existencia de una desviación procesal, que concreta en los siguientes términos (FD 6º):

   "Finalmente, la pretensión de "reconocimiento jurídico individualizado de que los solares de JUSAN CANARIAS, S.A. en el Paseo de Las Canteras reúnen todos los requisitos que la vigente Ley de Costas establece para que sea autorizable la construcción de edificación residencial en ellos, sin que sea necesaria la redacción a un estudio de detalle a tal fin", incurre en manifiesta desviación procesal.

   Según la jurisprudencia la desviación procesal concurre "cuando se extienden las pretensiones contenidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición, en cuanto que de los artículos 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 69 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción de 1956 , se deduce que en el proceso Contencioso-Administrativo la delimitación del objeto litigioso se verifica en el escrito de interposición del recurso y en el de demanda, habiendo de indicarse en aquél el acto o disposición contra el que se formula, y en éste las pretensiones que se interesan de entre las posibles, según los artículos 41 y 42 citados, con relación a los actos o disposiciones que en el primero se mencionaron, sin que sea lícito extender tales pretensiones a actos distintos de los inicialmente delimitados, puesto que permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y del carácter revisor, en principio, del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de dicha Ley " ( STS de 5 diciembre 2007 , STS, Sala 3a, Sección 2a, de 16 de junio de 2004, recurso núm. 6558/99 , SSTS de 23 noviembre 1982 , 25 abril 1984 , 16 marzo 1985 , 15 diciembre 1986 , 2 de octubre de 1990 , 8 noviembre 1990 , 6 febrero 1991 .

   Habrá de ser el órgano competente de la Comunidad Autónoma -conforme al Decreto 171/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre- el que, en primer término, se pronuncie sobre esta cuestión, que tendrá acceso a la jurisdicción por medio del recurso contencioso-administrativo que, en su caso, se interponga contra tal decisión".

   De acuerdo con cuanto antecede, el recurso contencioso-administrativo es estimado parcialmente, y no ha lugar a la imposición de las costas (FD 7º):

   "Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

   FALLAMOS

   Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de Construcciones Jusan Canarias, S.A., contra el Acuerdo a que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, que anulamos, desestimando las restantes pretensiones.

   Todo ello, sin condena en costas".

El presente recurso, promovido por la misma entidad recurrente que lo había sido en instancia, se fundamenta en la concurrencia de los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

- Vulneración de lo prevenido en el artículo 26.1 de la LJCA .

- Incongruencia omisiva, vulneración de lo previsto en los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA .

- Vulneración del artículo 9.3 CE , impedimento a la parte de que empleara los medios de prueba válidos en Derecho para la defensa de sus intereses, con indefensión.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

- Infracción de la Disposición Transitoria Tercera , apartado 3, dela Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas .

- Infracción de los artículos 9.3 , 24 y 120 CE , infracción de las reglas de la sana crítica al valorar la prueba.

- Infracción de los artículos 326 y 348 LEC , artículos 1216 y siguientes del CC , valoración de la prueba documental, y artículos 1225 y siguientes del CC , valoración de la prueba documental privada.

- Infracción de normativa jurídica sustantiva para resolver el objeto de debate y de la jurisprudencia aplicable, relativa al contenido y funciones de los estudios de detalle. Infracción del artículo 14 RD 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana 1976, y el artículo 65.1 del RD 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el Desarrollo y Aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, así como de la jurisprudencia que se cita.

Como ha quedado resaltado en antecedentes, sin embargo, los tres submotivos englobados dentro del primer motivo casacional han sido inadmitidos; así que en este trance hemos de pronunciarnos sobre los otros tres, que asimismo se engloban dentro del segundo de los motivos del recurso.

Dentro del segundo motivo de casación, la primera de las infracciones que se alega cometida por la sentencia impugnada es la atinente al incumplimiento de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , concretamente, en lo dispuesto por ella en su apartado tercero :

1. Hemos de comenzar, ante todo, trascribiendo su contenido literal:

   "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo- terrestre. El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de esta Ley y las determinaciones de las normas que se aprueban con arreglo a la misma.

   Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación, se aplicarán las siguientes reglas:

   1. Cuando se trate de usos y construcciones no prohibidas en el art. 25 de la Ley y reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2º del mismo, se estará al régimen general en ella establecido y a las determinaciones del planeamiento urbanístico.

   2. Cuando se trate de edificaciones destinadas a residencia o habitación, o de aquellas otras que, por no cumplir las condiciones establecidas en el art. 25.2 de la Ley, no puedan ser autorizadas con carácter ordinario, sólo podrán otorgarse autorizaciones de forma excepcional, previa aprobación del Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias u otro instrumento urbanístico específico, en los que se contenga una justificación expresa del cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos indispensables para el citado otorgamiento:

      1. Que con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima al que pertenezcan.

      2. Que exista un conjunto de edificaciones, situadas a distancia inferior a 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar, que mantenga la alineación preestablecida por el planeamiento urbanístico.

      3. Que en la ordenación urbanística de la zona se den las condiciones precisas de tolerancia de las edificaciones que se pretendan llevar a cabo.

      4. Que se trate de edificación cerrada, de forma que, tanto las edificaciones existentes, como las que puedan ser objeto de autorización, queden adosadas lateralmente a las contiguas.

      5. Que la alineación de los nuevos edificios se ajuste a la de los existentes.

      6. Que la longitud de las fachadas de los solares, edificados o no, sobre los que se deba actuar para el logro de la pretendida homogeneidad, no supere el 25 por 100 de la longitud total de fachada del tramo correspondiente.

      El propio planeamiento urbanístico habrá de proponer el acotamiento de los tramos de fachada marítima cuyo tratamiento homogéneo se proponga obtener mediante las actuaciones edificatorias para las que se solicite autorización.

   3. En los núcleos que han sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en esta Ley"."

      Según la entidad recurrente, esta previsión establece una lista tasada de requisitos, todos los cuales se cumplen a su modo de ver en el supuesto de autos, por lo que la construcción pretendida por aquélla resulta autorizable a tenor de la Ley de Costas. Al no haber sido declarado así por la sentencia impugnada, ésta ha vulnerado la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley de Costas .

2. Hemos tenido ocasión de pronunciarnos en diversas ocasiones a propósito de esta previsión legal. Así, como tuvimos ocasión de resaltar en nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2008 (RC 6267/2004 ):

   "Es evidente que el espíritu de la Ley 22/1988, de Costas apunta una tendencia claramente restrictiva y excepcional respecto de las actuaciones en el ámbito de la servidumbre de protección, y que si bien las Disposiciones Transitorias transcritas justifican la posibilidad de autorizar nuevos usos y construcciones, se exige por lo que aquí interesa,la aprobación previa o simultánea a la autorización "de un plan especial, estudio de detalle, u otro instrumento urbanístico adecuado, cuyo objeto primordial sea el proporcionar un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima" , y ello no ha acontecido en el supuesto de autos".

   La exigencia de la obtención de la correspondiente autorización resulta palmaria. Hemos dejado marcadas las expresiones que pueden servir para esclarecer la presente controversia. En nuestra Sentencia de 26 de enero de 2009 (RC 8852/2004 ) volvimos a subrayar los angostos límites a los que ha de circunscribirse la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley 22/1988 , particularmente a raíz de su reforma:

   "Puesto que el laconismo de la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas , en su redacción originaria, no ayuda a resolver las dificultades que ofrece el entendimiento de la disposición transitoria novena del Reglamento, el legislador ha querido disipar cualquier duda interpretativa dando nueva redacción a la norma legal. Con esta nueva formulación queda plasmada, ahora de manera explícita en la norma legal, la finalidad perseguida de que "...con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima al que pertenezcan"; así como la exigencia de que "...se trate de edificación cerrada, de forma que, tanto las edificaciones existentes, como las que puedan ser objeto de autorización, queden adosadas lateralmente a las contiguas" ( disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre). Pues bien, entendemos que tales precisiones no suponen una alteración del régimen preexistente; sólo vienen a recoger, ahora con rango legal y sin duda con mayor precisión y claridad, lo que ya venía establecido en la disposición transitoria novena del Reglamento de Costas ".

   Sentadas estas premisas, en otras ocasiones hemos venido también a pronunciarnos ya sobre la conformidad a derecho de la anulación de un estudio de detalle acordada por la Sala de instancia, como en la Sentencia de 13 de mayo de 2011 (RC 5079/2007 ):

   "El Estudio de Detalle se limita a dar solución aislada para la ejecución de un edificio, sin dedicar la menor atención a la exigencia primordial de un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima (...). La aceptación de la propuesta supondría la realización de un edificio de una altura notablemente superior a los colindantes, objeción que el recurrente no intenta siquiera rebatir siendo así que uno de los elementos más importantes para concretar o determinar la homogeneidad de la fachada es, precisamente, el respeto de su línea de horizonte o panorama en altura".

   La Sentencia de 19 de enero de 2012 (RC 2085/2009 ) reitera los planteamientos de las dos a que acabamos de referirnos.

   Importa asimismo determinar la Administración competente a la que se encomienda la aplicación de esta previsión legal. Lo que la Sentencia de 20 de octubre de 2008 (RC 6974/2004 ) deja esclarecido en estos términos:

   " La Sala de instancia deja claramente establecido en su resolución (fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida), de un lado, que la Comunidad Autónoma es la competente para resolver sobre la autorización controvertida y, de otra parte, que el informe previo de la Administración del Estado es preceptivo pero no vinculante , afirmaciones ambas sobre las que no se ha suscitado controversia en casación. Que la sentencia recurrida anule la autorización no significa que atribuya carácter vinculante al informe negativo emitido por la Demarcación de Costas; únicamente pone de manifiesto que la Sala de instancia ha considerado que la autorización es contraria a derecho, y ello por razones sustancialmente coincidentes con las señaladas en aquel informe contrario de la Demarcación de Costas, luego reiteradas en la demanda presentada por la Abogacía del Estado".

3. Así, pues, corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia para otorgar la autorización preceptiva en esta materia , como subraya también la sentencia dictada en instancia y recurrida ahora en casación:

   " Habrá de ser el órgano competente de la Comunidad Autónoma -conforme al Decreto 171/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre- el que, en primer término, se pronuncie sobre esta cuestión, que tendrá acceso a la jurisdicción por medio del recurso contencioso-administrativo que, en su caso, se interponga contra tal decisión".

   Justamente, nuestra Sentencia de 20 de octubre de 2008 antes citada, recae precisamente a propósito del mismo supuesto de hecho (la misma actuación urbanística) que ahora igualmente es sometido a nuestra consideración, así como la ulterior de 30 de septiembre de 2010 (RC 2476/2006), que se pronuncia en los mismos términos.

   La cuestión, así, pues, es acertadamente resuelta por la Sala de instancia: no cabe acceder a lo solicitado, esto es, no cabe pretender que el planeamiento general otorgue el carácter edificable de los edificios proyectados, porque sería tanto como sustraer la competencia legalmente establecida al efecto de la sede que le es propia .

   Bastaría ello para zanjar del todo la cuestión: si, como el recurso pretende, concurren los requisitos legalmente contemplados para la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley de Costas , habría de corresponder en todo caso a la Comunidad Autónoma la competencia para apreciar que ello efectivamente es así, sin que el ejercicio de su competencia pueda venir condicionada por el planeamiento urbanístico.

4. Pero, en el desarrollo de su propio planteamiento, el recurso suscita una cuestión que también resulta conveniente esclarecer. Porque, en efecto, parece apuntarse en el mismo hacia la existencia de un supuesto derecho reconocido "ex lege", a partir de la concurrencia de los presupuestos legalmente previstos para la aplicación de la cláusula legal antes indicada. Hemos de precisar, por tanto, esta cuestión.

   La concurrencia -desde luego, acumulativa, y no meramente disyuntiva- de los presupuestos indicados resulta en efecto insoslayable, esto es, tales presupuestos no pueden faltar para que puede reconocerse carácter edificable a los terrenos situados en la zona de la servidumbre de protección en suelo urbano .

   Ahora bien, una vez sentado esto, también precisa agregarse que de concurrir tales presupuestos no resulta sin más -esto es, " ex lege "- el pretendido carácter edificable de los terrenos :

   Desde luego, en el ámbito del planeamiento urbanístico, el planificador puede establecer las determinaciones de ordenación más adecuadas a cada espacio (desde luego también, con las limitaciones propias dispuestas al ejercicio de su potestad de planeamiento, que ahora no se precisa detallar: sea con carácter general, exigencia de motivación, prohibición de arbitrariedad, etc.; o en virtud de las previsiones sectoriales aplicables en su caso, por ejemplo, las que resultan de la normativa sobre costas).

   Y cierto margen de apreciación a este respecto dispone también la propia Comunidad Autónoma en el acto de otorgamiento de la autorización a partir de las propias previsiones legales, cuyo tenor literal antes quedó trascrito (Disposición Transitoria Tercera), como recuerda la STS de 14 de enero de 2009 (RC 9276/2004 ):

   "No puede entenderse infringidas, por tanto, las citadas normas transitorias legal y reglamentariamente previstas por la ausencia de los presupuestos que determinan su aplicación. Téngase en cuenta que la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas (que desarrolla la transitoria novena del Reglamento) cuando se refiere a la autorización de "nuevos usos y construcciones" establece dos prevenciones significativas, a saber, que en todo caso se "garantice la efectividad de la servidumbre" y que "no se perjudique el dominio público marítimo terrestre", a las que ni siquiera se alude en los escritos de interposición".

   Incluso, del propio carácter negativo que tiene atribuido el silencio administrativo en estos supuestos, por virtud de la normativa general sobre procedimiento administrativo común (Ley 30/1992: artículo 43.1), cabría deducir la conclusión de que no existe el derecho subjetivo pretendido a partir de la concurrencia de las circunstancias legalmente previstas en la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley de Costas .

   Por cuanto antecede, así, pues, es claro que no se advierte la infracción alegada y que por tanto el motivo (o, si se prefiere, submotivo) alegado a este respecto no puede prosperar.

La segunda de las infracciones denunciadas, dentro de este segundo motivo en que se fundamenta el recurso de casación, sitúa la controversia en la vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada en instancia .

Tras apelar a la normativa de referencia y a nuestra propia jurisprudencia, concluye el recurso, en efecto, afirmando que se ha producido una valoración irrazonable e irrazonada de la prueba, concretamente, de los informes periciales obrantes en los autos, de los que la entidad recurrente infiere que proclaman sin ambages el cumplimiento de los requisitos legalmente contemplados por la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley de Costas , para la aplicación de la excepción prevista en ella, a fin de dar amparo a nuevas construcciones en la zona de la servidumbre de protección.

En apoyo de su alegato, el recurso ya de entrada trae a colación un párrafo de la sentencia impugnada que sin embargo no dice lo que aquél pretende. Porque la Sala no afirma que tales requisitos se cumplen o hayan dejado de cumplirse en el supuesto de autos, y sus observaciones se limitan a recoger que "la alineación «fijada» por el Plan General, que no hace otra cosa que partir de la realidad preexistente (...) no justifica el cumplimiento de los requisitos anteriores", lo que evidentemente es cosa bien diferente.

En cualquier caso, y más allá de ello, conforme hemos indicado en el precedente fundamento, es el criterio de esta Sala que, en su caso, el cumplimiento de los requisitos legalmente establecido con vistas a la aplicación de las previsiones legales invocadas no otorga un derecho a que el planeamiento urbanístico municipal deba reconocer de forma ineludible el carácter autorizable de las nuevas construcciones pretendidas en la zona de la servidumbre de protección en suelo urbano (esto es, por debajo de los veinte metros a contar desde la ribera del mar).

De ahí que la Sala sentenciadora afirme con toda corrección:

"Como adelantábamos, lo que pretende la recurrente no es una impugnación indirecta del Plan General sino una reformulación de su contenido por lo que se refiere al ámbito de las tres manzanas, sustituyendo las determinaciones del Plan según la ficha antes transcrita por las que, a su juicio, han de aplicarse "por la fuerza normativa de lo fáctico", consecuencia prohibida por el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional que impide a los órganos jurisdiccionales "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen".

A nuestro juicio, la Sala atina plenamente en sus apreciaciones en este punto. El proceso sustanciado ante ella no es la sede idónea para que puedan prosperar las pretensiones fundamentadoras del recurso contencioso- administrativo. Si lo que la entidad recurrente pretende realmente es obtener el reconocimiento del carácter autorizable de los terrenos de su titularidad, procede que se solicite la correspondiente autorización a la Administración competente y que, en su caso, si ésta resultara denegada, bien de forma expresa o presunta (por vía del silencio administrativo negativo), se interpusiera el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Pero no cabe pretender que, dirigido dicho recurso contra el estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento, vengamos ahora en sede judicial a afirmar, yendo más allá del pronunciamiento que proceda realizar a propósito de dicho estudio de detalle, que el carácter autorizable resulta "ex lege" y se impone ello de forma ineludible al planeamiento urbanístico municipal; porque ni es así y va más allá del ámbito del litigio; y de este modo quedaría también condicionado el ejercicio de la potestad autorizatoria que cumple realizar a la Comunidad Autónoma .

La Sala sentenciadora, en definitiva, actúa sin tacha cuando procede sólo a la estimación parcial del recurso y su pronunciamiento se limita a la anulación del estudio de detalle puesto bajo su enjuiciamiento, en la medida en que no cumple las exigencias que le resultan aplicables, por virtud de la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley de Costas .

La anulación, en cambio, no se extiende a la que por vía indirecta se formula respecto del plan general, como se pretende. Como quedó expuesto, la desconexión de la infracción denunciada en relación con el objeto de la litis lleva al rechazo del motivo aducido.

Se invoca también la vulneración de las reglas atinentes al contenido y funciones de los estudios de detalle como motivo de casación, extremo sobre el que de entrada habría que señalar que no resulta posible pronunciarnos, toda vez que la cuestión remite a la interpretación y aplicación de la normativa autonómica propia y vigente en cada territorio del Estado, que es donde encuentra su sede propia la regulación de este instrumento de planeamiento, y a cuyo régimen hay que estar, por tanto.

La propia cita de la normativa urbanística estatal (preconstitucional) vulnerada en este caso nos relega en este caso de efectuar ahora mayores comentarios, puesto que dicha normativa en efecto ha venido a ser reemplazada por la que ha resultado aprobada en el ámbito de la Comunidad Autónoma, lógicamente, en lo que concierne al extremo concreto que ahora nos ocupa, esto es, la determinación del contenido y funciones de los estudios de detalle.

Este motivo, por tanto, habría de rechazarse sin más a partir de lo expuesto.

Esto no obstante, comoquiera que a los estudios de detalle se refiere la previsión legal sobre la que ha gravitado la controversia en el supuesto de autos ( Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero, de la Ley de Costas ), resulta pertinente -también en este caso- concretar el alcance de la indicada previsión y tratar de deshacer algunos de los equívocos que se han suscitado alrededor de ella.

En efecto, el recurso contencioso-administrativo entablado en instancia acertaba, en su planteamiento originario, en la falta de idoneidad del estudio de detalle concretamente impugnado para atender el cometido encomendado por la Ley de Costas (de ahí, justamente, el pronunciamiento anulatorio de la Sala sentenciadora, que invoca una resolución suya precedente a propósito del mismo asunto); y acertaba también en la formulación de otras dos consideraciones, que ahora importa resaltar con vistas a la sustanciación del presente recurso:

1) No se requiere que el estudio de detalle sea, en todo caso, el instrumento urbanístico requerido para dar satisfacción a las exigencias legalmente requeridas (r la Disposición Transitoria Tercera , apartado tercero de la Ley de Costas )

y 2) Incluso, el propio Plan General podría en principio llevar a cabo dicho cometido . Al menos, de entrada puede aceptarse también esta segunda aseveración.

Así resulta del propio tenor literal de la previsión legal que nos ocupa: " El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados" .

Así como a los estudios de detalle, la norma remite en efecto "a otros instrumentos urbanísticos adecuados", que podían ser, llegado el caso, los propios planes generales -hemos de insistir, al menos teóricamente, porque la remisión a un instrumento de planeamiento más detallado parece en principio más razonable-.

Hasta aquí, por tanto, resulta inobjetable el recurso, en los términos que se plantea. Ahora bien, esto sentado, lejos de lo que aquél pretende, no menos cierto es que resultan igualmente claros otros dos extremos:

1) El precepto legal que nos ocupa no impone que deban ser los propios planes generales los que definan las características concretas de la actuación proyectada y pueden por eso hacerlo también otros instrumentos de ordenación pormenorizada del suelo , entre los cuales habría que situar a los estudios de detalle (es más, como antes indicamos, esto último parece lo más razonable, habida cuenta de que la fijación de las características concretas parece más propio de un instrumento de detalle). Todo ello, desde luego, de darse los requisitos legalmente previstos por la normativa aplicable (Reglamento de la Ley de Costas): por decirlo con mayor claridad, éste sería en realidad el único planteamiento admisible de entrada, y si no fuera así, sencillamente, no cabría la operación;

2) Los propios planes generales pueden remitirse a tales instrumentos de ordenación pormenorizada y, por tanto también, a los mismos estudios de detalle para la concreción de las características concretas de la actuación urbanística proyectada.

Sin duda, la sentencia impugnada acierta también en este extremo, cuando comienza afirmando que el estudio de detalle no es exigible siempre y en todo caso: "conviniendo con la parte recurrente en que la Disposición Transitoria transcrita no obliga a que el señalamiento de las alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes se lleve a cabo, siempre y necesariamente, por un estudio de detalle", pero termina a renglón seguido por indicar igualmente: " queda en el ámbito de la discrecionalidad del planificador ultimar la ordenación de ese ámbito -lo que exigiría "justificar expresamente", según la Ley de Costas, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos señalados en dicha Disposición- o remitir tal cosa a un instrumento posterior ".

En otros términos, lo que merece la censura de la Sala sentenciadora es sólo y exclusivamente el estudio de detalle aprobado singularmente puesto bajo su enjuiciamiento y, por tanto, en lo que concierne a las determinaciones sustantivas contenidas en el mismo, las cuales se consideran incompatibles del todo con las exigencias de la Ley de Costas: de ahí, el sentido anulatorio de su pronunciamiento, hemos de insistir una vez más, que es a lo que se contrae la estimación del recurso. En ningún momento, la sentencia desautoriza, sin embargo, sino todo lo contrario , la figura del estudio de detalle como instrumento idóneo para satisfacer tales exigencias ni por tanto la remisión que la Ley de Costas realiza a favor de dichos instrumentos de planeamiento .

Sirvan las consideraciones precedentes para reforzar el sentido desestimatorio del presente motivo (o submotivo) que, en todo caso, ya adelantamos al inicio de este fundamento.

Desestimado, así las cosas, el presente recurso en su integridad, procede igualmente la imposición de las costas procesales a la entidad recurrente, conforme ordena nuestra Ley Jurisdiccional (artículo 139 ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.