STS, 3 de Junio de 2014

El Sindicato de Enfermería SATSE, formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca su derecho al incremento del 2% en el complemento que vienen cobrando similar al de carrera profesional de los estatutarios según la actualización salarial prevista en la Ley 2/2008 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009 en cuanto al complemento de carrera profesional condenando igualmente a la Administración demandada al pertinente abono de los atrasos generados en el periodo de un año anterior al de formalización de la presente demanda por las diferencias salariales entre el importe percibido y el que en realidad se debió percibir de haberse aplicado el mencionado incremente legalmente establecido.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 21 de enero de 2013, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Estimamos en parte la demanda de conflicto colectivo presentada por el sindicato de enfermería SATSE contra la COMUNIDAD DE MADRID -SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD-, y declaramos su derecho al incremento del 2% el complemento que vienen cobrando similar al de carrera profesional que percibe el personal estatutario según la actualización salarial prevista en la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009 y condenamos a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, en los términos recogidos en el fundamento jurídico único de esta resolución".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- La presente demanda de conflicto colectivo ha sido presentada por el sindicato de enfermería SATSE, a la que se han adherido los sindciatos CC.OO, UGT, CSIT- UP y CSI-F y afecta al personal diplomado sanitario del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD y tiene por objeto que se reconozca su derecho al incremento del 2% el complemento que vienen cobrando similar al de carrera profesional que percibe el personal estatutario según la actualización salarial prevista en la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009 y se condene a la administración al abono de los atrasos generados. 2.- En el año 2009 el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD abonó al personal diplomado sanitario en concepto de complemento equivalente al de carrera profesional idéntica cuantía a la satisfecha en el año 2008, que ascendió a 238 euros mensuales para el nivel I, a 450 euros para el nivel II y a 680 euros para el nivel III. 3.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de 20 de octubre de 2011 que ha anulado el artículo 24.9 de la Orden del Consejero de Hacienda de la Comunidad de Madrid de 26 de enero de 2009".

Preparado recurso de casación por el Servicio Madrileño de la Salud, se ha formalizado mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2013, en él se consigna el siguiente motivo: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar el hecho declarado probado primero. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.E) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, apartado primero a) en relación con el art. 25.3 de la Ley 2/2008 de 22 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 1 de abril de 2014, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 27 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia del TSJM estima en parte la demanda del Sindicato de Enfermería SATSE y declara el derecho del personal laboral fijo de la Comunidad Autónoma de Madrid con categoría Diplomado Sanitario al incremento del 2% del complemento de carrera profesional del personal estatutario del SERMAS, según la actualización prevista en la LPGCM para 2009, con la precisión efectuada previamente en su fundamentación jurídica, a la que se remite, de que para el efectivo incremento se tendrá en cuenta lo dispuesto en el acuerdo primero apartado c) del Acuerdo de 8 de febrero de 2007 del Consejo de Gobierno por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud, sin acoger, por otra parte, la condena que se solicita de abono de atrasos de un año en tal concepto por sobrepasar el ámbito de decisión de una sentencia de conflicto colectivo.

Contra dicha resolución recurre la Administración autonómica demandada por medio de dos motivos, amparados, respectivamente, en los apartados d ) y e) del art 207 de la LRJS . Con el primero se solicita la supresión en el hecho primero de los declarados probados de lo que considera una expresión equívoca al decir "que vienen cobrando (se refiere al personal diplomado sanitario) similar al de la carrera profesional que percibe el personal estatutario " por entender que predeterminaría el fallo y, además, entraría en contradicción con el siguiente ordinal de dicho relato (segundo) y con lo que se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de que diversos Juzgados de lo Contencioso Administrativo han denegado la revalorización de 2009 al personal estatutario.

El motivo, así planteado, no puede acogerse porque, en primer lugar, no se tiene en cuenta que lo que el citado "hecho" supone no es más que la transcripción del suplico de demanda, lo que, en puridad, ni siquiera constituye un hecho propiamente dicho a los efectos en litigio pues la demanda misma carece de esa condición y, en cualquier caso, como tal, no es nada que haya de acreditarse, reflejando la frase cuya eliminación se postula únicamente la pretensión u objeto del conflicto planteado, tal y como comienza diciendo el ordinal referido; en segundo lugar, lo que no se dice es que lo que realmente acontece -en congruencia con lo que se viene de expresar- es que se dedica el primer apartado del relato a algo que no debiera integrarlo por no poseer la naturaleza requerida pero que el hecho de que esté incorporado a aquél no le añade ni quita nada y, por tanto, no lo desvirtúa, y en esas condiciones, no puede decirse que predetermine el fallo, dado que no se trata de ningún juicio de valor del órgano jurisdiccional, que únicamente ha pretendido con el contenido completo del tan reiterado ordinal fijar los términos del debate.

El segundo y último motivo considera conculcado el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, apartado primero a), en relación con el art 25.3 de la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid .

En tal sentido argumenta, en esencia, dicha parte a lo largo de sus restantes 34 folios de recurso que la sentencia interpreta erróneamente los preceptos mencionados porque ni se ha interpretado literalmente el segundo, dado lo que dice en su parte final de la que, según dicha parte, se obtendría que la expresión "niveles anteriores" no se refiere sólo a los licenciados, ni otra deducción puede obtenerse tampoco del Anexo XI, Tabla V de la Orden de 18 de enero de 2008 de la Consejería de Hacienda por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de Nóminas del Personal de la Comunidad, donde se hacen constar las fechas en que se implantan los diversos niveles, incluídos los diplomados, a partir éstos del 1/10/08, "lo que explicaría que en la Ley 2/2008 se vuelva a insistir en los niveles que entran en vigor en 2009 citando el Anexo I", añadiendo que el "Modelo de Carrera Profesional" viene regulado de manera conjunta para los licenciados y para los diplomados sanitarios en los arts 37 a 39 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , y que esa interpretación es la lógica "visto que, como reconoce la sentencia, los actores no han aportado ningún "argumento racional" para explicar las razones que conducirían a que la Ley 2/2008 revalorizara la carrera profesional de los diplomados sanitarios y congelara todas las demás categorías profesionales", citando y transcribiendo parcialmente varias sentencias del TSJM para sostener que "no tendría sentido que a los grupos superior e inferiores a la categoría de diplomados se les congelara y a los diplomados no; estaríamos ante una discriminación que, según la sentencia recurrida, derivaría de una supuesta "interpretación literal" que, en todo caso, estaría constitucionalmente proscrita", mencionando también en tal sentido varias sentencias del TC para después extenderse en transcripciones parciales de otras resoluciones, como la de la Sala de lo Contencioso del TSJ de 20/10/11 o las de 20/07/10 y 04/06/10 y la de 07/05/12 del Juzgado nº22 de lo Contencioso de Madrid, que reproduce extensamente para subrayar lo que se dice en ella que constituye "una defectuosa regulación normativa de los niveles de Carrera Profesional por la Administración de la CAM" y que en la misma se establece como conclusión -ya anticipada- de que no existe "razón alguna de fondo que justifique la congelación para los licenciados y no para los diplomados" porque "tal distinción carece de lógica".

Por su parte, el sindicato accionante (SATSE) significa en su escrito de impugnación, en cuanto al fondo del recurso, que el esfuerzo dialéctico de la contraparte respecto de lo que entiende como interpretación real y verdadera del art 25.3 de la Ley 2/2008 "no es lo que pone la ley" y que si en las posteriores leyes presupuestarias se señala expresamente la congelación para el personal de los dos Anexos incluídos en el Acuerdo de 25 de enero de 2007, ello, no obstante, no es aplicable al año 2009 porque el referido precepto de la antedicha Ley no dice nada del Anexo II relativo a los diplomados sanitarios, de manera que "hay que estar a lo que diga literalmente la norma y en ningún caso puede caber ni una mínima interpretación extensiva sólo porque "es lo más racional o lógico" y menos cuando tal interpretación extensiva, claramente subjetiva, suponga que se perjudiquen los intereses de cualquier trabajador, el cual en modo alguno puede verse perjudicado por una supuesta duda subjetiva en la interpretación de la norma", efectuando después contraargumentaciones en relación con la referida sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM de 20/10/11 y transcribiendo parcialmente la del Juzgado nº26 de ese mismo orden jurisdiccional de 25/09/12 como oponible a la ya mencionada del Juzgado 22.

También el sindicato Coalición Sindical Independiente de Trabajadores de Madrid (CSIT UNION PROFESIONAL) impugna el recurso calificando sus motivos de "deterministas" e insistiendo en la línea argumental de que la ley sólo alude al Anexo I del Acuerdo de 25 de enero de 2007, que son los licenciados sanitarios "y no se hace referencia alguna al personal comprendido en el Anexo II, que se refiere a los diplomados sanitarios, cuando de haber sido éste el interés del legislador, lo hubiera incluído expresamente, o hubiera realizado una corrección de errores, según la técnica legislativa ordinaria", concluyendo en pro de la confirmación de la sentencia recurrida por entender que se ha emitido efectuando "una interpretación y aplicación de las normas objeto de debate de conformidad con los criterios del Código Civil", al ser los preceptos objeto de hermenéutica "claros en sus términos y contundentes en la obligación que tiene la empleadora de cumplirlos y cuya validez no puede dejarse al arbitrio de una de las partes".

El Ministerio Fiscal, en fin, se posiciona en su informe en el sentido de considerar improcedente el recurso porque entiende, en resumen, que de la interpretación literal de la normativa de aplicación se desprende la solución adoptada en la sentencia recurrida porque en la Ley 2/2008 "sólo se prevé que no se actualizarán los importes de los niveles correspondientes al complemento de carrera profesional comprendido en el Anexo I del Acuerdo de 25 de enero de 2007, que son los licenciados sanitarios, sin que se haga referencia alguna al personal comprendido en el Anexo II, relativo a los diplomados sanitarios....."

Situado en estos términos el debate casacional, ha de tenerse en cuenta la siguiente relación normativa:

1. El Acuerdo de 25 de enero de 2007 establece en su punto Primero la aprobación del Acuerdo suscrito entre la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM y los sindicatos CEMSATSE y CSI-CSIF el día 5 de diciembre de 2006 sobre modelo de carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, los cuales se incorporan como Anexos I y II. Tales Anexos poseen una estructura idéntica, con el mismo preámbulo, igual número de artículos (12) que se corresponden a las mismas materias y denominaciones, e igual número de disposiciones adicionales (2) y transitorias (3), de lo que se infiere la voluntad legislativa de regular de modo uniforme, armonizado e integrado ambos grupos, sin más distinciones que las inherentes al nivel de los mismos.

2. En la Exposición de Motivos de la Ley 5/2007, de 21 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2008, norma precedente a la que es objeto de controversia pero posterior al referido Acuerdo, manifestaba: ".... El Título II, "De los gastos de personal", se ha adecuado a lo establecido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Consta de dos Capítulos, el I "De los gastos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid", regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid, distinguiendo según sea la relación laboral, funcionarial o estatutaria. El incremento anual de las retribuciones para el ejercicio 2008 se ha establecido en un 2 por 100. Adicionalmente la masa salarial de funcionarios experimentará un incremento del 1 por 100 con el fin de acomodar en sucesivos ejercicios el percibo del complemento específico en catorce pagas al año, incremento retributivo que comportará los ajustes necesarios para su aplicación al resto de los colectivos de personal."

   Y en su art 23, que formaba parte del Título en cuestión, se establecía:

   Artículo 23. Retribuciones del personal estatutario de los servicios de salud

   1. El personal estatutario incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, percibirá las retribuciones básicas y el complemento de destino en las cuantías señaladas para dichos conceptos retributivos en el artículo 22.a), b) y c) de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda, dos, de dicho Real Decreto-Ley y de que la cuantía anual del complemento de destino fijado en la letra c) del citado artículo 22 se satisfaga en catorce mensualidades.

   Para el citado personal estatutario, la cuantía del complemento de destino prevista en el artículo 22.b), correspondiente a las dos pagas extraordinarias de junio y diciembre, se hará efectiva también en 14 mensualidades.

   El importe de las retribuciones correspondientes a los complementos específicos que, en su caso, estén asignados al referido personal, experimentará un incremento del 2 por 100 respecto al aprobado para el ejercicio 2007 .........."

   De dicho texto se deduce que se daba un mismo e indiferenciado trato tanto al personal licenciado como al diplomado sanitario en orden a las variaciones, en ese ejercicio, de sus respectivas retribuciones.

3. Por su parte, la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009 en torno al cual gira la cuestión litigiosa, declara en su Exposición de Motivos que " la difícil coyuntura económica en que ha desenvolverse tanto la economía española como la madrileña en los próximos meses aconsejan intensificar el ajuste de la política económica que ha seguido la Administración madrileña en la última legislatura", añadiendo más adelante que "se configuran así los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2009 como el principal instrumento de la política económica de la Administración Regional para devolver la economía madrileña al escenario de los años anteriores, desarrollándose este instrumento en dos ámbitos diferenciados. En primer lugar, desde la perspectiva de las políticas de gasto, se refuerza la austeridad y rigor en su definición.......", y precisando después que " el Título II, "De los gastos de personal", se ha adecuado a lo establecido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Consta de dos Capítulos. El Capítulo I, "De los gastos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid", regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid, distinguiendo según sea la relación laboral, funcionarial o estatutaria. El incremento anual de las retribuciones para el ejercicio 2009, se ha establecido en un 2 por 100, con excepción del complemento específico..."

   Sobre esta declaración o explicación previa del contenido normativo, el art 25 dispone: Artículo 25. Retribuciones del personal estatutario de los servicios de salud

   .......3. Con carácter excepcional y durante el presente ejercicio, no entrarán en vigor las previsiones contenidas para el año 2009, a las que hace referencia el apartado 12 del Anexo I del Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Modelo de Carrera Profesional y no se actualizarán los importes de los niveles anteriores.

   Asimismo, con carácter excepcional y durante el presente ejercicio, no entrarán en vigor las previsiones respecto a la promoción profesional, contenidas para el año 2009 a las que hace referencia el Anexo I del Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en materia de promoción profesional del personal estatutario, negociación colectiva y participación en las condiciones de trabajo y personal en formación mediante el sistema de residencia. En el ejercicio 2009 las cuantías que se abonen por este concepto serán las mismas que en el ejercicio 2008........"

   En esta norma únicamente se alude al Anexo I (licenciados sanitarios) del repetido Acuerdo de 2007 pero no consta ninguna justificación expresa o tácita de la omisión a la referencia al Anexo II (diplomados sanitarios) ni la parte actora la proporciona tampoco en su alegato.

4. Aun manteniéndose la misma regulación, la posterior Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010 explica en su Exposición de Motivos que ".....la Comunidad de Madrid se afianza en la formulación de una política presupuestaria basada en los criterios de consolidación de las cuentas públicas. Así se ha restringido, desde la austeridad, y se ha repensado, desde el rigor, toda la actividad financiera de la Administración Regional, ajustando el gasto lo necesario para el cumplimiento de la normativa vigente en materia de estabilidad presupuestaria", precisando más adelante: "El Título II, "De los gastos de Personal", consta de dos capítulos, el primero regula el régimen de retribuciones del personal al servicio de la Comunidad de Madrid, distinguiendo según sea funcionarial, laboral o estatutario el vínculo de su relación de servicios. La actual coyuntura de crisis económica exige medidas de austeridad presupuestaria que conllevan una contención de los costes de personal; en este sentido, no se establece incremento retributivo para el ejercicio 2010 , con excepción de un aumento del 0,3 por 100 para determinados conceptos, en cumplimiento de la legislación básica dictada por el Estado. Asimismo, se introducen en este capítulo una serie de medidas tendentes a garantizar criterios de control eficiente en la materia respecto de las entidades que componen el sector público........".

   Y en el mismo número y precepto que la anterior y bajo la misma denominación o título, concreta: "... Con carácter excepcional, y durante el ejercicio 2010, no entrarán en vigor las previsiones contenidas en el apartado 12 de los Anexos I y II del Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006, alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales presentes en la misma, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, por lo que no se procederá al reconocimiento y pago del nivel IV de carrera profesional de los licenciados sanitarios (Anexo I del Acuerdo), ni de los diplomados sanitarios (Anexo II del Acuerdo)...."

   Se introduce, por tanto, la mención al Anexo II, sin que aparentemente exista una especial razón para ello en relación con la norma anterior, de modo que es posible entender que existiendo la misma razón que en ella (la crisis económica a que se alude tanto en la Exposición de Motivos de una como en otra) bien pudo haberse hecho mención del Anexo II también en la primera de ambas normas (la de presupuestos para 2009).

5. Insistiendo, en fin, en esta línea, el art 25.3 de la Ley 8/2010, de 23 de diciembre , sobre la misma materia para el año 2011, dice que " las cuantías a percibir por el concepto de carrera profesional no experimentarán incremento alguno respecto de las vigentes a 31 de diciembre de 2010 consecuencia de la aplicación, en términos anuales, de las reducciones previstas en el artículo 25.3 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010 .

   Con carácter excepcional y durante el ejercicio 2011, no entrarán en vigor las previsiones contenidas en el apartado 12 de los Anexos I y II del Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006, alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales presentes en la misma, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios , por lo que no se procederá al reconocimiento y pago del nivel IV de carrera profesional de los licenciados sanitarios (Anexo I del Acuerdo), ni de los diplomados sanitarios (Anexo II del Acuerdo).

6. Otro tanto acontece con el art 25.3 de la Ley 5/2011, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, que reproduce el texto en este punto de la precedente.

   Como dice la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, " no existe ningún argumento racional -ni se alude al mismo por la parte actora- para que se dé un trato de favor a ese colectivo (el de los diplomados sanitarios) frente al resto del personal de los servicios de salud......", pese a lo cual concluye que el tenor literal de la ley impone ese trato diferente, poniendo como ejemplo que la Ley posterior e igualmente mencionada 9/2009 establece una regulación diferente en este punto aludiendo a los Anexos I y II. Ello puede entenderse, sin embargo, como una precisión que corrige, de manera natural, el error de omisión de la norma precedente y teniendo en cuenta que cada una de esas leyes, por su propia naturaleza, tiene una vigencia limitada a un año, que la corrección se introduce a posteriori y que no se ha acudido a la rectificación de la Ley de Presupuestos de la Comunidad para 2009 porque, dada su condición o jerarquía normativa, exigiría el mismo procedimiento que para su promulgación con lo que ello supone, y de ahí, posiblemente, que se evite tal solución sin perjuicio de defender en vía contenciosa, llegado el caso, el auténtico alcance de la variación con estos argumentos de estricta lógica jurídica.

   Evidentemente, cuando se tratase de la exclusión de beneficios de un determinado colectivo la solución sería acorde con la que se apunta, de inclusión del mismo en tales beneficios por incurrirse, de otro modo, en un supuesto de desigualdad injustificada o de discriminación proscrita de antemano por el art 14 de la propia C.E . Pero precisamente por ello ha de entenderse que la exclusión, no justificada, de los diplomados sanitarios del tratamiento igualitario en un caso como el presente, ha de conducir al mismo resultado, contrario a las pretensiones de dicha parte.

   El art 3.1 del CC , de otro lado, alude al sentido propio de las palabras de las normas como primera regla para su interpretación, pero matizando que "en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas", y todo ello conduce a no diferenciar un colectivo de otro cuando no aparece ninguna razón para hacerlo y cuando la causa de la restricción económica legalmente impuesta afecta tanto a licenciados como a diplomados sanitarios, de modo que lo que supone un beneficio para los segundos se constituye en un agravio comparativo para los primeros que carece de soporte justificativo.

   En un ámbito dialéctico más general, la máxima aristotélica de que el trato igual de los desiguales constituye la mayor injusticia, implica, a contrario sensu, que el trato desigual de los iguales merece el mismo reproche social y jurídico, y al no existir constancia de que el simple nivel académico baste cualitativamente para dicha desigualdad -la que concretamente es objeto de esta litis- ésta no puede sostenerse, lo que, también desde esta perspectiva, conduce a la estimación del recurso.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.