STS 544/2014, 3 de Julio de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2014:2697
Número de Recurso10135/2014
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución544/2014
Fecha de Resolución 3 de Julio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Anton , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Manzanares (Ciudad Real) inició Procedimiento Abreviado con el número 52/2013 contra Anton , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha doce de diciembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

    PRIMERO.- Probado y así se declara que Anton , mayor de edad, de nacionalidad colombiana; con antecedentes penales no computables en esta causa, el día diez de abril de dos mil trece, transportaba o trasladaba con dirección a Málaga, conduciendo en el vehículo de su propiedad, Ford Focus matrícula ....XXX , por la autopista A4 sentido Andalucía, y oculto en un hueco del lado derecho del maletero, bajo la moqueta, tres bultos envueltos en papel de caña conteniendo cocaína, con un peso neto ( sin envoltorios) de 1095,5 gramos y una riqueza del 73,6% y lo transportaba con destino al ilícito comercio.

    SEGUNDO .- El acusado fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil, en un control sito a la altura del punto kilométrico 168 de la referida Autovía A4, quienes observaron un patente nerviosismo del conductor. Los agentes procedieron al registro del vehículo, hallando en el maletero, en su lado derecho, ocultos en un hueco, la sustancia anteriormente referida.

    Para albergar los bultos de cocaína fue necesario despegar la moqueta y así ocultarlos en un hueco del vehículo, volviendo a cubrirlos con la moqueta.

    TERCERO.- La referida sustancia está valorada en el mercado ilícito al por mayor en la cuantía de cuarenta y tres mil ciento ochenta y nueve euros con setenta y cuatro céntimos.

    CUARTO.- No consta que el acusado Anton sea consumidor habitual de cocaína.

    QUINTO.- Anton se encuentra en situación de prisión preventiva a resultas de esta causa desde el día once de abril de dos mil trece

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Por unanimidad condenamos a Anton , como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts 368 en relación con el art. 369.5° a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triplo de la sustancia intervenida ascendiente a 129.569 euros ( ciento veintinueve mil quinientos sesenta y nueve euros)

    Se decreta el comiso definitivo de la sustancia intervenida y del vehículo Ford Focus con matrícula ....XXX .

    Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado Anton el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

    Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Anton .

    Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECrim por denegación de diligencias de prueba. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por aplicación indebida del art. 369 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 21.2º CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de junio de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se canaliza por la vía del art. 850.1º LECrim - denegación de diligencias de prueba -. Se protesta por la no realización de unas diligencias solicitadas en fase de instrucción: contraanálisis sobre la sustancia estupefaciente, así como documentación acreditativa de la drogodependencia y unas pruebas periciales sobre tal extremo.

El art. 850.1º solo permite la denuncia de la denegación de prueba propuesta para el acto del juicio oral. Las diligencias denegadas en fase de instrucción tienen su propio régimen de recursos (apelación : art. 311 LECrim ). Ante el rechazo se podría haber recurrido y se debía haber reiterado la petición al proponer pruebas para el acto del juicio oral. Del mismo modo podría haberse recurrido el auto por el que se clausuraba la investigación y se daba traslado para acusación.

El recurrente, como resalta el Fiscal, no propuso ninguna prueba en su escrito de conclusiones (folios 133 a 135). Ninguna prueba se le podía denegar por tanto. No existe materia para este motivo casacional que ha de desestimarse en consecuencia; solución a la que llevaría también su análisis de fondo dada la falta de relevancia de esas pruebas como se deducirá del examen de motivos posteriores.

SEGUNDO

Se denuncia a continuación vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim : en concreto, olvido de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia .

Siguiendo la reordenación metódica que hace el Ministerio Público en su dictamen extraemos de este motivo los argumentos relativos a la cadena de custodia que analizaremos conjuntamente con el motivo cuarto específicamente focalizado en ese tema.

El recurrente fue detenido cuando transportaba ocultos en el maletero de su vehículo un total de 1.095 gr. de cocaína con una riqueza del 73,6 %: no hay duda alguna sobre la acreditación de los elementos objetivos del tipo por el que ha sido condenado.

Discute que esté probado que conociese la presencia allí de esa sustancia. Pero además de no adivinarse una explicación alternativa verosímil, concurren datos que avalan esa inferencia. El nerviosismo mostrado por el recurrente según testificaron los agentes que procedieron a su detención es uno de ellos. El hueco realizado en el vehículo presentaba signos de haber sido utilizado en otras ocasiones. Se detectaron otros lugares en el coche habilitados con fines presumiblemente iguales (ocultación de efectos). La disposición de la droga, la propiedad del vehículo, la actitud del recurrente y todo el contexto se alían para convertir en única hipótesis razonable la que la Sala ha considerado motivadamente como probada. La hipótesis alternativa aducida por el recurrente como justificación ha sido refutada de forma suasoria por los jueces a quibus.

Siendo esa prueba suficiente es absolutamente irrelevante a estos efectos que no concurran otros medios acreditativos que difícilmente podrían haberse obtenido (se alude a la ausencia de grabaciones ofreciendo droga, o de fotografías realizando una transacción ilícita -¡¡!!-).

Catalogar de "simple conjetura" la base probatoria descrita no pasa de ser un voluntarioso alegato de defensa.

El motivo está ayuno de fundamento, lo que debe conducir a su desestimación.

TERCERO

El tercer motivo es paralelo al anterior: discute igual cuestión aunque esta vez a través del art. 849.1º LECrim y basándose en la tradicional jurisprudencia que veía en los elementos internos o subjetivos puntos debatibles a través de un motivo por infracción de ley ("inferencias").

Nada hay que añadir a lo ya dicho para desestimar el motivo:

  1. A través de los hechos externos puede considerarse acreditado racionalmente que el recurrente conocía lo que transportaba.

  2. La alta cantidad de droga impide pensar en un destino que no fuese su comercialización o distribución entre terceras personas.

CUARTO

El mismo camino casacional -art. 849.1º- es usado para impugnar la apreciación del subtipo agravado derivado de la "notoria importancia" de la cantidad ocupada.

Desde el punto de vista de la pura infracción de ley no hay duda de que el peso de la sustancia, aún con los correctivos derivados de la riqueza y el posible margen de error rebasa los 750 gr. en que la doctrina jurisprudencial ha establecido la frontera entre el tipo básico (art. 368) y el agravado (art. 369.1.6) en relación a la cocaína. Aunque sea escasa la medida en que se sobrepasa ese monto, estamos ya en el territorio del subtipo agravado.

La argumentación del recurrente enlaza más bien con el motivo segundo al cuestionar que la droga pesada y analizada coincidiese fielmente con la ocupada: no estaría acreditada la incolumidad de la cadena de custodia.

Un fragmento de la sentencia descalifica el argumento del recurrente "... lejos de lo expuesto queda suficientemente contrastada y documentada la cadena de custodia de la droga intervenida. El testimonio de los agentes es claro en orden al hallazgo de la sustancia. A dicha sustancia se le practica inicialmente el drogotest -conforme queda unido a las actuaciones- y diligenciado. El folio segundo del atestado documenta como se procede por los agentes al traslado de detenido y sustancia, vehículo al Cuartel de la Guardia Civil de Manzanares. Así lo ratifican el testimonio de los agentes intervinientes en el registro del vehículo en cuanto al traslado y traspaso de las diligencias. De igual forma en el folio, cuatro del atestado se hace referencia al pesaje provisional de la sustancia aprehendida y como dicha sustancia, tras su pesaje, es trasladada a la Delegación Provincial de Sanidad obrante al folio 12 del atestado. Se documenta igualmente su recepción por la responsable de laboratorio, en el informe analítico NUM000 , procedente de la unidad aprehensora de la Guardia Civil de Manzanares (folio 42 de las actuaciones). Sustancia que en el informe ampliatorio arroja el análisis cuantitativo de riqueza y pesaje consignado en el relato de hechos probados y que determina su notoria importancia.

Por lo expuesto, ninguna duda ofrece la cadena de custodia de la droga intervenida".

Para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia. No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba. No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad. Lo resume de forma clara el Fiscal:

"El hecho de que no se incorpore a las actuaciones el acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente en el laboratorio con la firma de los interviniente, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, cuando en el informe del folio 42 se hace constar la fecha de recepción, la unidad aprehensora, el procedimiento y el Juzgado de Instrucción competente, la identidad del imputado, la descripción del material recibido y el peso neto de la sustancia intervenida, sin contar los envoltorios, datos que coinciden en su integridad con los detallados en el atestado".

No se pueden burocratizar las garantías. La manipulación o contaminación de la droga o sustancia es compatible con que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste nombre; firma y DNI de cuantos han tenido alguna relación con la sustancia desde su ocupación hasta su análisis habiéndose recogido y consignado escrupulosamente cada uno de esos datos. Y, en el reverso, la falta de alguno de esos datos no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación.

El motivo está condenado al fracaso y con él también el siguiente (quinto) en el que por la improcedente vía del art. 849.2º LECrim (que exigiría la designación de documentos) se reiteran argumentos ya contestados.

QUINTO

En el sexto y último motivo el recurrente reclama la atenuante del art. 21.2º CP en pretensión también huérfana de fundamento, tanto procesal como sustantivo.

  1. Desde un prisma procesal , nada se dice en los hechos probados sobre esa adicción. El motivo elegido reclamaría una base factual que convirtiese en equivocada sin necesidad de complementos, la valoración jurídica de la Sala ( art. 884.3º LECrim ).

  2. En el plano sustantivo , la atenuante invocada tiene un sentido funcional o instrumental, como destaca el Fiscal con referencias jurisprudenciales recientes. Está pensada para los casos en que la actividad delictiva se pone al servicio exclusivo de la drogodependencia: se delinque con la finalidad de allegar medios para satisfacer la propia adicción. Aquí, aunque llegásemos a admitir la condición de drogodependiente del recurrente sería inaplicable la atenuación pues la cantidad de droga ocupada evoca un ánimo de lucro que se superpondría al de satisfacer la propia adicción. Lo razona acertadamente la sentencia de instancia (fundamento de derecho sexto).

  3. La imposición de la pena en su mitad inferior convierte, además, en escasamente relevante la cuestión de la atenuante.

SEXTO

Desestimándose íntegramente el recurso procede la condena al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Anton contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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