STS 548/2014, 27 de Junio de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1866/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:548/2014
Fecha de Resolución:27 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 5 de julio de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, el acusado Victorino representado por la Procuradora Sra. Martín Garay y la acusación particular Juan Pablo representado por la Procuradora Sra. Martín Garay y Braulio e Daniela , representados por el procurador Sr. Peralta de la Torre, como recurrido CAJASUR BANCO SA (anteriormente denominado BBK BANK CAJASUR SA) representado por el Procurador Sr. Tejedor Villar. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado 159/2010, por delito de apropiación indebida contra Victorino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 1032/2012 sentencia en fecha 5 de julio de 2013 con los siguientes hechos probados:

"Resultan probados, y así se declara expresamente a los efectos del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los siguientes hechos:

"1. A 8 de abril de 2005, D. Juan Pablo , junto con Dª Mariola , Dª Susana y Dª Andrea , otorgaron escritura pública de permuta con Novisma SL, representada en forma por el acusado D. Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que confirmaba un contrato privado de 20 de noviembre de 2003.

2. Novisma SL, que inició sus operaciones el día 16 de noviembre de 1995 con el objeto social relacionado con la construcción inmobiliaria, está administrada por un administrador único, el acusado D. Victorino , y consta como apoderada a Dª Enma , sin actividades sustanciales de administración.

3. La mercantil depositó cuentas anuales por el ejercicio 2005 en septiembre de 2006, sin que consten depositadas las de ejercicios sucesivos.

4. Por virtud del contrato indicado en el hecho 1, las primeras entregaban las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n° 3 de Almería, a cambio de obra futura: dos locales y una vivienda libres de cargas en el edificio de diez viviendas que en dichas fincas se proponía construir Novisma SL., obra sita en la calle Obispo Casanova de la localidad de Pechina.

5. Se fijó un plazo de dieciocho meses de construcción desde la fecha de la obtención de la licencia de primera ocupación, y se valoraron las fincas en la cantidad de 210.000 €.

6. En la escritura se establecía que la mercantil Novisma SL quedaba facultada desde ese momento para solicitar y obtener préstamos hipotecarios para la construcción y venta de viviendas y/locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir, a salvo siempre la obra a entregar a los cedentes.

7. Asimismo, se establecía que Novisima SL no podía enajenar, pero sí gravar, sin el consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación. En consecuencia, si para financiar la construcción el cesionario de la finca transmitida solicitara un préstamo hipotecario, éste podrá recaer sobre las fincas que han de entregarse como contraprestación.

8. Asimismo, se estipulaba que, caso de incumplimiento o retraso en la entrega de la finca cedida, o en la entrega de las viviendas o locales de sustitución, la parte perjudicada podía pedir la indemnización de perjuicios.

9. En contrato privado de 20 de febrero de 2004, Dª Otilia y D. Maximiliano vendían a Novísima SL la finca registral NUM002 por 3.000 € a la firma y 87.152 € a la elevación a escritura pública del contrato, tras lo cual, Novísima SL se comprometió a pagar el alquiler de una nave industrial para que D. Maximiliano continuase en el ejercicio de su profesión.

10. Asimismo, un contrato similar se firmó la misma fecha entre la mercantil indicada y D. Braulio y Dª Daniela , que afectaba a la finca registral NUM003 , estando valorada la finca en 90.000 €.

11. El mismo día de 8 de abril de 2008, se firmó otra escritura de agrupación de todas las fincas registrales iniciales, dando lugar a la finca de sustitución número NUM004 del Registro de la Propiedad de Almería, solar sito en las calles Obispo Casanova y Canario de la localidad de Pechina.

12. Por razón de la finca matriz a todas las anteriores número NUM005 del mismo Registro, las fincas se encontraban sujetas a una servidumbre de paso sobre la parte de huerto, y para riego a favor de otro huerto colindante.

13. Consta la elaboración de un proyecto de adaptación de un sótano a garaje sobre el solar indicado, presentado a junio de 2003 y visado al mes siguiente, elaborado por ingeniero técnico industrial, según encargo de marzo de 2003.

14. Asimismo, consta la elaboración de un estudio económico del proyecto de obras, en el que figuraba un coste total de ejecución de 812.381,50 € y unos ingresos totales de 1.107.338,62 €.

15. El día 8 de abril de 2005, Novisma SL constituyó hipoteca sobre el terreno de sustitución, en garantía de un préstamo de 240.000 € con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, hoy BBK Bank Cajasur SA.

16. La finca quedó valorada, según tasación efectuada por Tasaciones Inmobiliarias SA, en la cantidad de 480.000 €.

17. El préstamo fue invertido, durante dicho mes de abril de 2005, al pago de diversas deudas extrañas a la construcción de las fincas agrupadas, como otros préstamos de 95.600 € y 18.000 € con Cajasur, transferencias, cheques y recibos.

18. Novisma SL comenzó a comercializar las viviendas de sustitución de la promoción, y obtuvo:

- De Dª Concepción la cantidad de 13.700 €, el primero de 2.000 € a 16 de junio de 2004, y el resto mediante letras de cambio de distinto importe con vencimiento desde el día 8 de agosto de 2004 a 20 de noviembre de 2006.

- De D. Marco Antonio la cantidad de 3.000 € a 27 de febrero de 2004, y otros 3.000 € a 6 de octubre de 2004.

- De Dª Leocadia la cantidad de 4.500 € el día 7 de febrero de 2005.

- Y de D. Blas 1.200 € a 5 de julio de 2004 y 1.200 € a 6 de agosto de 2004,

19. Constan efectuadas otras aportaciones por D. Héctor , D. Marcos , Dª María Purificación , Dª Claudia , D. Samuel , Dª Irene , D. Luis Angel , D. Alberto , D. Ceferino , D. Evelio , que recibieron la devolución de sus aportaciones.

20. Asimismo, D. Blas recibió una restitución posterior de sus cantidades dadas a cuenta por importe de 500 €

21. No constan garantizadas o aseguradas las cantidades dadas a cuenta en la forma establecida en las Leyes 57/1968, de 27 de julio, y 38/1999, de Ordenación de la edificación.

22. A 1 de agosto de 2005, el acusado, D. Victorino , en nombre y representación de Novísima SL, solicitó del Ayuntamiento de Pechina licencia de obras para la construcción de 10 viviendas, locales y garajes, al que se aportaba y proyecto básico y de ejecución, visado a 5 de julio de 2004, y redactado por D. Oscar .

23. La solicitud fue denegada por resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pechina de 24 de marzo de 2006, por incumplimiento del parámetro de número de plantas (B+1+Ático), según las normas subsidiarias del planeamiento del Ayuntamiento de Pechina.

24. Trasladado dicho acuerdo al solicitante a 7 de abril de 2006, no consta la presentación de nueva solicitud y proyecto básico.

25. No obstante, sí consta la elaboración de un nuevo proyecto presentado para visado, que Novisma SL no retiró del Colegio de Arquitectos.

26. No obstante, las viviendas no fueron ejecutadas, apoderándose el acusado de las cantidades dadas a cuenta y no devueltas con ánimo de enriquecerse e incorporarlas a su propio patrimonio.

27. Consta que Novisma SL y su administrador han llevado a cabo otras promociones en el mismo lugar, mediante el mismo sistema de permutas, vendidas de conformidad.

28. Cajasur presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Novisma SL a 29 de octubre de 2009 en ejecución hipotecaria de la finca registral NUM004 , que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, autos 1659/2008, por el impago del préstamo indicado, reclamando al efecto la cantidad de 223.978,02 €, correspondiendo a capital 223.978,02 €, por impago producido en las cuotas adeudadas desde el día 19 de septiembre de 2008.

29. Del curso del procedimiento resultó la subasta sin postor a 3 de junio de 2009, la adjudicación de la finca a Cajasur por el valor de 213.600 € (50 % del valor de tasación) según Decreto de 16 de junio de 2009, y cancelación de cargas según auto de 21 de septiembre de 2009".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado Victorino , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio en los términos del art. 53.1 CP y previa excusión de sus bienes.

Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Victorino , y, subsidiariamente con él en la forma establecida en el art. 120.4 CP , a NOVISMA SL, al pago a los siguientes en las cuantías indicadas:

- 13.700 € a Dª Concepción

- 6.000 € a D. Marco Antonio .

- 4.500 € a Dª Leocadia .

-1.900 € a D. Blas .

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Victorino del delito de estafa por le que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a BBK BANK CAJASUR SA de las pretensiones civiles por las que venía siendo acusada.

Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Victorino al pago de las costas procesales respecto del delito de apropiación indebida objeto de condena, declarando de oficio las costas en lo que respecta al delito de apropiación indebida y estafa objeto de absolución.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y autos definitivos, dejando testimonio literal de la misma en las actuaciones.

Firme que sea esta resolución, y ejecutado lo acordado, procédase al archivo definitivo de las actuaciones, previas las inscripciones correspondientes en los libros registro de este Juzgado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que se formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los Procuradores respectivos de Victorino , Juan Pablo , Braulio e Daniela que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

  1. Juan Pablo .- PRIMERO: Al amparo del art. 851.1º de la LECr ., por quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados 6, 7 y 17 de la sentencia y el fundamento de derecho 16 de contenido fáctico. SEGUNDO. Al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley, por inaplicación de los art. 248.1 , 250.1 1 º y 6 º, 250.2 y 74 del C.P referidos al delito continuado de estafa.

  2. Braulio e Daniela .- PRIMERO: Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECr , por existir patente y manifiesta contradicción de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial de Almería 6, 7 y 17, en relación con el fundamento de derecho 16 de la misma. SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba practicada, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr . TERCERO.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr .

  3. Victorino .- PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECr por infracción de Ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 252 del CP . SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

5.- Instruidas las partes, el recurrido CAJASUR BANCO SA representado por el Procurador Sr. Tejedor Villar no ha presentado escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos del recurso de Victorino , interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación del motivo primero se apoya el segundo y se impugna el tercero del recurso de Juan Pablo e interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos primero y tercero y se apoya el segundo del recurso de Braulio e Ana María ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de junio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería condenó, en sentencia dictada el 5 de julio de 2013 , al acusado Victorino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio en los términos del art. 53.1 CP y previa excusión de sus bienes.

En cuanto a la responsabilidad civil, condenó al acusado Victorino , y, subsidiariamente con él en la forma establecida en el art. 120.4 CP , a NOVISMA SL, al pago a los perjudicados en las cuantías que se especifican: 13.700 € a Concepción ; 6.000 € a Marco Antonio ; 4.500 € a Leocadia ; y 1.900 € a Blas .

De otra parte, absolvió al acusado Victorino del delito de estafa por el que venía siendo acusado. Y absolvió también a BBK BANK CAJASUR SA de las pretensiones civiles por las que venía siendo acusada.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación los acusadores particulares Juan Pablo , de un lado, y Braulio e Daniela , de otro. Y también recurrió la defensa del acusado, Victorino .

  1. Recurso del acusador particular Juan Pablo

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 851.1º de la LECr . , el quebrantamiento de forma consistente en la manifiesta contradicción entre los apartados de los números 6, 7 y 17 del "factum" de la sentencia recurrida y lo plasmado en el fundamento de derecho número 16.

Con el fin de facilitar la comprensión de la tesis que sostiene la parte recurrente y al mismo tiempo clarificar cuál es el contenido de los hechos en que se fundamenta la decisión de la Audiencia, procedemos a transcribir literalmente los diecisiete primeros apartados del "factum" de la resolución recurrida, para después plasmar el fundamento de derecho que se reseña como motivo de contradicción. En la narración fáctica se dice lo siguiente:

"1. A 8 de abril de 2005, D. Juan Pablo , junto con Dª Mariola , Dª Susana y Dª Andrea , otorgaron escritura pública de permuta con Novisma SL, representada en forma por el acusado D. Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que confirmaba un contrato privado de 20 de noviembre de 2003.

2. Novisma SL, que inició sus operaciones el día 16 de noviembre de 1995 con el objeto social relacionado con la construcción inmobiliaria, está administrada por un administrador único, el acusado D. Victorino , y consta como apoderada a Dª Enma , sin actividades sustanciales de administración.

3. La mercantil depositó cuentas anuales por el ejercicio 2005 en septiembre de 2006, sin que consten depositadas las de ejercicios sucesivos.

4. Por virtud del contrato indicado en el hecho 1, las primeras entregaban las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n° 3 de Almería, a cambio de obra futura: dos locales y una vivienda libres de cargas en el edificio de diez viviendas que en dichas fincas se proponía construir Novisma SL., obra sita en la calle Obispo Casanova de la localidad de Pechina.

5. Se fijó un plazo de dieciocho meses de construcción desde la fecha de la obtención de la licencia de primera ocupación, y se valoraron las fincas en la cantidad de 210.000 €.

6. En la escritura se establecía que la mercantil Novisma SL quedaba facultada desde ese momento para solicitar y obtener préstamos hipotecarios para la construcción y venta de viviendas y locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir, a salvo siempre la obra a entregar a los cedentes.

7. Asimismo, se establecía que Novisma SL no podía enajenar, pero sí gravar, sin el consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación. En consecuencia, si para financiar la construcción el cesionario de la finca transmitida solicitara un préstamo hipotecario, éste podrá recaer sobre las fincas que han de entregarse como contraprestación.

8. Asimismo, se estipulaba que, caso de incumplimiento o retraso en la entrega de la finca cedida, o en la entrega de las viviendas o locales de sustitución, la parte perjudicada podía pedir la indemnización de perjuicios.

9. En contrato privado de 20 de febrero de 2004, Dª Otilia y D. Maximiliano vendían a Novisma SL la finca registral NUM002 por 3.000 € a la firma y 87.152 € a la elevación a escritura pública del contrato, tras lo cual, Novisma SL se comprometió a pagar el alquiler de una nave industrial para que D. Maximiliano continuase en el ejercicio de su profesión.

10. Asimismo, un contrato similar se firmó la misma fecha entre la mercantil indicada y D. Braulio y Dª Daniela , que afectaba a la finca registral NUM003 , estando valorada la finca en 90.000 €.

11. El mismo día de 8 de abril de 2008 (sic) , se firmó otra escritura de agrupación de todas las fincas registrales iniciales, dando lugar a la finca de sustitución número NUM004 del Registro de la Propiedad de Almería, solar sito en las calles Obispo Casanova y Canario de la localidad de Pechina.

12. Por razón de la finca matriz a todas las anteriores número NUM005 del mismo Registro, las fincas se encontraban sujetas a una servidumbre de paso sobre la parte de huerto, y para riego a favor de otro huerto colindante.

13. Consta la elaboración de un proyecto de adaptación de un sótano a garaje sobre el solar indicado, presentado a junio de 2003 y visado al mes siguiente, elaborado por ingeniero técnico industrial, según encargo de marzo de 2003.

14. Asimismo, consta la elaboración de un estudio económico del proyecto de obras, en el que figuraba un coste total de ejecución de 812.381,50 € y unos ingresos totales de 1.107.338,62 €.

15. El día 8 de abril de 2005, Novisma SL constituyó hipoteca sobre el terreno de sustitución, en garantía de un préstamo de 240.000 € con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, hoy BBK Bank Cajasur SA.

16. La finca quedó valorada, según tasación efectuada por Tasaciones Inmobiliarias SA, en la cantidad de 480.000 €.

17. El préstamo fue invertido, durante dicho mes de abril de 2005, al pago de diversas deudas extrañas a la construcción de las fincas agrupadas, como otros préstamos de 95.600 € y 18.000 € con Cajasur, transferencias, cheques y recibos".

De otra parte, el fundamento de derecho número 16 dice literalmente así:

" A partir de estas consideraciones, las afirmaciones de los querellantes y acusaciones carecen de consistencia incriminatoria. Desde luego, hay promesa de entrega de unas fincas de sustitución a cambio de la entrega de los solares, lo que no es otra cosa que la descripción de una causa onerosa contractual ( art. 1274 Cc ). No consta que las cuantías del préstamo hubieran sido destinadas a fines distintos de los pactados, porque en la escritura de permuta se autoriza al permutante a hipotecar sin más indicaciones del destino de la financiación. El contrato de préstamo inicialmente concertado y del que resultó la ejecución hipotecaria es un crédito puente en espera de la licencia de edificación. En efecto, un préstamo a promotor sólo se califica de esta forma a los disponibles por tramos concedidos inicialmente a un cliente con posibilidad de que posteriormente se subroguen otra u otras personas adquirentes de las viviendas (norma.6.m de la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras)" .

2. Establecidos los puntos esenciales sobre los que fundamenta la contradicción fáctica la parte recurrente, se hace preciso exponer ahora el objeto del recurso y las discrepancias con la sentencia señalando cuáles son los aspectos sustanciales de esta que cuestiona la acusación particular y la relevancia que pudiera tener la contradicción denunciada.

A este respecto, es importante reseñar que, tal como se describe en el "factum" de la sentencia, el acusado actuaba como administrador único de la entidad Novisma, S.L., dedicándola a la construcción de diferentes promociones. En tal condición adquirió los terrenos de los querellantes mediante un contrato de permuta cuyo contenido sustancial ya se ha referido, contrato que se formalizó en documento privado de 20 de noviembre de 2003, obligándose la parte recurrente a ceder los terrenos para recibir a cambio dos locales y una vivienda que habrían de construirse sobre los mismos y sobre otros que después fueron adquiridos por el acusado y agrupados mediante escritura pública en una finca única de sustitución, según consta en el Registro de la Propiedad de Almería.

La fecha clave se ubica casi un año y medio más tarde de la suscripción del documento privado, en concreto el día 8 de abril de 2005. Este día se otorgó una escritura pública formalizando el contrato de permuta que la parte recurrente habían estipulado en documento privado con el acusado (folios 16 y ss. de la causa). También ese mismo día se formalizó en escritura pública la agrupación de fincas anteriormente referida, aunque en la sentencia se plasma erróneamente como año el 2008 en lugar del 2005, que es el correcto (folios 395 y ss. de la causa). Y por último, también en esa fecha el acusado, amparándose en la autorización que se le concedía por los querellantes en la escritura de permuta, obtuvo en escritura notarial un préstamo hipotecario por la suma de 240.000 euros sobre la nueva finca constituida por la agrupación de las anteriores (folios 38 y 39 de la causa).

Igualmente en esa misma fecha de 8 de abril de 2005, una vez conseguido el préstamo, el acusado dispuso de parte de la suma prestada, en concreto de 95.000 euros y de 30.000 euros (folio 601 de la causa), si bien en la sentencia recurrida se omite el dato relativo a esta última cifra, de la que dispuso en efectivo el propio acusado, constituyendo tal omisión objeto del segundo motivo del recurso de casación por la vía del art. 849.2º de la LECr ., como se examinará en su momento.

Tal como consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida (apartado 17), el acusado invirtió en el curso del mismo mes de abril de 2005, esto es, en los 14 días siguientes a la obtención del préstamo (folios 61 y 62 de la causa), el resto del dinero prestado, dedicándolo al "pago de diversas deudas extrañas a la construcción de las fincas agrupadas".

La tesis incriminatoria que sostienen la parte recurrente es que, dado que el dinero que consiguió el acusado mediante un préstamo hipotecario obtenido sobre las fincas que fueron objeto de la permuta fue utilizado por él mismo en el periodo inmediato de los 15 días siguientes a su concesión, y que además se declaró probado que ese dinero no se invirtió en la ejecución de las obras a través de las cuales se iban a entregar a los querellantes como contraprestación de los terrenos dos locales y una vivienda, el acusado habría incurrido en un delito de estafa. Para corroborarlo inciden en el dato de que no se ejecutó parte alguna de la obra, quedándose así sin sus terrenos y sin percibir contraprestación alguna a cambio.

Frente a esta tesis de las acusaciones, considera la Audiencia que el acusado, que tenía otra u otras promociones en ejecución, no incurrió en un delito de estafa sino en un incumplimiento contractual debido a que "surge la crisis inmobiliaria, por todos conocida" y al "agotamiento financiero del acusado" (folio 16 de la sentencia).

Estos son los términos en que se polariza el debate y en cuyo fondo no se va a entrar puesto que estamos en el examen de un motivo por quebrantamiento de forma, para cuyo análisis se ha considerado preciso exponer cuál es la versión de esta primera acusación particular, sustancialmente igual que la que postula después la otra acusación particular.

Falta por advertir que el acusado sí ha sido condenado en la presente causa por un delito continuado de apropiación indebida por no devolver a cuatro adquirentes de las viviendas las sumas que habían anticipado en cumplimiento de sus contratos privados de compraventa.

Pues bien, expuesto lo anterior como introducción imprescindible para entender la enjundia y el alcance del motivo formulado, es el momento ya de entrar en su análisis concreto y en la resolución a adoptar.

Pues bien, resulta incuestionable que el Tribunal de instancia afirma en el apartado 17 del "factum" de su sentencia que el préstamo fue invertido durante el mes de abril de 2005 en el pago de diversas deudas extrañas a la construcción de las fincas agrupadas . Y tampoco se considera discutible que en el apartado 16 de los fundamentos de derecho se dice literalmente que " No consta que las cuantías del préstamo hubieran sido destinadas a fines distintos de los pactados, porque en la escritura de permuta se autoriza al permutante a hipotecar sin más indicaciones del destino de la financiación".

De un análisis semántico meramente superficial del contenido de ambas frases parece inferirse, en una primera impresión, que resultan contradictorias. Sin embargo, al adentramos en un examen más profundo todo indica que la Audiencia está razonando en diferentes planos a la hora de argumentar sobre la ejecución de las obras. Porque así como en la narración fáctica utiliza un discurso claramente descriptivo (apartado 16), exponiendo que el préstamo fue invertido en el pago de deudas extrañas a la construcción de las fincas agrupadas, en la fundamentación jurídica la Sala de instancia habla también de la inversión del préstamo pero ya no en un plano meramente descriptivo. Pues, manteniendo de forma implícita que el dinero no se invirtió en las obras de la promoción de viviendas asignada a los querellantes, entra a razonar en un ámbito diferente al añadir a lo anterior que, aunque el préstamo no se haya invertido en las obras de la referida promoción, lo cierto es que no se ha destinado a fines distintos de los estipulados. Y ello porque " en la escritura de permuta se autoriza al permutante a hipotecar sin más indicaciones del destino de la financiación".

De lo anterior deben extraerse dos conclusiones: la primera, que la Audiencia sigue diciendo en el fundamento de derecho, si bien de forma implícita o larvada, que el dinero del préstamo no se destinó a la ejecución de las obras de la promoción que afectaba a la contraprestación a que tenían derecho los querellantes; y la segunda, que el acusado -a criterio del Tribunal sentenciador- no estaba obligado, a tenor de la escritura pública de permuta, a destinar el dinero a los fines que alegan los querellantes.

Visto lo que antecede, puede concluirse que, en principio, se halla solventada la aparente contradicción. Máxime si se sigue leyendo la sentencia y se observa en el fundamento 29, al tratar de la apropiación indebida perpetrada contra los cuatro perjudicados que habían adquirido sus respectivas viviendas, que se considera acreditado que el promotor acusado no llevó a cabo parte alguna de la obra, no comenzándola siquiera en sus aspectos básicos.

Por lo tanto, en ese fundamento de derecho vuelve a reiterar que el promotor no llevó a cabo parte alguna de la obra.

Ahora bien, donde sí aparece una contradicción sustancial, tal como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones al recurso, es entre lo reseñado en el referido fundamento de derecho 16 y lo que consta en la escritura pública de permuta otorgada el 8 de abril de 2005 (folios 16 y ss. de la causa). Pues en ella, en contra de lo que argumenta la Audiencia, no se dice que " se autoriza al permutante a hipotecar sin más indicaciones del destino de la financiación" , sino que se especifica expresamente que " La mercantil Novisma, S.L. queda facultada desde este momento para solicitar y obtener préstamos hipotecarios para la construcción y venta de viviendas y/o locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir , a salvo siempre la obra futura a entregar a Doña Andrea , Doña Susana , Doña Mariola y Don Juan Pablo , que no podrá hipotecarse sin su consentimiento " (folio 21 de la causa, vuelto).

Así pues, sí se hace una indicación expresa y específica del destino del dinero del préstamo: " la construcción y venta de viviendas y/o locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir" , que desde luego no es otro que aquel que se va a edificar sobre el bien inmueble hipotecado, terreno cedido en permuta en gran parte por el acusado.

Pero es más, en la propia escritura de permuta se expresa un poco más adelante que " La mercantil Novisma, S.L. no podrá enajenar pero sí gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación. En consecuencia, si para financiar la construcción el cesionario de la finca por la presente transmitida solicitara un préstamo hipotecario... " (folio 23 de la causa).

Resulta por tanto diáfano que uno de los argumentos nucleares del Tribunal sentenciador se contradice de pleno con el contenido de la escritura pública que cita la Audiencia en apoyo de su tesis exculpatoria. Sin embargo, es cierto que tal contradicción no atañe a los hechos probados sino a la fundamentación jurídica, por lo que podrá ser ponderada en su momento dentro del ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, pero no en el marco del quebrantamiento de forma que ahora se suscita.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que se exponga en los fundamentos siguientes, este primer motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo se invoca, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado del documento obrante en el folio 601 de la causa.

En ese documento la entidad Cajasur especifica quiénes han sido los receptores de los 240.000 euros concedidos en préstamo a la empresa del acusado. Y entre las remisiones que se hacen a distintas transferencias, disposiciones y cargos mediante títulos mercantiles, se reseña que el mismo día en que se firmó la escritura de préstamo, el 8 de abril de 2005, el acusado dispuso en efectivo de la suma de 30.000 euros.

Por lo tanto, no se trató siquiera de una transferencia a la cuenta de la empresa constructora del acusado, sino de una disposición en efectivo por el propio acusado (folio 601).

Pues bien, tratándose de un dato relevante para la resolución de la causa, no ha sido declarado probado en la sentencia recurrida, sin que conste ningún elemento probatorio que desdiga la precitada prueba documental. Tan es así, que el propio Ministerio Fiscal apoyó la estimación de este motivo del recurso.

La parte recurrente solicita, consiguientemente, que se declare ese hecho como probado y que, con base en el mismo y otros argumentos de fondo que se citan en el recurso, que se anule la absolución del acusado con respecto al delito de estafa y que se dicte una sentencia condenatoria.

La pretensión que formula la defensa podía ser viable con anterioridad a la doctrina jurisprudencial implantada por el TEDH y acogida después por el Tribunal Constitucional y por esta Sala sobre la posibilidad de condenar exnovo en una segunda instancia, pero a partir de la implantación de tales criterios jurisprudenciales la forma de resolver procesalmente la cuestión ha cambiado sustancialmente.

En efecto, la pretensión condenatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena exnovo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria del elemento subjetivo del delito de estafa, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está previ sta en la ley ".

Solo resulta, por tanto, factible acoger la propuesta alternativa que hace la parte recurrente en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia recurrida y retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarla, con el fin de que la Sala que ha apreciado directamente las pruebas personales practicadas en la instancia dicte una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta el nuevo hecho que se declara probado. Decisión que, además, queda también avalada por lo que se expone en el fundamento siguiente al resolver el recurso de la otra acusación particular.

Así las cosas, tanto este motivo segundo como el recurso de la parte impugnante se estima parcialmente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .), sin que sea ya preciso, obviamente, entrar en el análisis del tercer motivo, centrado en la infracción legal sustantiva consistente en la inaplicación indebida de los preceptos penales relativos al tipo de la estafa.

B) Recurso de los acusadores particulares Braulio e Daniela

TERCERO

1. En el primer motivo del recurso comienza la parte recurrente alegando el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr . , por la misma razón que se expone en la impugnación de la otra acusación particular: la contradicción entre los apartados de los números 6, 7 y 17 del "factum" de la sentencia recurrida y lo plasmado en el fundamento de derecho número 16.

Como ese extremo ya ha sido tratado y resuelto en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, damos ahora por reproducido lo que allí se dijo, evitando así reiteraciones innecesarias.

Conviene, sin embargo, reseñar que los dos cónyuges afirmaron haber realizado una operación de permuta de terrenos mediante escritura pública de la misma fecha 8 de abril de 2005 que la estipulada por la primera acusación particular. Las dos fincas urbanas se agregaron a la misma finca sobre la que se iba a ejecutar la obra y las cláusulas de ambas escrituras de permuta fueron jurídicamente las mismas. Y también derivaron en iguales consecuencias: la pérdida del terreno sin obtener a cambio el nuevo local de negocio, ni las dos plazas de garaje, patio y trastero estipulados por el acusado como contraprestación (ver folios 618 a 648 de la causa).

2. Sin embargo, dentro de este mismo motivo alega como submotivo esta segunda acusación particular la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto y regulado en el art. 24.2 de la Constitución , precepto que es puesto en relación con el art. 9.3 de la misma norma suprema.

Señalan los recurrentes que las contradicciones observadas entre los fundamentos fácticos y jurídicos, y concretamente la afirmación de que " No consta que las cuantías del préstamo hubieran sido destinadas a fines distintos de los pactados, porque en la escritura de permuta se autoriza al permutante a hipotecar sin más indicaciones del destino de la financiación" , convierten a la sentencia recurrida en arbitraria e irracional, por lo que, al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser anulada.

Como ya anticipamos en el fundamento primero de esta sentencia, las contradicciones que se aprecien fuera del marco de los hechos declarados probados no pueden, en principio, ser resueltas por la vía del art. 851.1º de la LECr ., pero sí cabe encauzar su examen por la senda del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la sentencia se sustente en argumentos irrazonables, arbitrarios u ostensiblemente erróneos.

En efecto, el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

También afirma el TC que no cabe reputar fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución ( SSTC 214/1999 , 223/2002 , 20/2004 , 177/2007 y 191/2011 ).

Y en la misma línea interpretativa del art. 24.1, considera que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que fundamenta la sentencia incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( SSTC 82/2001 , 276/2006 , 147/2009 y 38/2011 ).

De forma reiterada viene también estableciendo el TC que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995 , 46/2004 , 51/2007 , 181/2007 ; 20/2009 , 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras).

3. Al trasladar las pautas precedentes al caso enjuiciado se comprueba que la sentencia recurrida incurre en error patente a la hora de exponer un argumento nuclear para fundamentar la absolución del acusado por el delito de estafa. Pues, según ya se ha reiterado en el fundamento primero y ahora también en el presente, la afirmación de que el acusado podía dar al préstamo hipotecario el destino que considerara pertinente debido a que en la escritura pública de permuta, de fecha 8 de abril de 2005, no se hacía ninguna indicación al respecto, resulta manifiestamente errónea e irrazonable.

Errónea porque, según ya se expuso, la escritura reseña todo lo contrario de lo que se afirma en la sentencia. Esto es: que el préstamo habría de ser destinado a " la construcción y venta de viviendas y/o locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir " (folios 21 y 630 de la causa, vuelto) . E incluso más adelante incide en el mismo extremo, al exponer la escritura pública que " La mercantil Novisma, S.L. no podrá enajenar pero sí gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación. En consecuencia, si para financiar la construcción el cesionario de la finca por la presente transmitida solicitara un préstamo hipotecario... " (folios 23 y 631, vuelto).

Y se considera además irrazonable la referida afirmación, porque resulta totalmente lógico y ajustado a las máximas de la experiencia que la persona que entrega un bien inmueble para que se construya un edificio y que a cambio, como permuta, se le entreguen como contraprestaciones bienes inmuebles, solo puede autorizar un préstamo hipotecario sobre el bien inmueble cuya propiedad ha cedido si el dinero del préstamo se destina a la construcción del edificio que le va a permitir obtener las contraprestaciones pertinentes.

Pero en el caso no solo concurre esa manifiesta irrazonabilidad, sino que afloran a mayores otras incoherencias y contradicciones argumentales que han de ser también insertadas dentro del perímetro propio de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Y así, se afirma en los fundamentos 14 y 15 de la sentencia impugnada que los querellantes pudieron incluir en la escritura de permuta una condición resolutoria explícita, que tiene acceso al registro de la propiedad ( art. 11 de la Ley Hipotecaria ), y que sería anterior a la hipoteca que después la entidad cesionaria concierta con Cajasur. Sin embargo, no la incluyeron, sino que autorizaron al querellado a hipotecar y gravar los solares sin ningún tipo de limitación de disposición.

Tal razonamiento, que en un primer momento viene a atribuirle a los querellantes cierta negligencia por falta de asesoramiento o por un error propio no generado por un tercero, se contradice con lo que se expone en el fundamento 15, cuando el propio Tribunal, con mayor lógica y razonabilidad jurídica, afirma que una cláusula resolutoria de esa índole no sería admitida por la entidad Cajasur, pues, obviamente, esta no concedería un préstamo con la garantía de un bien inmueble que estuviera afectado por una cláusula resolutoria de aquella naturaleza, dado el riesgo que conllevaría una financiación bancaria con unas limitaciones hipotecarias de semejante envergadura.

Y también se aprecian contradicciones en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida cuando, al examinar la prueba de descargo en el fundamento 26, afirma como argumento absolutorio que el testigo Blas reconoció que se practicó, cuando menos, la demolición de la estructura externa para el inicio de la ejecución de la obra. Afirmación que se contradice con lo argumentado en el fundamento 29, en el que, tal como ya se apuntó en su momento, se afirma que la obra no comenzó ni en sus "aspectos básicos", dato que aparece corroborado por las fotografías aportadas con el escrito de querella, donde se aprecia que los terrenos ni siquiera habían sido vaciados.

Por último, se aprecia también que en el hecho número 10 de la sentencia recurrida se describe de forma totalmente genérica la operación de permuta que fue estipulada por ambos recurrentes con el acusado, sin que se concreten ni las fincas permutadas ni los términos de la permuta.

En consecuencia, ponderando el error manifiesto anteriormente referido con respecto a la ponderación de ambas escrituras públicas de permuta, así como la irrazonabilidad y las contradicciones de algunos de los argumentos de la sentencia recurrida, procede estimar este primer motivo del recurso de la segunda acusación particular, reforzando así las razones sobre la declaración de nulidad de la sentencia recurrida que se expusieron en el fundamento precedente. Sin que sea ya por tanto necesario entrar a examinar los motivos segundo y tercero del recurso. El segundo, referido al error en la apreciación de la prueba por la vía del art. 849.2º de la LECr ., porque ya ha sido estimado en el fundamento anterior; y el tercero porque atañe a la infracción de ley sustantiva, lo que impide tratarlo en una sentencia meramente anulatoria por motivos procesales y probatorios como la presente.

En virtud de todo lo razonado, se estima pues parcialmente el recurso de esta segunda acusación particular en lo que respecta a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con las consecuencias que se dirán, declarándose de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

CUARTO

En virtud de lo argumentado en los fundamentos precedentes, procede declarar la nulidad de la sentencia impugnada y retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarla con el fin de que se dicte otra en la que, además de declarar como hecho probado que el acusado recibió en efectivo el 8 de abril de 2005 la suma de 30.000 euros procedentes del préstamo hipotecario constituido sobre el inmueble de los recurrentes, se solventen el error y las contradicciones que se han puesto de relieve en los fundamentos de esta sentencia de casación.

Por lo tanto, la Sala de instancia procederá a dictar la nueva sentencia valorando de nuevo las pruebas de toda índole que se hayan practicado en el juicio, pero atendiendo también al nuevo hecho que se ha declarado probado y solventando el error y las contradicciones que se han reseñado en la sentencia de casación.

En lo que respecta al recurso de casación del acusado contra la condena por el delito continuado de apropiación indebida, se resolverá una vez que se dicte la nueva sentencia en la instancia.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por las representaciones de los acusadores particulares Juan Pablo , de un lado, y Braulio e Daniela , de otro, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de 5 de julio de 2013 , que condenó al acusado Victorino , como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada por tratarse de primera vivienda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al mismo tiempo que le absolvió de un delito continuado de estafa, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia con el fin de que se dicte otra en la que, además de declarar como hecho probado que el acusado recibió en efectivo el 8 de abril de 2005 la suma de 30.000 euros procedentes del préstamo hipotecario constituido sobre el inmueble de los recurrentes, se solventen el error y las contradicciones que se han puesto de relieve en los fundamentos de esta sentencia de casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.