STS, 16 de Junio de 2014

En el recurso nº 979/2011, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 17 de enero de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UNIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE ANDALUCÍA (USTEA) contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, declaramos la nulidad de su Disposición Adicional Segunda por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española . Sin costas".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito registrado el 16 de abril de 2013, la letrada de la Junta de Andalucía interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de este procedimiento, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, y subsidiariamente de no prosperar el primer motivo de este recurso, desestime la demanda, por ser la disposición impugnada ajustada a Derecho".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite que se declaró caducado por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2013, al haber transcurrido el plazo otorgado sin haber presentado escrito alguno.

Mediante providencia de 14 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 11 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Junta de Andalucía pretende que anulemos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 17 de enero de 2013 .

Se trata de la que estimó en parte el recurso 979/2011 interpuesto por la Unión Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de Andalucía (USTEA) contra el Decreto 92/2011, de 19 de abril (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 83 del día 29 siguiente), por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento. En particular, la Sala de Sevilla descartó el defecto alegado en la demanda consistente en la infracción del artículo 45.1 a) de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma Andaluza , por no haberse iniciado el procedimiento de elaboración del Decreto de acuerdo con lo que en él se dispone, pues la intervención del Consejero que lo propuso y la aprobación del Consejo de Gobierno sanarían el posible defecto. Y rechazó, también, que infringiera el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, relativo a los principios que rigen la actuación y la gestión de competencias de la Junta de Andalucía, porque esa infracción sería predicable de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía, y la Sala de Sevilla explica que carece de competencia para ese pronunciamiento por lo que deberá estar a lo que se resuelva en el recurso de inconstitucionalidad que pende contra ella. Por eso, consideró innecesario plantear ella la cuestión de inconstitucionalidad.

Ya sobre la alegada vulneración del derecho de acceder al empleo público según los principios de igualdad, mérito y capacidad, siguió otra sentencia suya anterior, la de 2 de noviembre de 2011 (recurso 414/2011), que declaró nula la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 sobre la integración del personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras en la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales por considerarla contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . A tal efecto, reprodujo los fundamentos octavo, noveno y décimo de aquella sentencia.

En ellos afirmaba la Sala de Sevilla que esa integración infringía esos preceptos constitucionales porque el personal laboral que pasaba a integrarse en la Agencia no había sido seleccionado conforme a los indicados principios de igualdad, mérito y capacidad y, sin embargo, por virtud de esa integración se incorporaba al empleo público.

No objetaba nada aquella sentencia --ni la de instancia que la reproduce-- a la sucesión de empresas previstas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni consideraba que la Ley andaluza 1/2011 enervara los reproches que se hacen al Decreto porque es en su disposición adicional segunda donde situó la vulneración indicada.

Respecto de la alegación de que también infringía el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público por permitir el ejercicio de potestades administrativas por el personal laboral, la sentencia dijo que el Decreto lo respeta formalmente porque su disposición adicional tercera reserva ese ejercicio a los funcionarios públicos que se adscriban a la Agencia. Y desestimó la alegación relativa a la infracción del principio de inamovilidad de los funcionarios porque el Decreto no incorpora a ninguno al remitir su disposición adicional tercera 2 la adscripción funcional del personal a la Relación de Puestos de Trabajo.

Por último, señaló que no era preciso plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 1/2011 porque la resolución del recurso contencioso-administrativo no dependía de su conformidad con la Constitución y era posible resolver todas las cuestiones suscitadas sin dicho planteamiento.

El escrito de interposición de la Junta de Andalucía, antes de formular sus motivos de casación expone dos cuestiones previas.

Por una parte, explica que la sentencia incurre en error material porque, si bien su fallo declara nula la disposición adicional segunda del Decreto 92/2011 , en realidad se refiere a la disposición adicional primera. Explica la Junta de Andalucía que solicitó en la instancia la rectificación de ese error pero que en el momento de la interposición de este recurso la Sala de Sevilla no había resuelto sobre el particular.

Por otra parte, nos recuerda que ya nos hemos pronunciado sobre un supuesto muy similar en nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ) de la que reproduce su fundamento décimo.

Los motivos que ha interpuesto son los que, en resumen, recogemos seguidamente.

(1º) Al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción afirma que la sentencia incurre en exceso de jurisdicción e infringe los artículos 1.1 y 3 a) de la Ley 29/1998 , los artículos 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 9.1 , 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

(2º) Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora afirma que la sentencia infringe sus artículos 33.2 y 65.2 por incurrir en incongruencia extra petita y vulnerar el artículo 24 de la Constitución .

(3º) Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción reprocha a la sentencia carecer de la motivación necesaria e infringir así los artículos 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , causando a la Junta de Andalucía indefensión con vulneración del artículo 24, también de la Constitución .

(4º) Al amparo del artículo 88.1 d) de esa misma Ley mantiene que la sentencia ha vulnerado los artículos 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 9 de la Constitución .

(5º) Al amparo del mismo precepto dice que la sentencia infringe, por indebida aplicación los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

(6º) Siempre según el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción afirma la Junta de Andalucía que la sentencia vulnera el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

(7º) Con la invocación del mismo precepto, sostiene el escrito de interposición que la sentencia incurre en infracción del artículo 47.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 148.1.1ª de la Constitución .

Es cierto que la sentencia de instancia se refiere en el fallo a la disposición adicional segunda del Decreto 92/2011 , pero lo es igualmente que se trata de un error material fácilmente apreciable de manera que no tiene mayor relevancia y procede tenerlo por subsanado. Efectivamente, esta Sala ha tenido ocasión de ocuparse de diversos recursos de casación interpuestos sea en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, sea en el proceso ordinario de las cuestiones ahora suscitadas. En efecto, desde la sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ) ha dictado las siguientes: dos de 25 de marzo de 2013 (casación 1197/2012 y 1326/2012); 16 de septiembre de 2013 (casación 1001/2012); 2 de octubre de 2013 (casación 1707/2012); 4 de octubre de 2013 (casación 3213/2012); 9 de octubre de 2013 (casación 2102/2012); 15 de noviembre de 2013 (casación 381/2012); 18 de noviembre de 2013 (casación 1690/2012); 20 de diciembre de 2013 (casación 3425/2012); las dos de 30 de diciembre de 2013 (casación 3355 y 3633/2012); 27 de enero de 2014 (casación 3740/2012); 29 de enero de 2014 (casación 3818/2012); 11 de febrero de 2014 (casación 3998/2012); 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013); 26 de marzo de 2014 (casación 480/2013); 31 de marzo de 2014 (casación 821/2013); 8 de abril de 2014 (casación 1006/2013); dos de 9 de abril de 2014 (casación 489 y 767/2013) y 9 de junio de 2014 (casación 2121/2012).

En todas las ocasiones ha estimado los recursos de casación que la Junta de Andalucía y las Agencias concernidas interpusieron contra sentencias de las Sala de Sevilla o de Granada que acogieron parcialmente las pretensiones de los actores en la instancia y declararon nula una disposición adicional de los distintos Decretos que aprobaron los estatutos de agencias públicas empresariales semejante a la que en este caso mereció ese pronunciamiento en la instancia y desestimaron los recursos contencioso-administrativos correspondientes. Y en todas las ocasiones hemos confirmado las sentencias de la Sala de Málaga que desestimaron los recursos contencioso-administrativos dirigidos contra tales Decretos.

En esas sentencias hemos podido pronunciarnos ya sobre los motivos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía y, en las de 9 de abril de 2014 (casación 489/2013 ), 26 de marzo de 2014 (casación 480/2013 ), 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013 ), 30 de diciembre de 2013 (casación 3355/2012 ), las dos de 25 de marzo de 2013 (casación 1197 y 1326/2012 ), hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre las cuestiones debatidas, precisamente, a propósito de la declaración de nulidad de la misma disposición adicional del mismo Decreto 92/2011. Así, pues, en razón de elementales exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley debemos seguir ahora el criterio ya observado ya que, en realidad, el debate se ha planteado siempre en términos sustancialmente semejantes a los que se han dado aquí.

En consecuencia, debemos estimar los motivos quinto, sexto y séptimo. Esto supone la anulación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Aunque la Junta de Andalucía conoce las razones que hemos esgrimido y USTEA no ha formulado escrito de oposición pese a haber sido emplazada para ello, recogemos, a continuación los argumentos que nos han llevado a estimar los motivos indicados y a desestimar los recursos contencioso-administrativos promovidos contra el Decreto 92/2011, tal como los expusimos en la sentencia de 9 de abril de 2014 (casación 489/2013 ):

"SÉPTIMO.-Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de casación de la JUNTA DE ANDALUCÍA no pueden prosperar, por no ser justificados los reproches de exceso de jurisdicción, incongruencia, falta de motivación y vulneración de los artículos 35 LOTC y 9 CE que en ellos se hacen a la Sala de Sevilla.

Lo primero que debe decirse es que la reiteración por la Sala de instancia de lo declarado en una sentencia suya anterior no puede valorarse como defecto de motivación cuando, como aquí acontece, los litigios a que corresponden ambas sentencias presentan coincidencia en lo esencial de los mismos.

Y, tras lo que acaba de afirmarse, es de reproducir lo que sobre motivos similares se razonó en esa sentencia de 21 de enero de 2013 dictada por esta Sala y Sección que antes se ha mencionado:

"Es claro que la sentencia no incurre en el exceso de jurisdicción que se le atribuye. No se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social. Al margen de la relación de la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que estamos ante una disposición general que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz. El Decreto lo dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

(...) no advertimos la incongruencia por exceso que denuncia la Junta de Andalucía. La sentencia se mueve dentro de las pretensiones de las partes: como dice el Ministerio Fiscal, los actores en la instancia combatían la integración del personal del IAAL en la AAIC y a eso responde la sentencia.

(...) no consideramos que la sentencia infrinja los artículos 9 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . No se aparta de ellos la Sala de instancia porque éste último y, antes, el artículo 163 de la Constitución , conceden al tribunal un margen de apreciación para decidir si la norma legal de cuya validez depende el fallo es o no contraria a la Constitución. En este caso, el llamado a resolver hizo ese juicio de relevancia con el resultado conocido. Otra cosa es el acierto de su conclusión cuyo enjuiciamiento no pasa, sin embargo, por la alegación de la infracción de estos preceptos y, en particular, del artículo 35 citado sino por la de los preceptos del texto fundamental con los que entre en contradicción la Ley de la que la disposición reglamentaria es mera aplicación".

OCTAVO.- Los motivos de casación quinto, sexto y séptimo del recurso de la JUNTA DE ANDALUCÍA deben examinarse conjuntamente, como ya se hizo en la anterior sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 que antes se mencionó, por combatirse en ellos desde distintas perspectivas lo que decidió sobre el fondo del litigio la sentencia recurrida.

Lo primero que ha de decirse al abordar ese examen es que hay unos datos que necesariamente han de ser tomados en consideración para decidir si la disposición impugnada incurrió, como ha declarado la sentencia recurrida, en la vulneración del derecho de acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, que garantizan los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (en relación con el 103.3 del propio texto constitucional. Son los siguientes:

Que el personal laboral procedente de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, de la Sociedad para el Impulso del Talento, Talentia S.L.U., y del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U. no cambió su régimen jurídico de personal laboral como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, y del Decreto 92/2011 de la Junta de Andalucía.

Que tampoco cambió la titularidad pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, y la máxima modificación operada a causa de esas normas, en algunos casos, fue el régimen de personificación de dicho empleador (que pasó, de constituir una sociedad mercantil de titularidad pública, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquélla).

Que la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino un aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general ( artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ); y esta última regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, no está alejada del designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 CE como principio rector de política social.

Que la disposición adicional primera del Decreto 92/2011 de la Junta de Andalucía carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 .

Y que tanto la Ley 1/2011( disposición adicional cuarta 1.b), como el Decreto 92/2011 (disposición adicional primera 3), establecen que ese personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración Pública de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos.

Esos datos impiden apreciar en la integración aquí controvertida, regulada por esa disposición adicional primera del Decreto 92/2011 , un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o injustificadamente discriminatorio.

No es ilegal porque, por un lado está amparado en lo que establece la Ley 1/2011 (disposición adicional cuarta 1.b ) y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades o empresas públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida; y porque la integración no supone ningún plus adicional al "status" laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a las entidades o empresas públicas suprimidas y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración Pública de la Junta de Andalucía.

La conclusión que se deriva de lo anterior es que esa integración aquí polémica dispuesta por el Decreto 92/2011 no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 CE , en su vertiente de acceso a la función pública; pues no afecta a los miembros del sindicato demandante en la instancia que ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía, y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros de esas asociaciones que sean funcionarios interinos o personal laboral temporal.

Y a ello debe añadirse que si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de la Ley 1/2011, lo que hubo de hacer es desestimar el recurso contencioso-administrativo, pues limitándose el Decreto 92/2011 al estricto cumplimiento de lo establecido en dicha Ley, y siendo constitucional ésta, el Decreto tampoco podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

NOVENO.- Aceptado, pues, que esa integración en la Agencia Andaluza del Conocimiento no es contraria a las exigencias que para el acceso a las funciones y cargos públicos establecen los artículos 14 y 23 CE , el litigio se desplaza a esta otra cuestión: valorar la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria que se vienen mencionando en el derecho de los miembros del sindicato recurrente en el proceso de instancia a la promoción profesional; o, más en concreto, en su eventual derecho a la provisión de los puestos que estarían vacantes en la referida Agencia Andaluza del Conocimiento de no ser ocupados por quienes proceden de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, de la Sociedad para el Impulso del Talento, Talentia S.L.U., y del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U., si la integración de este último personal en la Agencia Andaluza del Conocimiento fuera contraria al ordenamiento jurídico.

En este punto, hay que reiterar lo ya razonado en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 .

El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal, y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 92/2011 se limita a cumplir en sus términos; y esta configuración, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo.

Pues bien, la solución seguida por el legislador en este caso no suscita dudas de constitucionalidad porque se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición laboral que ya tenía al personal procedente de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, de la Sociedad para el Impulso del Talento, Talentia S.L.U., y del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U., con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la Agencia Andaluza del Conocimiento. Así, quienes eran empleados de entidades públicas o de sociedades de titularidad pública, siguen siéndolo ahora de la Agencia Andaluza del Conocimiento , sin que como consecuencia de la integración aquí controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración pública de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo debe insistirse en lo que se razonó en esa anterior sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 , cuando asume la tesis del Ministerio Fiscal, de que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto en aquel proceso enjuiciado (sustancialmente coincidente con la disposición primera del Decreto 92/2011 ), en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no produce por sí ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia.

Y no la produce porque no se integra en el Sector Público a quienes no lo estuvieran ya; y tampoco la integración implica una actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

DÉCIMO.- Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho a acceder y permanecer, promocionándose profesionalmente, en el empleo público, de los miembro del sindicato demandante en la instancia, por todo lo que antes se ha razonado, ello es bastante para declarar haber lugar al recurso de casación y anular la sentencia impugnada.

Lo cual conduce, a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, según exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , también a la desestimación del mismo".

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,