STS, 17 de Junio de 2014

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<PRIMERO. - Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de doña Marí Juana contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministerio de Fomento del recurso de reposición formulado frente a la Resolución de la Ministra de Fomento de 30 de mayo de 2008, por la que se declara la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y se desestima la pretensión formulada con motivo de accidente de circulación acaecido el día 9 de marzo de 2006 en la carretera A-7, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho. SEGUNDO.- Declarar el derecho que asiste a doña Marí Juana a que por la Administración demandada le sea satisfecha una indemnización por importe de 180.000 euros. Esta cantidad deberá ser incrementada con los intereses legales según los términos que han quedado expuestos en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia. TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por la Sala de instancia se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por el Abogado del Estado se presentó escrito de interposición de recurso de casación, basado en un único motivo, al amparo de lo autorizado en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por el que se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 139.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo establecido en el Reglamento General de Carreteras aplicable (RD 1812/94) y la Orden circular 321/95 T y P puntos 2.4 y siguientes. En la fundamentación del motivo se aduce que en el supuesto enjuiciado por la Sala de instancia no existió nexo causal entre el servicio público y la lesión producida, teniendo en cuenta que la causa del accidente, como la propia sentencia recuerda, fue que la interesada perdió el control del vehículo que conducía por una carretera en buen estado de conservación, en circunstancias normales de tráfico y con plena visibilidad. En este sentido se aduce por el Abogado del Estado que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se razona que la normativa aplicable determinaba que las barreras de seguridad deben instalarse cuando la distancia sea inferior a seis metros y que en el caso de autos la distancia era de seis metros, por lo que no puede exigirse a la Administración que las hubiese instalado en el lugar donde se produjeron los hechos; de tal forma que resulta erróneo el argumento de que la producción del accidente demuestra que sí estaba justificada la colocación de las barreras, porque ello llevaría a la conclusión de que en todos los casos en que se produjeran daños estarían justificadas dichas barreras, lo cual parece inaceptable. De otra parte, en el razonar del motivo casacional, se aduce que no puede sostenerse que haya existido nexo causal cuando la propia sentencia reconoce que con o sin talud, con o sin árboles, o con o sin barreras, las consecuencias del accidente hubieran podido ser peores. Por tanto, no existe ninguna circunstancia que permita vincular el daño a esos extremos.

Se termina suplicando a esta Sala que se estime el motivo y el recurso, se case la sentencia de instancia y se dice otra en sustitución en la que se confirme la resolución denegatoria de la reclamación de indemnización originariamente impugnada.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las recurridas para que en el plazo de treinta días, formalicen sus escritos de oposición al recurso, lo que realizó la representación procesal de Doña Marí Juana , oponiéndose al mismo, suplicando a la Sala "... dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente...".

Por la representación procesal de "Autopista del Sol Concesionaria Española S.A." se presentó escrito en el que suplica a la Sala se le tenga por adherida al recurso de casación planteado por el Sr. Abogado del Estado.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 10 de junio de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de la Sala.

Se interpone el presente recurso por la Abogacía del Estado contra la sentencia ya citada de la Audiencia Nacional, por la que se declaraba el derecho de la recurrente en la instancia, Doña Marí Juana , a percibir de la Administración General del Estado la cantidad de 180.000 €, en concepto de indemnización parcial de los daños y perjuicios que se le ocasionaron como consecuencia de un accidente de circulación producido el día 9 de marzo de 2006, cuando circulaba por la Autopista A-7 (Cádiz-Barcelona).

El recurso se fundamenta en un único motivo por el que, al amparo de la vía casacional que autoriza el artículo 88.1º.d), se reprocha a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 139.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo establecido en el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras y en la Orden Circular 321/1995. T y P, de Recomendaciones sobre Sistemas de Contención de Vehículos.

En la fundamentación del recurso, lo que se viene a cuestionar por la defensa de la Administración, como ya antes se adelantó, es la concurrencia del nexo causal que, como presupuesto de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se establece en el primero de los mencionados preceptos, conforme tiene declarado la jurisprudencia. Se estima que si la misma requiere una relación entre el funcionamiento de los servicios y la lesión, se considera que esa relación es inexistente en el presente supuesto porque la propia Sala de instancia admite como hecho probado que la causa del accidente fue que la propia lesionada y conductora del vehículo perdió el control del mismo y, dado que la carretera se encontraba en buen estado de conservación y en circunstancias normales de tráfico y de buena visibilidad, no cabe imputar el luctuoso suceso al propio servicio y, por tanto, no puede imponerse la obligación de resarcimiento a la Administración, tan siquiera estimando que concurre una concausa por parte de ésta que le hace responder parcialmente de los daños ocasionados. En este sentido se viene a razonar que la antes mencionada Orden Circular establece la recomendación de la instalación de barreras de seguridad para supuestos como el de autos de existencia de obstáculos al borde de la calzada, cuando estén a una distancia inferior a seis metros, habiéndose acreditado que en el caso de autos el árbol contra el que colisionó el vehículo estaba a esa distancia; siendo contradictorio el argumento de la sentencia de que si el accidente se produjo, se pone de manifiesto la procedencia de dicha instalación.

Se reprocha por último a la sentencia que termine por concluir en el fundamento cuarto que las consecuencias del accidente fueron debidas a la ausencia de protección con barreras de seguridad, cuando en la misma sentencia se viene a afirmar que incluso sin esas protecciones e incluso sin la existencia de los árboles, las consecuencias habrían sido de idéntica entidad o incluso más lesivas para la recurrente.

Suscitado el motivo en la forma expuesta debemos comenzar por recordar lo que se razona en la sentencia de instancia, en cuyo fundamento segundo se reflejan los hechos que, a juicio de la Sala de instancia, son los causantes del accidente, de los que interesa destacar que la recurrente y lesionada, cuando circulaba por la vía antes mencionada, "perdió el control del vehículo desplazándose hacia la derecha de la calzada y saliéndose de la vía, para a continuación colisionar contra un talud de tierra existente tras la arista exterior de explanación e impactar seguidamente contra unos árboles ubicados en la cuneta, retornado acto continuo a la calzada dando sucesivos golpes contra la misma y quedando finalmente parado el vehículo en el centro de la vía..."

Seguidamente se describe el lugar en que se produjo la salida del vehículo y las condiciones que concurrían, declarándose en la sentencia que "la vía donde se produjo el accidente, formada por una sola calzada para la circulación, con tres carriles en cada sentido, se encontraba en buen estado de conservación y limpia y seca de sustancias u objetos deslizantes. La visibilidad era buena. El margen derecho de la calzada, en el punto por donde salió el vehículo de la vía, estaba formado por una cuneta descendente de profundidad variable, seguida de un talud ascendente, existiendo unos metros más allá de dicho punto unos pinos de moderada envergadura". En relación con la colisión del vehículo con el árbol existente en la cuneta, se declara que el vehículo, una vez se produjo la salida de la vía, se desplazo "hasta el punto donde se encontraban los pinos contra los que impactó el vehículo conducido por la señora Marí Juana , había una distancia de 6 m, siendo el diámetro de alguno de los árboles de más 15 cm según se aprecia en el reportaje fotográfico obrante en el informe pericial". Circunstancia que se toma en consideración en la sentencia a los efectos de aplicar la ya mencionada Circular sobre recomendaciones para la contención de vehículos, declarando en el fundamento cuarto que "la Orden Circular 321/95 T y P, puntos 2.4 y siguientes, justifica la instalación de barreras de seguridad donde la distancia de un obstáculo al borde de la calzada sea inferior a 6 m, debiendo considerarse que en el caso que enjuiciamos el tipo de accidente puede calificarse de "normal" -choque con árboles de más de 15 cm de diámetro" (punto 3.2.1.c)-, resultando, por tanto, que en este caso el obstáculo se encontraba justo al límite de la distancia que justificaba la instalación de barreras. La Sala considera escasamente objetivo y justificado ceñirse milimétricamente a esa distancia y considera, dadas las circunstancias del caso, que el pk en cuestión debía encontrarse protegido pues, entre otras cuestiones, los hechos se encargan de demostrar que sí estaban justificadas las barreras de seguridad.

De todas suertes, pudiera haber sido que con o sin árboles, con o sin talud, la señora Marí Juana hubiera resultado gravemente lesionada, e incluso que de haber existido barreras las consecuencias del impacto contra éstas hubieran sido aun más graves, al poder ser repelido el vehículo hacia el interior de la calzada y colisionar contra otros vehículos que circulasen por la carretera. Pero también pudiera haber sido que no, no pudiendo situarnos en el ámbito de la mera especulación. Teniendo en cuenta estos factores, en opinión de la Sala, si bien la conducta de la recurrente fue la causa del accidente, y sobre este extremo volveremos más adelante, los daños sufridos se produjeron por la colisión del vehículo contra el talud de la carretera y unos árboles que no se encontraban debidamente protegidos por barreras de seguridad, lo que determina la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño causado."

Con tales presupuestos se termina por concluir en la sentencia, en lo que interesa a los efectos de este recurso, que "en opinión de la Sala, aunque la causa primigenia, relevante y determinante del accidente fue la velocidad inadecuada, a la producción del resultado lesivo -las graves lesiones padecidas por la actora- contribuyó la inexistencia de barreras de seguridad en lugar donde estaba justificada su colocación, ya sea que las lesiones se produjeran por impacto contra el talud de la carretera, ya sea por choque contra el arbolado. En definitiva, la conducta de la recurrente, aunque no interfiere totalmente el nexo de causalidad, constituye concausa relevante, lo que trae como consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, la atenuación o moderación de la responsabilidad principal".

De acuerdo con tales fundamentos y considerando que existe una concausa en la producción del luctuoso resultado del accidente, la sentencia reconoce el derecho al resarcimiento de parte de los daños que se dicen ocasionados a la originaria recurrente, en concreto, en la cantidad de 180.000 €, que debía abonar la Administración demanda.

Para examinar el debate de autos debemos tener en cuenta que nos encontramos con una supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada, en lo que ahora interesa, en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . No es necesario que nos detengamos aquí sobre los presupuestos de dicha institución indemnizatoria porque, conforme a lo que se razona en el motivo del recurso y los fundamentos de la sentencia recurrida, lo que centra el debate es la exigencia del nexo causal entre el funcionamiento de los servicios y la lesión, entendida en su sentido técnico jurídico de un daños que los ciudadanos no tiene el deber de soportar. En efecto, lo que se cuestiona en el motivo casacional es el hecho de que la Sala de instancia haya apreciado que esa relación de causalidad no es imputable de manera exclusiva a la lesionada, que se reconoce perdió el control del vehículo y originó su salida de la vía, propiciando que impactara, primero, con el talud contiguo a ella, a continuación con los árboles, para posteriormente retornar nuevamente a la calzada dando golpes hasta su detención; sino que en el razonar de la sentencia en ese luctuoso resultado ha colaborado también el hecho de que en el concreto punto kilométrico en que se produjo aquel, no existieran barreras de contención de vehículos.

Pues bien, en relación con el debate ahora suscitado y dados los términos en que se ha suscitado en esta vía casacional, se imponen una serie de presupuestos que han de condicionar ese debate. De una parte, que no cuestionándose los hechos que se dan por probados en la sentencia, de ellos se ha de partir conforme han quedado minuciosamente reflejados por la Sala de instancia, como se ha visto. De otra parte, que dada la vía casacional acogida, el único debate que ha de ocuparnos es el nexo causal que, como elemento esencial de la institución de resarcimiento en que se fundaba la pretensión de la recurrente, se cuestiona por la defensa de la Administración; más concretamente, si en esa relación causal ha de estimarse que existe una concurrencia de causas, como se sostiene por la Sala de instancia, de ahí el reconocimiento de parte del resarcimiento de los daños; o si ha de estimarse que existe una causa exclusiva de la misma lesionada, como se sostiene por la parte ahora recurrente y, por tanto, ha de soportar los daños ocasionados.

Y en esa delimitación de la potestad de esta Sala en el presente recurso, es necesario también hacer constar que, según la jurisprudencia, la concurrencia del nexo causal es susceptible de revisarse en casación, en cuanto el mismo puede y debe estar vinculado a los hechos que la configuran. Como se declara en la sentencia de 22 de junio de 2012, (recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita) "la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria."

A vista de ese planteamiento del debate es necesario dejar constancia que al igual que sucede con instituciones más o menos cercanas de otros ámbitos jurídicos, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas la existencia de una causa entre el hecho o acto jurídico público y la lesión producida, es uno de los debates que suscitan mayores problemas desde el punto de vista teórico y, desde luego, no deja de ofrecer una compleja dificultad en el campo de la realidad en que se suscita. En este sentido se han elaborados criterios doctrinales en las distintas disciplinas en que se suscita esta polémica, que a la hora de la aplicación a la realidad dificultan su encaje a los diversos hechos en que se suscita el debate, debiendo concluirse como criterio rector en su aplicación a la propia realidad, de las circunstancias que concurren en cada caso para concluir en la producción de un resultado lesivo, porque pueden concurrir, y de hecho concurren, una multitud de presupuestos que lo condicionan, de tal forma que es necesario determinar cuál de estas causas, de entre esa pluralidad, sea la que se erija como potencialmente suficiente para producir el daño, para concluir que la lesión en sentido técnico, "sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" , que es la exigencia que se impone en el artículo 139.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Es decir, lo relevante es determinar que el daño tenga una vinculación con el funcionamiento de los servicios públicos y ciertamente -es necesario destacarlo ya porque trasciende al caso de autos- que esa relación causal puede verse vinculada a varias circunstancias, también procedentes de la propia víctima del daño ocasionado por el funcionamiento de los servicios públicos, máxime cuando en la jurisprudencia se ha venido a dulcificar la antigua exigencia de que la relación causal fuese, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración, directa, inmediata y exclusiva, aceptándose la concurrencia de concausas que, como bien se deja constancia en la sentencia de instancia, tiene la importante consecuencia de moderar la responsabilidad que recae sobre la Administración, que es lo que, en definitiva, acontece en el caso de autos.

Lo que interesa destacar, como recuerda la sentencia de 14 de febrero de 2011 (recuso de casación 3964/2006 ) es la necesidad de la relación causal entre el funcionamiento de los servicios y la lesión sufrida por los ciudadanos, y que fuera de dicha relación de causa-efecto, no puede decretarse la responsabilidad de las Administración o, en palabras de la mencionada sentencia, "sin que se pueda generalizar dicha responsabilidad más allá de este principio de causalidad"; porque en otro caso, desvinculada la responsabilidad de la exigencia causal, se convertiría a la Administración en un a modo de aseguradora general de riesgos imprevisibles que ni el legislador ha querido ni parece comportar una exigencia de las Administraciones en su actividad prestacional de servicios públicos, porque si así fuera se encarecerían de manera desorbitada con quebranto de su financiación. Como se declara en la sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4237/2010) "es requisito necesario que entre la lesión y en funcionamiento de los servicios públicos exista una relación de causa y efecto que ha de ser directa, inmediata y exclusiva, o indirecta, sobrevenida o concurrente con hechos dañosos de terceros o de la propia víctima" (en el mismo sentido 14 de junio de 2011, recurso de casación 2371/2007). Ello hace posible, como se ha dicho, la concurrencia de concausas en la producción del daño, junto al funcionamiento de los servicios públicos que, caso de proceder del mismo perjudicado, tiene reflejo en el importe del resarcimiento, debiendo correr el lesionado con parte del mismo.

Pero es necesario que nos detengamos en una peculiaridad que la jurisprudencia ha venido admitiendo en orden a la configuración del nexo causal en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones. En efecto, vincular el daño al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sobre el fundamento de que los daños ocasionados con esa prestación a determinados ciudadanos comporta una discriminación en relación con la generalidad de los ciudadanos, que se ven beneficiados con el servicio prestado; no ofrece grandes complicaciones cuando ciertamente el daño surge en una acción positiva en dicha prestación. Cuando así sucede, como se razona en nuestra sentencia de 1 de junio de 2012 (recurso de casación 2419/2010 ), para que proceda determinar la responsabilidad basta con que la lesión sea lógica consecuencia de aquel funcionamiento; no ofrecen esos supuestos de una acción positiva grandes problemas de configuración del nexo causal, incluso no es difícil la determinación de la existencia de una concausa de un tercero, o del mismo lesionado, que pudiera moderar la indemnización por su cooperación al resultado lesivo, porque la relación aparece vinculada a ese actuar administrativo.

Sin embargo, cuando la imputación de la lesión al funcionamiento del servicio público se vincula a una omisión de la Administración en dicha prestación, y de eso se trata en el presente supuesto, la determinación del nexo causal se complica, porque, como se declara en la sentencia mencionada, que sigue lo ya declarado en la de 21 de febrero de 2012 (recurso de casación 3036/2010 ), no es ya suficiente con que la lesión sea esa consecuencia lógica de la actividad prestacional pública, porque siempre se dará dicha conexión, es decir, siempre existirá una vinculación entre la prestación del servicio, en su modalidad omisiva, y la lesión.

Lo razonado se demuestra en supuestos como el que ahora nos ocupa, porque si se vincula un accidente de circulación ocasionado en una carretera y el reproche que a la Administración se hace, como en el caso presente, es a una omisión, deberá concluirse que siempre existirá vinculación entre el resultado y el servicio. Por ello, o se exige algún otro presupuesto del nexo causal o la responsabilidad adquiere una extensión que no es la que se corresponde con esta institución indemnizatoria; porque siempre será la prestación del servicio de carretera el generador de la lesión.

Sin embargo, en tales supuestos de omisión, para evitar esa extensión desmesurada de la institución que el Legislador no ha querido, la relación de causalidad se integra de un elemento añadido al de esa conexión lógica; es decir, la necesidad de un deber -no solo una obligación- de la Administración de actuar en un determinado sentido; en palabras de las sentencias mencionadas "es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar."

Lo expuesto en el anterior fundamento nos sitúa en la posición de poder abordar las cuestiones que se suscitan en el presente recurso porque, en puridad de principios, lo que lleva a la Sala de instancia a concluir en el fallo parcialmente estimatorio de la pretensión de la recurrente en la instancia, es que en el luctuoso suceso, ciertamente que existió una causa imputable a la propia recurrente que condujo el vehículo por una vía -de tres carriles- en perfecto estado de circulación sin condicionantes algunos que justificaran la salida de la vía del vehículo. Pero también se considera, y constituye el motivo del recurso, una causa concurrente imputable a la Administración titular de la carretera, en concreto, que debió haber instalado en la vía en el concreto punto por donde el vehículo circulaba en el momento de la salida, barreras de contención de vehículos. Es a esa omisión a la que se imputa la corresponsabilidad en la producción del daño y justifica la corresponsabilidad en su resarcimiento.

Pues bien, si el reproche a la Administración lo es por la vía de la omisión, como hemos visto, ya no es suficiente con establecer la conexión lógica entre la prestación del servicio de carretera, individualizado en el hecho de circular por la misma, y el accidente, que siempre existirá esa conexión. Lo pone de manifiesto el razonamiento que se hace en la sentencia de instancia, en la que, tras exponer incluso la posibilidad de que con la existencia de las mencionadas barreras de contención el resultado podría habría sido más lesivo para la perjudicada, termina concluyendo que el hecho de que el accidente se produjo demuestra la responsabilidad parcial de la Administración. Sin embargo, conforme a la exigencia de la relación de causalidad en estos supuestos de omisión, de incumplimiento de un deber de la Administración, en concreto, en la omisión de instalar las barreras de contención de vehículos, es donde ciertamente, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, surge una argumentación en la sentencia de instancia que no deja de ofrecer serios reparos.

En efecto, si conforme a lo que se razona en la sentencia es esa omisión la que genera la corresponsabilidad de la Administración en el accidente, no son admisibles los razonamientos que se contienen en la sentencia al respecto. En primer lugar, porque la propia Sala de instancia da como hecho probado que el accidente tiene lugar porque la recurrente y lesionada circulaba a una velocidad inadecuada que fue la causa por la que el vehículo se salió de la calzada. Y es a partir de ahí cuando la propia sentencia examina las circunstancias del accidente de manera que lo vincula al mero hecho de la circulación, como una consecuencia de la misma; porque si bien el vehículo discurre por la carretera tras la pérdida de control dejando huella en la calzada, impacta con un talud ascendente existente tras la cuneta y posteriormente en los árboles existentes más al exterior de la misma, retornando el vehículo a la vía dando varios golpes -"sucesivos golpes"- hasta quedar detenido. Es decir, la sentencia termina por central los efectos del accidente en las colisiones con el talud y con los árboles, para concluir que de esas circunstancias surgiría el deber de haber tenido instaladas las barreras de contención de vehículos. Y es importante destacar que son en esas dos circunstancias a la que, en principio, se vincula la necesidad de instalación de dichos mecanismo de protección, si bien a la postre se vincula, como veremos, a la existencia de los árboles, respecto de los cuales el deber de la Administración sería, o bien la instalación de las barreras o el haberlos cortado, porque se trataba de árboles nacidos espontáneamente, argumento que se vincula a la inexistencia del deber de la concesionaria de la vía. En suma, de las múltiples incidencias que se producen en el discurrir del accidente, la sentencia termina centrado el mismo en el impacto con los árboles y sobre ellos centra el examen del nexo causal.

Si como hemos dicho, la Sala de instancia termina por centrar la relación de causalidad en el concreto hecho de la existencia de los árboles, pese a las varias circunstancia que lo comportaron, no puede desconocerse que, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, la propia sentencia deja constancia de las dudas sobre los efectos de dicho impacto, cuando se suscita el dilema de que incluso con la existencia de las barreras de contención, los efectos del accidentes habrían sido más lesivos para la recurrente, porque de haberse producido el impacto contra dichas barreras, podría haber salido el vehículo repelido y en vez de retornar a la calzada con menos frenada, como sucedió, habría invadido los carriles de circulación en sentido contrario, con el riegos de poder colisionar con vehículos que circulasen en sentido contrario. Disyuntiva que la sentencia resuelve por la realidad de los hechos y, con ello, hacer presupuesto de la causa.

Pero lo que constituye el elemento determinante para la Sala de instancia sobre la colaboración de la omisión administrativa en el resultado lesivo que comportó el accidente, es el incumplimiento que le imponía la Orden Circular 321/1995 T y P, sobre Recomendaciones sobre Sistemas de Contención de Vehículos. Y en relación con ello es necesario dejar constancia que dicha Orden contiene, como se desprende sus propia denominación, recomendaciones, que si bien pudieran integrar el deber de actuar que condicionaría la relación de causalidad, ello sería en los estrictos términos en que se ordenan en dicha recomendaciones, que es lo que son y, conforme se dispone en dicha norma -para carreteras proyectadas con posterioridad a su promulgación, circunstancia que no consta en el caso de autos, si bien es cierto que tampoco se cuestionó-; porque como se dispone en la misma y se acepta en la sentencia de instancia, recomendaba la instalación de barreras de contención de vehículos cuando los obstáculos existentes en la margen de la calzada fueran menor a seis metros y tales obstáculos, cuando se tratase de árboles, fueran de más de 15 centímetros de diámetro (regla 3.1). Pues bien, la misma sentencia se ve obligada a hacer una relatividad de tales exigencias porque, de una parte, si bien considera que los árboles -conforme a las fotografías-, eran de más de esas dimensiones en su grosor; por otra, respecto del dato sí reflejado en el expediente de que los árboles estaban a seis metros, concluye que la exigencia de que estuvieran a menos de esa distancia, se relativiza y estima no debe computarse milimétricamente, considerando que si el accidente se ocasionó se debe concluir en la procedencia de la instalación de las barreras. Sin embargo, es lo cierto que la existencia de los árboles no exigía, en los términos en que ha de examinarse la recomendación impuesta por la Orden Circular mencionada, en la necesidad de instalación de barreras de contención o el arranque de dichos árboles en función de la seguridad del tráfico. No existía deber alguno de que por la existencia de los árboles con los que, entre otras incidencias, impactó el vehículo, la Administración debiera aceptar la recomendación de la instalación de barreras de contención de vehículos. Y esa relatividad que se impone en la Orden no puede llevarse a la interpretación que se hace porque puestos a fijar recomendaciones y su consideración imperativa sobre medidas de seguridad, deberá convenirse que en algún punto deberá fijarse su instalación porque en otro caso se ocasionaría una indefinición que la norma no ha previsto.

Y si, conforme a lo que se razona en la sentencia, la existencia de esa instalación de protección pudiera haber evitado -quizás no- el luctuoso suceso, es lo cierto que más lo hubiese evitado -en esta hipótesis, sin duda alguna- un conducción del vehículo más diligente, evitando o bien que se saliera de la calzada o haberlo hecho en condiciones de que después de discurrir por la calzada, dos colisiones y retorno a la misma, se ocasionaran los luctuosos resultados. Porque si bien es cierto que la Administración está obligada a garantizar que las condiciones de la prestación de los servicios sean acordes a la evitación de daños a los usuarios o minimizar sus efectos cuando fueran previsibles, es lo cierto que también los usuarios deben utilizar los servicios con la diligencia necesaria para evitar esos daños, sin que pueda imponerse a las Administraciones una responsabilidad ajena a aquella diligencia.

La conclusión de lo expuesto es que no puede estimarse que en el presente existiera una concurrencia de causas en la producción de la lesión, sino que debe estimarse que es propiciado exclusivamente por la actuación de la recurrente, por lo que debe estimarse que no concurrían los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración titular de la carretera; estimándose que la sentencia impugnada vulnera el artículo 139 en que se funda el motivo del recurso, que ha de ser estimado.

La estimación del recurso obliga a esta Sala a dictar nueva sentencia, conforme a los términos en que se ha planteado el debate, de conformidad con lo prevenido en el artículo 95.2º.d) de la Ley Jurisdiccional . Y en este sentido, a tenor de los mismos razonamientos expuestos anteriormente, ha de concluirse que no existió la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el luctuoso resultado, tan siquiera en concurrencia de la actuación de la perjudicada del accidente a que se refiere la pretensión reclamada a la Administración. Y habiéndose declarado así en la resolución originariamente impugnada procede, con desestimación del recurso interpuesto por la perjudicada, ser confirmada.

La estimación del presente recurso de casación comporta la no imposición de las costas de la apelación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional y, no apreciándose temeridad o mala fe, no procede la imposición de las ocasionadas en la instancia, de conformidad con lo prevenido en el mencionado precepto.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.