STS, 23 de Octubre de 2000

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2000:7615
Número de Recurso1021/1995
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jesús María contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 20 de diciembre de 1994, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado D. Jesús María asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de diciembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús María contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jesús María , mediante escrito de 2 de enero de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 10 de enero de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 15 de febrero de 1995 por D. Jesús María se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

CUARTO

Mediante Providencia de 21 de noviembre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 20 de diciembre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación los actos administrativos originarios enjuiciados por el Tribunal Superior de Justicia se referían a autorización de apertura de oficina de farmacia, solicitada de acuerdo con el articulo 3,1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, para servir un municipio de escasa población donde hasta la fecha no hay farmacia abierta al publico. Presentada inicialmente la solicitud de autorización por un farmacéutico, luego actor ante el Tribunal a quo, por el Colegio provincial se convocó concurso para la adjudicación de la farmacia, al que se presentaron diversos peticionarios. El concurso se resolvió a favor de uno de ellos, simultáneamente se publicó la relación de solicitantes estableciendo entre los mismos un orden de prioridad según el baremo aplicado.

Contra esta resolución interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos el peticionario inicial, que resultó ser el que ocupaba el undécimo lugar de la lista de solicitantes según sus méritos. Desestimado expresamente el recurso administrativo que se indica, el referido peticionario acudió a la vía judicial.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En la Sentencia ahora impugnada se detalla cuales son las pretensiones procesales del actor. Fundamentalmente consisten en que se declare contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo del Colegio provincial por amparar un abuso de derecho y un fraude de ley. Esta pretensión se basa en el argumento de que los farmacéuticos que precedían al actor en el orden establecido según los méritos (incluido el que obtuvo la farmacia) están incurriendo en una conducta abusiva, pues hicieron uso de su derecho a participar en un concurso sin el propósito de abrir efectivamente la farmacia y solo para provocar una demora en su apertura, al ir dejando caducar cada uno de ellos los plazos establecidos para que abrieran el referido establecimiento, una vez que del mismo modo habían ido dejando caducar esos plazos los concursantes precedentes.

Esta pretensión se formula frente a los dos entes de la organización colegial, el Colegio provincial de Farmacéuticos y el Consejo General de Colegios de la misma profesión, y frente a los diez farmacéuticos que obtuvieron en el concurso mejor puntuación que el actor, solicitandose que esas personas fueran emplazadas por la Sala. No obstante, aunque fueron efectivamente emplazadas, compareció solo una de ellas como coadyuvante de la Administración.

Si bien la que acaba de relatarse siguiendo los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida fue la pretensión principal, se formulaba además una segunda petición que consiste en que se asigne al actor mejor puntuación en el orden de méritos que se establece en el acto del Colegio, de modo tal que el demandante resulte estar en décimo lugar y no en el undécimo, por mantenerse que tiene mejor puntuación que la farmacéutica que le precede inmediatamente en aquel orden establecido.

Estas pretensiones se desestiman por el Tribunal a quo basandose en los argumentos siguientes. Ante todo declara el Tribunal Superior de Justicia que en sí mismo considerado el acto administrativo que se dictó en su día es conforme a Derecho, debiendo tenerse en cuenta que las actuaciones de los farmacéuticos a los que se imputa abuso de derecho y fraude de ley son posteriores y distintas del acto mismo. Por otra parte se destaca que no responde a la realidad la alegación de que los peticionarios con mejor derecho que el actor no tuvieran la intención de abrir la farmacia, afirmación que no puede referirse a todos ellos pues según consta en autos al menos uno de los farmacéuticos presentó en su día la documentación requerida para la apertura sobre la que se discute. Sin embargo el Tribunal a quo destaca que llama poderosamente la atención que los anteriores farmacéuticos según el orden establecido dejaron efectivamente caducar su derecho.

Por ultimo declara la Sentencia que no se puede acoger la petición de que se altere el orden de los concursantes establecido por el Colegio en aplicación del baremo, pues del expediente administrativo se deduce que la peticionaria a la que se otorgó el décimo lugar tiene desde luego mayores méritos que el actor que obtuvo el undécimo puesto. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación el actor ante el Tribunal a quo vencido en juicio invocando dos motivos, ambos de acuerdo con el articulo 95,1, de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

En el motivo primero se cita como infringido el articulo 7.2 del Código Civil en relación con el articulo

6.4 del mismo cuerpo legal, pero además se pretende que la infracción o vulneración de estos artículos se ha producido teniendo en cuenta su obligada interpretación conjunta con otras normas. Se mencionan al efecto el articulo 62.1, apartados d) y f), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; el articulo 1.214 en relacióncon los artículos 1.249 y 1.253 del propio Código civil; el articulo 578 de la Ley de Enjuiciamiento civil relativo a la carga de la prueba; y por ultimo los artículos 24.1 de la Constitución sobre la tutela judicial efectiva y 38 del mismo texto constitucional sobre libertad de empresa.

No obstante, mediante la alegación de tan numerosos preceptos del ordenamiento jurídico se está intentando en definitiva plantear de nuevo el mismo problema que ya fue considerado por el Tribunal a quo, aunque ampliando el planteamiento efectuado en su día en el escrito de demanda al expresar la argumentación del motivo que se estudia en el proceso seguido ahora ante este Tribunal. Pues lo cierto es que, cualquiera que fuese la conducta posterior de los participantes en el concurso para otorgar la farmacia que obtuvieron mejor puntuación (incluido el adjudicatario), la jurisdicción contencioso administrativa tiene como función la de realizar un enjuiciamiento del acto administrativo impugnado, y en el caso presente el acto dictado por el Colegio se atuvo rigurosamente al ordenamiento jurídico y en concreto al Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, sobre instalación, apertura y traslado de farmacias. En consecuencia no puede acogerse este motivo, ya que no puede mantenerse que los actos impugnados amparasen abuso de derecho o fraude del ley cuando eventualmente estos se produjeron después y sin que la organización colegial pudiera conocerlos cuando dictó su resolución.

Se ignora desde luego al expresar el motivo la declaración del Tribunal Superior de Justicia según la cual el acto considerado en sí mismo fue conforme a Derecho, prescindiendo de la conducta posterior de los farmacéuticos. No deja de tener en cuenta esta Sala que ante el Tribunal a quo el actor pretendió formular su demanda contra los participantes en el concurso, pero desde luego tal conducta no puede ser tenida en cuenta por la misma naturaleza de la jurisdicción, que tiene como fin, como es obvio y antes se ha dicho, la revisión del acto administrativo impugnado, de modo tal que la comparecencia de los interesados en mantener su validez y eficacia debe hacerse en concepto de coadyuvantes de la Administración y no en concepto de demandados.

Procede en consecuencia desechar o no acoger el primer motivo de casación.

TERCERO

En el segundo motivo, también invocado como se ha dicho antes al amparo del articulo

95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, se citan como vulnerados los artículos 7.2 y 1.902 del Código Civil. En definitiva en este segundo motivo se reproducen los argumentos mantenidos en el motivo anterior, sosteniendo que existe cobertura legal suficiente para apreciar que se ha incurrido en un abuso de derecho.

Toda vez que hemos de considerar de nuevo el mismo problema aunque desde un sesgo o una perspectiva no totalmente coincidente, han de tenerse en cuenta los argumentos que constan en los Fundamentos de Derecho de nuestras Sentencias anteriores de 28 de julio y 17 de septiembre de 1999, recaídas por cierto en procesos en los que también era actor la misma persona que ahora recurre en casación. Por ello debe partirse de que en el momento en que se dictó el acto administrativo no habían sucedido los hechos que se califican como abuso de derecho y fraude de ley, hechos estos sobre los que hemos de mantener el mismo juicio del Tribunal a quo, puesto que los hechos en cuestión no pueden revisarse en este proceso casacional. Igualmente, de acuerdo con las Sentencias citadas, en el estudio de este motivo como también por lo que se refiere al motivo anterior, no se puede acoger la alegación de que se ha vulnerado la Constitución ni por la organización farmacéutica colegial ni por el Tribunal Superior de Justicia, pronunciamiento éste que debe hacerse partiendo siempre de que se trata de enjuiciar el acto administrativo.

Hemos de desechar o no acoger por tanto este segundo motivo de casación. No obstante, esta Sala aprecia, como también lo hizo el Tribunal a quo, que llama la atención se ha producido sucesivamente la caducidad del derecho de siete de los once peticionarios de la farmacia. Sin embargo sobre tal circunstancia, que no pudo ser tenida en cuenta al dictarse el acto administrativo, no debemos pronunciarnos ahora sin perjuicio de la posibilidad de que el Colegio Oficial de Farmacéuticos, de propia iniciativa o a instancias del actor, pudiera abrir expediente disciplinario para comprobar si efectivamente estos peticionarios que dejaron caducar las solicitudes actuaron en abuso de su derecho y eventualmente en fraude de ley.

De acuerdo con las reglas procesales, ya que no hemos acogido este segundo motivo de casación como tampoco el primero, procede desestimar el recurso.

CUARTO

Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos de casación invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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