STS 1232/2007, 22 de Noviembre de 2007

1.- La Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, NUM000 duplicado de Madrid y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos y condenas: a) Declare extinguida la servidumbre de paso que grava la finca de mis representados, descrita en los hechos primero y segundo de esta demanda, que fue constituida por medio de escritura pública otorgada el día 27 de septiembre de 1956 ante el Notario de Madrid don Enrique Giménez-Arnau y Gran con el número 2270 de su protocolo y ampliada por medio de escritura pública de 29 de mayo de 1959, otorgada ante el mismo Notario, con el número 1910 de su protocolo. b) Ordene cancelar dicho gravamen en las fincas que figuran como predio dominante y como predio sirviente, ambas inscritas en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid y que son las siguientes: predio sirviente, que es la finca de la DIRECCION000 número NUM000 duplicado, finca registral NUM001, inscrita a los folios NUM002 y NUM003 del tomo NUM004 ; y predio dominante, que es el local de sótano Z de la calle Baltasar Gracián número 2 antiguo y cuatro moderno, que es la finca registral 6968, inscrita al folio 125 del tomo 77 del referido Registro de la Propiedad; c) Subsidiariamente, para el caso de no acogerse las anteriores pretensiones, acuerde modificar la servidumbre en el sentido de concretar su lugar de ejercicio en los siguientes términos: puerta de entrada, a construir en el portal de la casa de DIRECCION000 número NUM000 duplicado, al fondo a la derecha, según se entra desde la calle, y pasillo de dos metros de ancho desde dicha puerta hasta el local sótano Z, del edificio de la calle Baltasar Gracián número 4 de Madrid. Y acuerde inscribir dicha modificación en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid, en las fincas que figuran como predio dominante y predio sirviente, antes descritas. d) Condene a la sociedad demandada a dejar libre y expedita y a disposición de la Comunidad la superficie que estaba afectada por la servidumbre de paso, excepto, en su caso, la nueva zona delimitada por el pasillo de dos metros de ancho desde el fondo del portal hasta el local de la demandada. e) Condene la sociedad demandada a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia. f) Condene a la sociedad demandada al pago de las costas causadas por este procedimiento.

2. - El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Pulbensa, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia declarando la desestimación de todas las pretensiones de la demanda; con imposición de las costas a la actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 1.998 (la sentencia sufre la errata de decir 1995), cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000

, NUM000 duplicado contra la entidad PULBENSA, S.A. debo declarar y declaro la modificación de la servidumbre voluntaria de paso de personas y vehículos que grava la finca de DIRECCION000 nº NUM000 duplicado, (Madrid), finca registral NUM001, inscrita en los folios NUM002 y NUM003, tomo NUM004, como predio sirviente, a favor del local sótano Z de la c/ Baltasar Gracián nº 2 antiguo, actual nº 4 (Madrid) como predio dominante, finca registral 6968, inscrita al folio 125 del tomo 77, ambas en el Registro de la Propiedad nº 27 de Madrid, constituida mediante escritura pública de fecha 27 de diciembre de 1956 ante el Notario de Madrid don Enrique Giménez-Arnau y Gran con el número de protocolo 2270 ampliada mediante escritura pública de 29 de mayo de 1959, con número de protocolo 1910, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 27 de Madrid, concretada tal modificación en el uso para paso de personas a través de un pasillo de dos metros de anchura desde el portal de la casa de DIRECCION000 nº NUM000 duplicado, al fondo a la derecha según se entra desde la calle, donde se situará una puerta de entrada, hasta el local sótano Z del edificio de la calle Baltasar Gracián nº 4 actual. Dicha variación será a costa de la parte actora. En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración; así como a que deje libre, expedita y a disposición de la parte actora el resto de la superficie que estaba afectada por la servidumbre. Y en su virtud, se acuerda inscribir en el Registro de la Propiedad nº 27 de Madrid la precedente variación de servidumbre en las fincas que figuran como predio sirviente y predio dominante, antes citadas, gastos que serán de cuenta de la parte actora. Se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de las partes demandante y demandada, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 duplicado de Madrid se revoca parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 1998, desestimándose la excepción de cosa juzgada, desestimándose igualmente la pretensión de declarar extinguida la servidumbre de paso que grava la finca de dicha comunidad como se solicitaba en su demanda, desestimándose el resto de los motivo del recurso de apelación. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PULBENSA, S.A. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios, y con imposición a la entidad Pulbensa, S.A. de las costas derivadas e su recurso de apelación.

1.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de PULBENSA, S.A. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulneración del artículo 1252 del Código civil en cuanto a la pretensión de modificación extensión de la servidumbre de litigiosa y Jurisprudencia de esta Sala que la ha aplicado. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulneración del artículo 1252 del Código civil en cuanto a la pretensión de modificación de la servidumbre litigiosa y de la Jurisprudencia de esta Sala que lo ha aplicado. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulneración del artículo 545, párrafo segundo, del Código civil y de la Jurisprudencia de esta Sala que lo ha aplicado. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arbitrariedad de la valoración de la prueba, incursa por ello en violación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, amparado por el artículo 24, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencias como la S.T.C. 24/1990, de 15 de febrero .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, NUM000 duplicado, de Madrid, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo del 2007, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

El caso enjuiciado tiene dos partes bien diferenciadas. Partiendo de una servidumbre de paso constituída convencionalmente en escritura pública allá por los años cincuenta, se pretendió en los años ochenta su extinción por no uso fundándose en el número 2º del artículo 546 del Código civil, lo que fue desestimado por sentencia firme de la Audiencia Provincial, Sección 18ª, de Madrid, de 17 de febrero de 1993 y en los años noventa se pretende, en la demanda rectora del proceso que hoy se halla en casación, la extinción por alteración del estado fundado en el número 3º del mismo artículo o, subsidiariamente, modificación de la misma basándose en el párrafo segundo del artículo 545 .

La sentencia de Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid de 5 de marzo de 1998 apreció la excepción de cosa juzgada en cuanto a la extinción de la servidumbre y estimó el pedimento subsidiario de su modificación. Fue revocada por la sentencia de La Audiencia Provincial, Sección 9ª, de la misma ciudad, de 11 de julio de 2000 en el sentido de rechazar la excepción de cosa juzgada por entender que no existe identidad en la causa petendi y, entrando en el fondo, rechazó igualmente la extinción de la servidumbre, por razón de que declara acreditado que no se ha producido la imposibilidad de uso de la servidumbre, sino que se mantiene el beneficio y la utilidad, en cuanto dicha servidumbre sirve de paso al predio dominante; en cuanto a la modificación de la servidumbre, iuris variandi como manifestación del uso civiliter de la misma, estima la concurrencia de los requisitos de situación muy incómoda para el dueño del predio sirviente y de ofrecimiento de otro lugar igualmente cómodo para el uso de la servidumbre por parte del dueño del predio dominante, por lo que confirma la modificación que había acordado la sentencia de primera instancia.

La parte demandada PULBENSA, S.A. ha formulado el presente recurso de casación en el que ha mantenido la existencia de la excepción de cosa juzgada, tanto respecto a la extinción de la servidumbre, (motivo primero) como a la modificación de la misma (motivo segundo), manteniendo la no concurrencia de los requisitos de la modificación (motivo tercero) y, por último, impugna la valoración de la prueba con la alegación de violación del derecho de tutela judicial efectiva, amparado en el artículo 24 de la Constitución Española (motivo cuarto ).

El tema esencial de este asunto, en la forma que ha llegado a casación, que no es la extinción de la servidumbre cuyo rechazo ha sido aceptado por la parte demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, NUM000, DUPLICADO, DE MADRID, es la modificación de la misma, declarada en la sentencia de instancia, objeto del recurso. Se basa en el segundo párrafo del artículo 545 del Código civil cuyo texto íntegro no por sabido, no es baldío reproducir: El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida. Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre. Y no es baldío tampoco resaltar los dos presupuestos: el que la servidumbre ha llegado a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente y el que el nuevo lugar o forma resulten igualmente cómodos.

La calificación de comodidad o incomodidad no es algo sencillamente de hecho, sino que es una apreciación que trae esenciales consecuencias jurídicas. La sentencia de instancia dice respecto, distinguiendo el hecho probado de la apreciación jurídica, lo siguiente, literalmente:

"Como consta acreditado en los autos, sobre la base de las pruebas practicadas y que han sido valoradas correctamente por la sentencia apelada, dado que la servidumbre de paso sólo se utiliza esporádicamente para el paso de personas, desde que se produjo la alteración de los fundos, como consecuencia de la construcción de los diferentes edificios, se ha producido por lo tanto una modificación en el estado de los fundos, que afecta de forma directa e inmediata tanto al contenido como al ejercicio del derecho de paso, y si bien no procede su extinción por los motivos ya expuestos, teniendo en cuenta que desde que se produjo la reconstrucción de los fundos, sólo se viene utilizando para el paso de personas, tanto el contenido y extensión como al reflejo registral de la servidumbre debe acomodarse a dicho uso, para el cual debe entenderse igualmente cómodo y compatible con el derecho de servidumbre el que ésta se preste en la forma y por el lugar que establece la sentencia que es objeto de impugnación, pues no se justifica, como se pretende por la parte demanda y apelante, el mantenimiento de la servidumbre de paso con su extensión y amplitud original, puesto que la utilidad que comporta al predio dominante la existencia de la servidumbre se da igualmente por el nuevo lugar; toda vez que el único derecho que tiene el dueño del predio dominante es un derecho de servidumbre de paso, pero sólo eso, puesto que es el dueño del predio sirviente, en este caso la comunidad de propietarios la que continúa manteniendo el dominio y demás facultades sobre la parte de la finca afectada por la servidumbre, toda vez que el derecho del predio dominante derivado de la existencia de la servidumbre es únicamente el beneficio o utilidad que la misma le reporta, pero sin que pueda confundirse dicho derecho, con el contenido o valor económico que pueda tener la parte del fundo gravado con la servidumbre de paso".

Sigue hablando de un abuso del derecho que nunca ha sido alegado por las partes, pero lo que se deriva de este texto es claro: la servidumbre es voluntaria y se constituyó hace medio siglo, han variado las circunstancias y, hoy por hoy, ya no se necesita tanta amplitud para el paso de personas, porque antiguamente pasaban principalmente vehículos; es decir, la servidumbre de paso no necesita tanto espacio, lo cual es cierto, y así lo dice la sentencia de instancia. Pero lo que no dice, porque no sería cierto, es que haya devenido incómoda para el predio sirviente: no ha llegado a ser muy incómoda para éste, como exige el artículo 545, segundo párrafo, del Código civil, sino que sigue igual que al principio y el dueño del predio sirviente ve que el paso es amplio y que por los motivos que fueren le sería útil o rentable que se redujera aquél, no por razón de comodidad/ incomodidad, sino por la única razón, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, de que al predio dominante no le es necesario tanto espacio para la función actual. Y esto no es lo que prevé el artículo 545 : éste contempla un devenir de incomodidad para el predio sirviente, no prevé el que sea igualmente útil para el dominante el que se le reduzca el paso, tanto más cuanto la servidumbre fue constituida convencionalmente.

De lo expuesto en el fundamento anterior se desprende algo evidente: se debe estimar el motivo tercero del recurso de casación que ha sido formulado por la entidad demandada "Pulbensa, S.A." propietaria del predio dominante. Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la vulneración del artículo 545, párrafo segundo, del Código civil : en el desarrollo del motivo se hace constante referencia al proceso y a la sentencia firme anterior, pero haciendo abstracción de la excepción de cosa juzgada, por ahora, lo realmente importante es la no concurrencia de los presupuestos esenciales para aplicar el ius variandi que consagra esta norma.El dueño del predio sirviente es el propietario de la finca sobre la que recae, como gravamen (aspecto pasivo), la servidumbre. Si este gravamen le llegara a ser muy incómodo, o le impidiera hacer obras o reparaciones importantes, le permite el artículo 545, segundo párrafo, que pueda variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, sin causar perjuicio al titular de la servidumbre.

Efectivamente, como se ha dicho y como dice el motivo, respecto al predio sirviente el lugar o la forma de la servidumbre de paso establecida convencionalmente, no ha llegado a ser muy incómoda y respecto al predio dominante no ofrece una forma o lugar de ella que sea igualmente cómodos, sino que simplemente la Comunidad demandante desea que aquel paso se reduzca porque entiende que a la sociedad dueña del predio dominante le sirve igual un paso más estrecho y a la Comunidad le resultaría muy útil aprovechar el espacio que dejaría libre la reducción del paso. Esto no es lo que dispone el artículo 545 del Código civil que prevé algo muy distinto: el que una servidumbre devenga incómoda, no que la reducción de la misma resulte útil el predio sirviente: la Comunidad demandante, que sufre la servidumbre de paso como dueña del predio sirviente, no ha alegado siquiera cuál es la incomodidad, el devenir muy incómoda, que mantiene para modificarla. Ciertamente, en la demanda, frente a la larga exposición en apoyo de la extinción, que le ha sido denegada, apenas razona la modificación en poco más de un folio.

Y la parte contraria, la demandada, en su recurso alega algo realmente lógico, aunque no decisivo; dice así

La comunidad de vecinos actora, lo que quiere es obtener el valor patrimonial del local afectado mediante su venta en el mercado inmobiliario librándolo previamente de la servidumbre. Pero evidentemente, este propósito no tiene nada que ver con la incomodidad de que habla el artículo 545 del Código civil, que es lo único que puede justificar la modificación de la servidumbre. Todo suelo destinado a servidumbre de paso, es por la propia naturaleza de ésta, indisponible (liberado del gravamen) para su dueño, que ha de afectarlo al uso de la servidumbre. Tal indisponibilidad en el momento actual es la misma que desde el origen de la servidumbre de autos, y la misma de todos los predios sirvientes de servidumbres de paso

En conclusión, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 545 del Código civil por aplicar al supuesto de hecho que estima acreditado, que es la posibilidad de utilizar el paso no con su extensión y amplitud original sino con una importante reducción de su amplitud porque ahora ya no se usa para transporte de mercancías, la previsión legal de que devenga muy incómoda para el predio sirviente y ofrezca otra forma o lugar para la misma. Y no es así: la norma del Código civil es que la servidumbre devenga muy incómoda y se ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos y esto no ha ocurrido en el presente caso, en que no ha habido devenir alguno, sino simplemente un interés en reducir una servidumbre que se estableció convencionalmente en unos términos claros e indiscutidos.

Al estimarse este motivo, carece de interés el examen de los restantes, aunque esta Sala estima que no concurre la excepción de cosa juzgada, que se alega en los motivos primero y segundo, por no coincidir la causa petendi del proceso anterior con la de éste: en ambos se pidió la extinción de la servidumbre de paso, pero por causas distintas: el no uso (artículo 546. 2º ) y la imposibilidad de uso (artículo 546. 3º ); en ambos casos ha sido rechazada la acción. En cuanto al motivo cuarto, no tiene sentido la alegación de la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española para simplemente discutir la valoración de la prueba, que está fuera de la casación, al no ser ésta una tercera instancia.

Al estimar el motivo tercero del recurso de casación y dar lugar a éste, la Sala asume la instancia y resuelve lo procedente en los términos en que se ha planteado el debate. Lo cual no es otra cosa, como se deduce de lo expuesto, que la íntegra desestimación de la demanda, en cuanto al fondo, rechazando asimismo la excepción de cosa juzgada.

Todo ello, con imposición de las costas en primera instancia, sin condena en las de la apelación, ni en las de este recurso, por aplicación del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de PULBENSA, S.A, contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 11 de julio de 2000, que CASAMOS y ANULAMOS.

En su lugar, rechazamos la excepción de cosa juzgada y, entrando en el fondo, desestimamos íntegramente la demanda formulada en su día por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, NUM000, duplicado.

Se condena a dicha Comunidad al pago de las costas de primera instancia. No se hace condena en las de segunda ni en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICDOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.