STS 193/2014, 21 de Abril de 2014

Ponente:SEBASTIAN SASTRE PAPIOL
Número de Recurso:914/2012
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:193/2014
Fecha de Resolución:21 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INCIDENTE CONCURSAL. ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN DE LA MASA. Para evitar la presunción de perjuicio que supone una garantía constituida a favor de tercero, a que se refiere el art. 71.2 LC, corresponderá al acreedor garantizado demostrar la existencia de contraprestación a favor del fiador concursado, carga de la prueba que sólo a él corresponde, aportando elementos fácticos y jurídicos que destruyan la presunción de gratuidad. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, han visto el recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dimanante de autos de Concurso 306/2009, incidente concursal en el ejercicio de la acción rescisoria, que a nombre de D. Virgilio , administrador concursal único de los concursados D. Carlos Alberto y Dª Purificacion , se siguen ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca contra los nombrados y concursados y la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN, S.L., D. Juan Ramón y D. Alberto .

Son parte recurrida, el Procurador D. Eduardo Moya Gómez en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dª Purificacion y, el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro en nombre y representación de D. Virgilio , administrador concursal único de D. Carlos Alberto y Dª Purificacion .

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. Ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, D. Virgilio , administrador concursal único de D. Carlos Alberto y Dª Purificacion (en adelante Sr. Carlos Alberto ), el 7 de enero de 2010, presentó escrito interponiendo incidente concursal ejercitando la acción de reintegración del art. 71 LC y cancelación de las inscripciones contradictorias de dominio, contra los concursados D. Carlos Alberto y Dª Purificacion , la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN, S.L., D. Juan Ramón y D. Alberto , en la que suplicaba lo siguiente: " [...] dicte en definitiva sentencia, por la que, estimando íntegramente esta demanda incidental presentada por el administrador concursal único, declare:

    Primero.- La rescisión e ineficacia del contrato de la hipoteca de fecha trece de julio del año 2007, reseñada en el hecho tercero de esta demanda, en garantía de la devolución del préstamo concedido por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A., a la sociedad K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN, S.L. y que grava la vivienda propiedad de los concursados, así como la rescisión e ineficacia del "derivado Financiero" así como, del importe de la deuda existente afianzada por los concursados de 46.858,56.-€ resultante de la liquidación la cancelación amortizada anticipadamente (Cláusula 3.5), del derivado Financiero; acompañado como DOC. Nº 7, todo ello, con devolución de los intereses y frutos que el objeto hubiese producido y a que, legalmente, hubiere lugar.

    Segundo.- La rescisión e ineficacia o nulidad de la fianza constituida a favor de la entidad K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN, S.L. en la póliza de préstamo a interés fijo, acogida al CONVENIO ICO-PLAN AVANZA, número NUM000 , de fecha siete de enero del año 2008 suscrito con la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., siendo el deudor, la entidad K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN S.L. en cuya virtud, se cancelara contra los concursados por la cantidad de 29.353,49€. Liquidación practicada por el mismo banco, acompañada como DOC nº 31, derivada de la fianza constituida por los concursados.

    Tercero.- Igualmente se declare la nulidad e ineficacia de todos los asientos registrales ocasionados por la inscripción de dicha hipoteca, ordenando, en virtud del art. 38 de la Ley Hipotecaria , cancelar el asiento registral practicado como efecto de aquella escritura de hipoteca a cuyo efecto se librará mandamiento, por duplicado ejemplar, al Sr. registrador de la propiedad nº 1 de Calviá, dando así cumplimiento de la sentencia dictadera, corriendo a cargo del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., C.I.F. A-48-265169 todos los gastos que pudieran derivarse de la cancelación registral de la citada hipoteca.

    Cuarto.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las derivadas de todo orden.

    Quinto.- Que se condene expresamente a los demandados a las costas causadas, si se opusieren a esta demanda".

  2. El Procurador D. Juan Reinoso Ramis, en nombre y representación de la Entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante BBVA), contestó la demanda, cuyo suplico decía: "[...] desestime íntegramente la demanda interpuesta por la administración concursal de don Carlos Alberto y doña Purificacion , con imposición de costas a la parte actora".

    La Procuradora Dª Luisa Androber Thomas, en nombre y representación de D. Juan Ramón , D. Alberto , de K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN S.L. y, la Procuradora Dª María Antonia Ventayol Autonell en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dª Purificacion , presentaron sendos escritos de allanamiento a la demanda.

  3. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, Concurso 306/2009, incidente concursal nº 1, de acción rescisoria, dictó Sentencia nº 145/2010 con fecha veinticuatro de mayo de dos mil diez, con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de D. Carlos Alberto y Dña. Purificacion , frente a D. Carlos Alberto y Dña. Purificacion , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., D. Juan Ramón y D. Alberto :

    1. DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia de la hipoteca de fecha 13 de julio de 2007, reseñada en el hecho tercero de la demanda, en garantía de la devolución del préstamo concedido por el BBVA a la sociedad K-Mobel Estilo y Decoración, SL, y que grava la vivienda propiedad de los concursados, así como la rescisión e ineficacia del derivado financiero, así como del importe de la deuda existente afianzada por los concursados de 46.858,56.-€ resultante de la liquidación de la cancelación amortizada anticipadamente (cláusula 3.5) del derivado financiero.

    2. DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia o nulidad de la fianza constituida a favor de la entidad K-Mobel Estilo y Decoración SL en la póliza de préstamo a interés fijo, acogida al convenio ICO-PLAN AVANZA Nº NUM000 de fecha 7 de enero de 2008 suscrito con la entidad bancaria BBVA siendo el deudor la entidad K-Mobel Estilo y Decoración S.L, en cuya virtud se cancelará la deuda contra los concursados por la cantidad de 29.353,49.-€, liquidación practicada por el mismo banco derivada de la fianza constituida por los concursados.

    3. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad e ineficacia de todos los asientos registrales ocasionados por la inscripción de dicha hipoteca ordenando, en virtud del art. 38 LH , cancelar el asiento registral practicado como efecto de aquella escritura de hipoteca a cuyo efecto se librará mandamiento al Registrador de la Propiedad nº 1 de Calviá, corriendo a cargo de BBVA todos los gastos que puedan derivarse de la cancelación registral de la citada hipoteca.

    4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

    Todo ello con condena en costas a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto a D. Carlos Alberto y Dña. Purificacion , D. Juan Ramón y D. Alberto ."

    Tramitación en segunda instancia

  4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación procesal de BBVA

    Las representaciones del Sr. Carlos Alberto y de los Sres. Alberto Y Purificacion . se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario.

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que dictó Sentencia nº 16/2012 el 17 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva decía:

    "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. JUAN REINOSO SAMIS, en representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en los autos de incidente concursal número 306/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito consignado para recurrir."

    Interposición y tramitación del recurso de casación.

  5. El Procurador D. Juan Reinoso Ramis, en nombre y representación de la Entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpuso recurso de casación ante la antedicha Audiencia Provincial, basándose en el siguiente motivo:

    " ÚNICO. -Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Vulneración del art. 71.2 LC ".

  6. Por Diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2012, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días.

  7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo en nombre y representación de la Entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Y, como recurridos, el Procurador D. Eduardo Moya Gómez en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dª Purificacion y, el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro en nombre y representación de D. Virgilio .

  8. Esta Sala dictó Auto de fecha 30 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    " 1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada, el 17 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 420/2011 , dimanante del incidente concursal nº 306/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.

    1. ) Dese traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria de la Sala.."

  9. Las representaciones procesales de D. Carlos Alberto y Dª Purificacion y, de D. Virgilio , administrador concursal de éstos últimos, presentaron escritos oponiéndose al recurso de casación interpuesto.

  10. Al no solicitarse por ninguna de las partes personadas, la celebración de vista pública, se señaló por Providencia de 31 de enero de 2014, para votación y fallo el día 20 de Marzo de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de Antecedentes.

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso, los siguientes:

  1. D. Virgilio , administrador único del concurso de los cónyuges D. Carlos Alberto y Dª Purificacion (en adelante los concursados), promovió un incidente concursal en ejercicio de una acción rescisoria, al amparo del art. 71 LC , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante el Banco) y solicitó:

    1) La rescisión e ineficacia de una hipoteca constituida por los concursados, en garantía de la devolución de un préstamo concedido por el BANCO a un tercero, K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN S.L., así como la nulidad e ineficacia de todos los asientos registrales ocasionados por la inscripción de dicha hipoteca.

    2) La rescisión e ineficacia de la fianza prestada por los concursados en garantía de otro préstamo concedido por el mismo banco al mismo prestatario, acogido al Convenio ICO-PLAN AVANZA nº NUM000 .

  2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. En lo que al recurso interesa declaró " la rescisión e ineficacia o la nulidad " de la fianza prestada por los concursados en garantía del préstamo concedido por el BANCO a un tercero, K-MOBEL ESTIMO Y DECORACIÓN S.L., acogido al Convenio ICO-PLAN AVANZA.

    Señaló que para negar la gratuidad de las operaciones realizadas por los concursados por deuda ajena (la hipoteca y la fianza), hace falta que éstos tuvieran un interés económico en las operaciones, u obtuvieran una ventaja o contraprestación del tercero beneficiario de las operaciones financieras, lo que no se ha acreditado a lo largo del procedimiento.

  3. La sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. Declaro que: (i) la fianza puede ser objeto de rescisión concursal, dado que el art. 71 LC admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se limita a actos directos de disposición, sino también a actos que de forma indirecta puedan perjudicar a los acreedores: (ii) la fianza es un acto de disposición a título gratuito, pues puede determinar que finalmente quede comprometido el patrimonio de los concursados.

    La sentencia descansa en los criterios sentados en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 8 de enero de 2009 y de Castellón, Sección 3ª, de 2 de junio de 2011 .

  4. En el recurso de casación la " questio iuris " que plantea es la rescisión de la fianza gratuita de la segunda operación, la prestada en un operación de préstamo personal, acogida al Convenio ICO-PLAN AVANZA.

    El recurso de casación

SEGUNDO

El motivo único del recurso.

Se funda en " la infracción de normas aplicables para resolver los motivos objeto del proceso, en concreto denuncia vulneración del art. 71.2 LC ".

Antes de entrar en la argumentación del motivo, el recurrente pone de manifiesto que los razonamientos son exclusivamente jurídicos al no estar conforme con la interpretación que hace la sentencia recurrida de los preceptos de la Ley Concursal. No pretende discutir, dice, la valoración de la prueba practicada, ni la gratuidad del presunto acto perjudicial, sino " solamente la aplicación de la presunción iuris et de iure sobre la que se sustenta la resolución que se impugna" .

Destaca que la sentencia impugnada del Tribunal de apelación dice: " la administración concursal invocó la presunción iure et de iure -que no admite prueba en contrario del perjuicio- por considerar que nos encontramos con actos a título gratuito. De la relación de hechos probados resulta acreditado que las personas físicas declaradas en concurso voluntario el 1 de julio de 2009 realizaron dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso actos dispositivos de carácter gratuito a favor de tercero sin recibir nada a cambio, puesto que ha resultado acreditado que el beneficiario del préstamo no eran los concursados sino la sociedad mercantil, por lo que el importe del mimo no entró en el patrimonio de la concursada sino que se integró en el de la codemandada K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN, S.L. ".

Sobre la base del art. 71.2, el recurrente denuncia que la presunción iuris et de iure de perjuicio que el precepto establece se refiere expresa y únicamente a los " actos de disposicióna título gratuito ", a diferencia del art. 878.2 CdeCom de 1885 que se refería a la nulidad de " actos de dominio y administración " posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra.

Alega el recurrente que, a diferencia de lo que sucede en la constitución de una carga hipotecaria o pignoraticia, la prestación de una fianza personal es un acto de administración, no de disposición, pues no condiciona la libre disponibilidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor, es decir, con la fianza no se dispone del patrimonio, no supone ninguna disminución del activo patrimonial, sino que exclusivamente da lugar a la existencia de un crédito contra el concursado, que deberá incluirse en la lista de acreedores. En consecuencia, concluye, el negocio jurídico de la fianza no es un acto de disposición, no puede ser objeto de rescisión, debiendo mantenerse las pólizas contratadas por el Banco con el prestatario y con el afianzamiento de los concursados.

El objeto del interés casacional del recurrente lo circunscribe, pues, a si debe entenderse incluida la fianza gratuita, dentro de los actos de disposición a que se refiere el art. 71.2 LC .

TERCERO

Razones para la desestimación del motivo único.

Dado el limitado alcance del motivo y de la doctrina que sobre el mismo solicita el recurrente, centraremos la cuestión en los siguientes extremos:

  1. El art. 71 LC , referido a las acciones de reintegración, señala que son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa del concurso realizados por el concursado dentro del periodo de los dos años anteriores a la declaración, aunque no hubiera existido intención fraudulenta.

    Se presume de forma absoluta este perjuicio ( iuris et de iure ) cuando se trata de un acto o contrato otorgado a título gratuito por el concursado ( art. 71.2 LC ). Las garantías personales y reales pueden ser actos susceptibles de ser afectados por el precepto. Lo esencial y determinante es si el acto, contrato o negocio fue realizado a título oneroso o gratuito por el fiador concursado.

    El recurrente plantea el motivo sobre la base de que el supuesto literal del precepto - art. 71.2 LC - se refiere a "actos de disposición a título gratuito" , en contraposición con el art. 878.2 CdeCom, que se refería a "actos de dominio y administración" .

  2. En la medida en que la fianza es una garantía a favor de tercero, un negocio obligacional, de riesgo sin inversión, puede derivarse, en caso de incumplimiento de la obligación principal, un perjuicio para la masa activa del fiador concursado, con todo su patrimonio presente y futuro ( art. 1911 Cc ). Al propio tiempo puede suponer una alteración de la composición de la masa pasiva como consecuencia de la insinuación y reconocimiento, en el concurso del fiador concursado, del importe del crédito del acreedor garantizado en la lista de acreedores, en caso de insuficiencia de la masa activa, por la menor cuota de participación que pudiera corresponderles al resto de los acreedores ordinarios en la liquidación.

  3. Por ello, si a cambio de este riesgo potencial (perjuicio para la masa activa) no se recibe una contraprestación que justifique la concesión de la fianza por deuda ajena o, por lo menos, se obtiene una ventaja, una atribución o beneficio patrimonial que lo justifique, es decir, se presta gratuitamente, sin recibir nada a cambio, la mera liberalidad como causa del afianzamiento entraría en juego la presunción iuris et de iure de perjuicio a que se refiere el art. 71.2 LC .

    En este sentido, la fianza gratuita sería un acto o negocio obligacional, equiparable a un acto de disposición a que se refiere el art. 71.2 LC porque existe un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, perjudicará a la masa activa de dicho concurso.

    Se dan, en tal supuesto, todos los requisitos para rescindir la fianza calificada de gratuita de acuerdo con el art. 71.2, al existir la presunción iuris et de iure de perjuicio para la masa activa por un acto o contrato realizado por el concursado, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin necesidad de que exista intención fraudulenta ( art. 71.1 LC ).

  4. Para evitar la presunción de perjuicio que supone una garantía constituida a favor de tercero, a que se refiere el art. 71.2 LC , corresponderá al acreedor garantizado demostrar la existencia de contraprestación a favor del fiador concursado, carga de la prueba que sólo a él corresponde, aportando elementos fácticos y jurídicos que destruyan la presunción de gratuidad. Pero esta cuestión no es objeto del motivo que fundamenta el recurso, y se aparta de la doctrina solicitada por el recurrente.

  5. En efecto, cuestión distinta es si la prestación de la fianza que se otorga simultáneamente con ocasión de la concesión de la operación de crédito, es o no un acto gratuito. Es el supuesto de las llamadas garantías contextuales, es decir, la fianza otorgada con ocasión de la operación principal, en este caso, la concesión de un crédito a favor de tercero, materia de mayor complejidad sobre la que se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS de 30 de abril de 2014, RC 745/2012 . Esta es una cuestión no planteada expresamente en el recurso, por lo que no procede pronunciarnos sobre este extremo que lleva aparejadas otras cuestiones que la formulación del motivo no invoca ni razona ni fundamenta.

    El motivo se desestima.

CUARTO

Régimen de costas

Por aplicación del art. 398 LEC , se imponen las costas al recurrente que ha visto desestimado su recurso, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de fecha 17 de enero de 2012, en el Rollo 420/2011 que, en este alcance, confirmamos.

Se imponen las costas causadas a la recurrente, y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.