STS, 19 de Mayo de 2014

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2014:2408
Número de Recurso53/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 53/2013, interpuesto por doña Victoria, representada por el procurador don Xavier de Goñi Echevarría, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2012 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, recaída en el recurso nº 11/2012, sobre Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 14 de marzo de 2011, y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas.

Se ha personado, como recurrida, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el letrado de dicha Junta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 11/2012, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Andalucía con sede en Sevilla, el 25 de octubre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Victoria contra la desestimación del recurso de reposición deducido frente a la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 expresada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual se confirma por entenderla ajustada a derecho, con imposición de las costas a la parte recurrente hasta el límite máximo de 200 euros".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación doña Victoria, que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 8 de mayo de 2013, el procurador don Xavier de Goñi Echevarría, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"(...) previa su tramitación, dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente recurso, case la sentencia recurrida, y dicte otra en su lugar por la que, de conformidad con los motivos expuestos en el presente recurso y los pedimentos contenidos en la demanda interpuesta en su día, acuerde:

  1. ) Sea valorado con 0,5 puntos conforme a lo establecido en el apartado 2.5.2 del baremo, el curso de teleformación realizado por la recurrente, que no le fue valorado por la comisión.

  2. ) Se proceda a realizarle una nueva calificación global y adjudicarle el puesto que por ella le corresponda, con todas las consecuencias inherentes a ello, condenando a la Administración a estar y pasar por estas declaraciones y por lo que se deriva de ello, con cuanto más proceda".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito registrado el 23 de septiembre de 2013 en el que pidió que se acuerde

"(...) la desestimación del presente recurso en todas sus pretensiones, declarando no haber lugar a casar la Sentencia de instancia".

SEXTO

Por necesidades del servicio, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo acordado para el día 12 de marzo de 2014, trasladándose al 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La controversia que suscita el presente recurso de casación estriba en determinar si fue procedente o no la confirmación por la sentencia recurrida del parecer de la Junta de Andalucía contrario a la valoración en el proceso selectivo para el ingreso por el turno libre en el Cuerpo de Maestros de un curso de formación on line coincidente con otro de la misma naturaleza en fechas y en duración siendo así que las bases de la convocatoria no establecían limitación o restricción al respecto.

La cuestión se ha planteado en el recurso contencioso-administrativo que doña Victoria interpuso contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por la Orden de 14 de marzo de 2011 y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas y la de 7 de mayo de 2012 que la confirmó en reposición. Efectivamente, la Sra. Victoria, que participó en la especialidad de Educación Primaria, no figuraba en ella y sostuvo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla que debió ser incluida pues, en la fase de concurso, no se le asignaron puntos por el apartado 2.5.2. del baremo aplicable a uno de los seis cursos que alegó y justificó. Ese apartado contempla la asignación de 0,50 puntos por cada curso de formación permanente de no menos de 100 horas de duración (10 créditos) relacionado con la especialidad, con las nuevas tecnologías aplicadas a la educación y la didáctica, la psicopedagogía y la sociología de la educación.

De los dos cursos de teleformación acreditados por la Sra. Victoria, ambos impartidos on line por la Universidad Camilo José Cela, "Actualización Didáctica" y "Diseño de medios didácticos", la Comisión de Baremación nº 2, con sede en Córdoba, decidió no puntuar uno de ellos. Las razones que ofreció fueron las de que ambos coincidían en el tiempo --del 9 de febrero al 5 de marzo de 2011-- y que, contando el número de horas de formación de cada uno (120), superaban las ocho diarias. La Sra. Victoria argumentó en su recurso de reposición y luego en la demanda que ese criterio no estaba previsto en las bases de la convocatoria sino en las Instrucciones 6/2011, de 14 de junio, impartidas por la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos para orientar a las comisiones de baremación sobre la fase de concurso. En ellas se lee que, para valorar los cursos de teleformación, además del cumplimiento de los requisitos generales, se debería tener en cuenta el número de horas y los días en que se realizaran y que no se podrían baremar dichos cursos cuando el total de horas certificadas de uno o de varios excedieran de ocho al día.

La sentencia ahora recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Victoria. Siguió para ello el criterio sentado anteriormente en la dictada por la misma Sala y Sección de Sevilla el 28 de junio de 2012 (recurso 291/2011) y los argumentos de los que se sirve son, en síntesis, los que siguen.

Afirma que una cosa es que las bases de la convocatoria constituyan la ley del proceso selectivo y obliguen tanto a la comisión de valoración cuanto a quienes participan en él y otra distinta que no se pueda acudir, a la hora de interpretar qué se ha de entender por cursos de formación y perfeccionamiento, a unas instrucciones dictadas ad hoc, precisamente, en aras de una homogeneización hermenéutica y de salvaguardar el principio de igualdad en el mismo proceso selectivo. Añade que, aun siendo inadecuada la invocación por la Administración de la discrecionalidad técnica,

"cuando se trata sólo de discernir si un curso ha de ser o no valorado como mérito a la vista de lo señalado en las bases de la convocatoria, al caso presente el recurso tampoco puede prosperar enjuiciando el criterio aplicado por la Comisión de Baremación, toda vez que, como no valoró los dos cursos por una incompatibilidad derivada de su simultaneidad sino porque implican una dedicación diaria de 11 horas, en modo alguno puede tildarse de incorrecta o anómala dicha interpretación que se efectúa del dictado de la base en cuestión cuando, por razón derivada de la propia naturaleza de las cosas, se considera que no pueden valorarse cursos cuando el número de horas diarias sea superior a ocho, máxime cuando --insistimos-- dicha incorrección se apreciara ahora con inobservancia de una Instrucción dada para conceder unos criterios de valoración de méritos uniformes para todos los aspirantes garantizando así la plena igualdad interpretativa y valorativa de todos los partícipes del proceso de selección".

Y todavía dice:

"La propia recurrente reconoce que "podría ser razonable" que no fuese valorado el curso en cuestión si el exceso sobre las ocho horas fuese desproporcionado, pero entiende que no lo es en su caso pues ese exceso es de apenas 1,24 horas diarias, y que, además, si "se detrae" el exceso de poco más de 16 horas por cada curso "se tendría que la duración restante de los cursos sería de algo menos de 104 horas por curso, que sería computable por estar dentro de la duración exigida por el apartado 2.5.2. Ahora bien, son los cursos los que se valoran (y no las horas cursadas), y la imposibilidad de valorar cursos cuando el total de horas certificadas exceda de ocho horas al día se impone, como se dijo, como un criterio razonable en cuanto a su límite máximo, ocho horas diarias, derivado de la propia naturaleza de las cosas. En consecuencia, el recurso se debe rechazar".

SEGUNDO

La Sra. Victoria interpone un único motivo de casación contra esta sentencia. Acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción sostiene que infringe los principios de mérito y capacidad que, según el artículo 103.3 de la Constitución, han de presidir el acceso al empleo público, y las bases de la convocatoria, en particular el apartado 2.5.2 del baremo recogido en su Anexo II.

Explica la recurrente que, en realidad, se le han aplicado las Instrucciones dictadas por la Junta de Andalucía en lugar de las bases y del baremo que las acompaña. Y considera que la sentencia incurre en contradicción manifiesta pues, tras decir que no es aplicable el principio de la discrecionalidad técnica para la valoración de los cursos, juzga correcto el criterio seguido por la comisión de baremación al interpretar una base cuyo dictado es preciso y claro. Dice que la igualdad en el proceso selectivo ya estaba asegurada por las bases y que fueron modificadas por medio de las Instrucciones internas que se dictaron después de la convocatoria. Además, entiende que ese criterio que se le ha aplicado a ella es contrario al principio de igualdad porque se refiere a los cursos de teleformación pero no a los de carácter presencial. Así, mientras que estos últimos no están sujetos a ningún límite por razón de las horas de duración, los otros sí. La consecuencia es la discriminación que se le ha causado a la Sra. Victoria pues, de haber seguido presencialmente los cursos, se le habrían valorado los dos. En cambio, la sentencia supone que no se tenga en cuenta un mérito adquirido.

Afirma, también, el motivo de casación que invocar la naturaleza de las cosas para eludir la valoración de un curso que, conforme a la dicción clara de la base 2.5.2. debía ser tenido en cuenta, supone, además, una arbitrariedad pues establecer el límite de las ocho horas diarias de estudio está muy alejado de la realidad de quienes preparan oposiciones. Al dar preferencia al calendario sobre el contenido de los cursos y su idoneidad, prosigue la recurrente, conduce al absurdo de no valorar un curso que sí se habría puntuado de haberse seguido en fechas diferentes.

En todo caso, insiste en que las bases prevén un mérito reglado completamente y que ella lo justificó debidamente. Siguió y superó unos cursos de formación que responden a los que el apartado 2.5.2. del baremo considera valorables y los certificados que presentó acreditan su aptitud pues, de no haber sido capaz de superarlos por ser la carga lectiva superior a ocho horas diarias excesiva, su calificación no hubiera sido la de "apta" o "con aprovechamiento". Se le ha aplicado, continúa, un requisito nuevo no previsto en las bases, el de las ocho horas diarias de formación, requisito que, además, discrimina a los cursos de teleformación.

TERCERO

La Junta de Andalucía se ha opuesto a este motivo de casación.

Dice que la negativa de la comisión de baremación, siguiendo una orientación o instrucción, a asignar puntos por este curso se debió a que negó que se hubiera realizado efectivamente dado el número de horas diarias que la aspirante habría tenido que dedicar para realizar los dos a la vez. Y esta es una cuestión de prueba que no es revisable en esta sede.

Asimismo, afirma que la decisión de la comisión de baremación no vulnera las condiciones de igualdad que han de exigirse en la valoración de los candidatos para el acceso a la función pública y que el derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución no ha sido vulnerado porque las situaciones que se han comparado no son las mismas. No son iguales, dice, la formación presencial y la teleformación. Por otro lado, observa que no se ha probado que hubiera aspirantes que presentaran dos cursos de formación presenciales realizados simultáneamente. Finalmente, apunta que la comisión de baremación siguió una instrucción de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos que pretendía asentar un criterio aplicable a todos los aspirantes que alegaran el mismo tipo de curso y que, actuando así, satisfizo plenamente, el principio de igualdad entre candidatos impidiendo la perfección de un mérito que no resultaba creible para la comisión, proceder que no puede ser tachado de arbitrario o irracional.

Termina el escrito de oposición pidiendo que "si se corrige el criterio de la Comisión de baremación (...) se retrotraigan las actuaciones para que se realice una nueva (...) y si corresponde se adjudique una plaza, pero que no se realice por la Sala una asignación de puntos y plaza a favor de la interesada, todo ello en razón del carácter esencialmente revisor de este orden jurisdiccional".

CUARTO

La controversia que debemos resolver no es de hecho como dice el Letrado de la Junta de Andalucía sino esencialmente jurídica. En efecto, se trata de establecer si, como dice la sentencia, la Administración aplicó correctamente el apartado 2.5.2 del baremo recogido en el Anexo II de la convocatoria o si, como mantiene la Sra. Victoria, se le aplicó no ese apartado sino la instrucción emanada con posterioridad a la convocatoria por la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía.

De cuanto se ha dicho se deduce sin dificultad que (i) la Sra. Victoria adujo en el momento debido como méritos la realización y superación de ambos cursos de formación on line; (ii) los justificó conforme se exigía por las bases aportando certificación de la Universidad Camilo José Cela; (iii) cumplen, por las materias sobre las que versan, con el requisito de idoneidad exigido por el apartado 2.5.2.; (iv) por las horas de duración de estos cursos de formación le correspondería a la recurrente 0,50 puntos por cada uno; (v) las bases no imponían límites o restricciones por razón de haberse realizado en fechas simultáneas los dos cursos ni por razón de las horas diarias que supondría seguirlos; (vi) ese límite sí venía establecido en las instrucciones que con posterioridad a la convocatoria impartió la Administración andaluza.

La sentencia recurrida invoca la naturaleza de las cosas para justificar el proceder de la comisión de baremación en coincidencia con esas instrucciones aunque, parece, no en virtud de ellas. En cambio, el escrito de oposición reconoce que fue su aplicación la que llevó a no asignar puntos a uno de los dos cursos de teleformación que realizó on line la recurrente en la Universidad Camilo José Cela aunque ve justificada tal actuación porque no era posible que la aspirante realizara a la vez ambos cursos.

Tiene razón la recurrente cuando dice que el apartado 2.5.2. del baremo es claro y preciso y que no establece el límite o requisito que se le impuso y determinó que no se le atribuyeran por ese apartado 0,50 puntos más que le habrían correspondido. También acierta cuando recuerda que las bases vinculan a la Administración y a los aspirantes. Por tanto, se trata de establecer si esa coincidencia temporal que se viene resaltando y la circunstancia de que el seguimiento de ambos cursos requeriría una dedicación horaria superior a ocho horas al día durante el período en que se impartieron on line, es decir, entre el 9 de febrero y el 5 de marzo de 2011, es un obstáculo que impide puntuar los dos porque no es posible haberlo seguido efectivamente.

Sobre el particular hemos de decir que son las bases y no instrucciones posteriores a la convocatoria las que han de gobernar el proceso selectivo y que, en este caso, más que en la interpretación de esas bases, las instrucciones redundan en el establecimiento de un requisito nuevo no impuesto con anterioridad. No puede conceptuarse de otro modo la regla de que se erige en límite a la valoración de un curso de formación la circunstancia de que su seguimiento requiera una dedicación superior a las ocho horas diarias. Por su naturaleza y detalle no es una orientación ni una aclaración de las bases sino un añadido nuevo de carácter restrictivo. Por tanto, no cabía decidir en virtud de él la asignación de puntos en la fase de concurso del proceso selectivo.

Ciertamente, la interpretación y aplicación de las bases no puede llevar a resultados absurdos. Esta idea parece estar detrás de la apelación de la sentencia a la naturaleza de las cosas y, también, de la convicción de la Administración de que la recurrente no cursó efectivamente uno o los dos cursos. Sucede, no obstante, que situados ya en este plano se puede argumentar, como hace la recurrente, que en la preparación de una oposición no es extraño superar las ocho horas diarias de estudio. O que en muchos trabajos la realidad impone una dedicación diaria por encima de ese límite. Es decir, frente a lo que parecen entender la sentencia y la Junta de Andalucía, no es evidente la imposibilidad de realizar y superar on line simultáneamente los dos cursos de referencia.

Por eso, para sostener lo contrario, es decir, para mantener que unos cursos cuya materia, alegación y acreditación se ajustaban fielmente a lo exigido por las bases no podían ser valorados porque no se realizaron en todo o en parte, no es suficiente la mera apelación a una indeterminada naturaleza de las cosas ni a la creencia no contrastada de que no fueron realizados efectivamente. Descartada la aplicación de criterios posteriores a la convocatoria, frente a unos certificados de una Universidad legalmente constituida, solamente la prueba de que efectivamente no los siguió la interesada avalaría un proceder como el observado por la Administración andaluza.

En consecuencia, debemos concluir que la sentencia, en tanto confirma la legalidad de una actuación administrativa contraria a las bases de la convocatoria y lesiva de los principios de mérito y capacidad que han de observarse en el acceso a la función pública, incurre en las infracciones denunciadas en el motivo de casación y debe ser anulada.

QUINTO

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviera planteada. No son otros que los que resultan de cuanto hemos dicho en el fundamento anterior y de las pretensiones hechas valer por la Sra. Victoria que han de prosperar.

En efecto, como consecuencia de no aplicarse debidamente el apartado 2.5.2. del baremo recogido en el Anexo II de la convocatoria no se le asignaron 0,50 puntos más a los que sí se le atribuyeron en la fase de concurso. Por tanto, ninguna razón hay para no reconocerle el derecho a que se añadan a los que le dio la comisión de baremación. El carácter revisor del control jurisdiccional contemplado en el artículo 106.1 de la Constitución no es obstáculo para que reconozcamos el derecho obviado por la actuación administrativa tal como nos pide la Sra. Victoria.

En consecuencia, hemos de anular los actos impugnados, exclusivamente en cuanto se refiere a la recurrente y a los únicos efectos de que se le atribuyan los 0,50 puntos que reclama por el apartado 2.5.2. del baremo incluido en el Anexo II de la Orden de convocatoria y se le atribuya la calificación global que le corresponda con todos los efectos que de la misma se sigan para ella.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y en cuanto a las de la instancia condenamos a la Junta de Andalucía a satisfacerlas. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.200 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 53/2013, interpuesto por doña Victoria contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2012, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, que anulamos.

(2º) Que estimamos el recurso 11/2012, anulamos la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por la Orden de 14 de marzo de 2011 y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas y la de 7 de mayo de 2012 que la confirmó en reposición, a los únicos efectos de reconocer a la recurrente el derecho a que se le asignen los 0,50 puntos que reclama en la fase de concurso y se le atribuyan la calificación global y el puesto que le correspondan con todos los efectos que para ella se sigan.

(3º) Que no hacemos imposición de las costas de este recurso de casación y condenamos a la Junta de Andalucía a satisfacer las de la instancia en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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