STS 477/2014, 10 de Junio de 2014

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:79/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:477/2014
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSEDAD MERCANTIL Y DOCUMENTO PÚBLICO. DELITO SOCIETARIO. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. El hecho probado refiere que ambos cónyuges eran gestores solidarios de la empresa y que ambos, en tal condición de administradores solidarios, firmaron la certificación hecho probado declara que es falsa. El tribunal afirmó su convicción sobre la efectiva participación de la acusada los hechos a partir de la documental examinada y el hecho de las propias declaraciones vertidas el juicio al llegar tramitación de la causa sobre el conocimiento y participación en los hechos de la recurrente. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Higinio E Lucía E INFRAESTUCTURAS MORGÓN S.L , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, que le condenó por delito de , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. De Murga Florido; y como parte recurrida Luciano y Obdulio ambos representados por la Procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, instruyó Diligencias Previas 534/2008 contra Higinio e Lucía, por delito de falsedad en documento mercantil, en documento público, delito societario y administración desleal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 2 de diciembre de 201 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los acusados Higinio y su esposa Lucía, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, con fecha 15 de noviembre de 1999 constituyeron la sociedad HERGON METROPOLITAN, S.L., cuyo objeto social son actividades relacionadas con la construcción, fijando el domicilio social de la citada mercantil en la calle Arco de Ladrillo nº 67 de Valladolid, en un local que era propiedad de los socios fundadores Higinio y su esposa Lucía. (ver folios 2899-2901, informe pericial Sr. Sixto).

SEGUNDO.- Inicialmente ambos acusados eran los únicos socios de la citada entidad, al 50 %, y administradores solidarios de la misma, si bien a comienzos del ejercicio 2005 decidieron cambiar de rumbo a la empresa para que dejara de ser una empresa familiar y convertirla en una gran empresa, y concretamente el acusado Higinio se puso en contacto con los querellantes Luciano y Obdulio, dado que éstos dos últimos habían desarrollado toda su vida profesional y desempeñado cargos de responsabilidad, en empresas pioneras en el sector, como eran Ferrovial y Metropista, respectivamente.

Luciano tenía contactos en Ferrovial y decidió aportar a la empresa HERGON METROPOLITAN, S.L. las obras a las que él podía acceder, entre las que estaba la participación en la UTE encargada de ejecutar la gran obra consistente en el túnel de Guadarrama para el AVE Madrid-Valladolid.

Luciano era el responsable de las obras en las que trabajaba para Ferrovial, y ésta le exigía a comienzos del año 2005 que se mantuviera en su puesto de trabajo hasta la finalización de las mismas, no obstante los acusados Higinio y su esposa Lucía, por una parte, y Luciano y Obdulio, por otra, en vez de crear una sociedad nueva, decidieron utilizar la sociedad HERGON METROPOLITAN, S.L. como instrumento para desarrollar el nuevo proyecto empresarial que habían decidido emprender conjuntamente, y relanzarla, aunque inicialmente Luis siguiera trabajando para Ferrovial.

TERCERO.- Como paso para lograr el citado objetivo, el día 4 de mayo de 2005, en la notaría de Don Manuel Sagardía Navarro, de Valladolid, los acusados otorgaron dos escrituras públicas de ventas de las participaciones sociales, vendiendo los acusados a Luciano el 33 33% de las participaciones sociales, y Obdulio otro 33Ž33% de las participaciones sociales, quedando en consecuencia en minoría los dos acusados que, juntos, mantuvieron el otro 33Ž33% restante, a pesar de lo cual se mantuvieron los dos acusados en el órgano de administración de la sociedad como administradores solidarios, cargo en el que se mantuvieron hasta su revocación el día 13 de enero de 2009. (ver folios 247-252, 253-256), (folios 241-246) (Junta convocada por el Juzgado de 13-1-2009 folio 2249).

CUARTO.- Gracias a la entrada de los dos nuevos socios y a sus contactos, en lo que antes era una pequeña empresa constructora, sobre el negocio inicialmente desarrollado a través de la sociedad HERGON METROPOLITAN, S.L., se yuxtapone una nueva actividad empresarial dedicada exclusivamente a la obra pública y que en muy breve periodo de tiempo pasa a configurarse por su elevada cifra de negocio y por su número de empleados, como una "Gran Empresa" a los efectos previstos en el Plan General Contable. (ver pericial Don. Sixto, folios 2902 y ss).

QUINTO.- Desde la fecha de la venta de las acciones (4 de mayo de 2005) hasta su cese como administradores, los acusados vinieron realizando la gestión económica de la sociedad, de la que mantuvieron al margen a los nuevos socios, a los que no les informaron de la marcha económica de la sociedad, impidiéndoles el acceso a las cuentas de la misma, así como la toma de decisiones respecto al reparto de dividendos. Tampoco les convocaron a las Juntas Generales para la aprobación de las cuentas de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

A pesar de ello, los dos acusados firmaron con fecha 27 de junio de 2006 una certificación, en su calidad de administradores solidarios de HERGON METROPOLITAN, S.L., en la que hacían constar que en el acta de la Junta General Ordinaria de socios de la citada entidad, celebrada el día 27 de junio de 2006, con asistencia de los socios titulares de las participaciones que representaban el 100% del capital social, se había procedido a la aprobación de las cuentas anuales y la memoria correspondiente al ejercicio de 2005, cuando lo cierto es que dicha Junta no consta que fuera celebrada, y en todo caso no lo fue con la asistencia de los socios Luciano y Obdulio, cuyas acciones representaban el 66Ž66 % del capital social. Dicha certificación fue presentada por los acusados en el Registro Mercantil de Valladolid. (ver folios 124-125).

También el acusado Higinio firmó con fecha 30 de junio de 2007 una certificación, en la que hacía constar que en el acta de la Junta General Ordinaria de socios de la citada entidad, celebrada el día 30 de junio de 2007, con asistencia de los socios titulares de las participaciones que representaban el 100% del capital social, se había procedido a la aprobación de las cuentas anuales y la memoria correspondiente al ejercicio de 2006, cuando lo cierto es que dicha Junta no consta que fuera celebrada, y en todo caso no lo fue con la asistencia de los socios Luciano y Obdulio, cuyas acciones representaban el 66Ž66 % del capital social. Dicha certificación fue presentada por los acusados en el Registro Mercantil de Valladolid. (ver folios 140-141).

SEXTO.- Toda esta actuación se debió a que los acusados se dieron cuenta de que la mercantil HERGON METROPOLITAN S.L. había tenido un cambio exponencial con la entrada en la sociedad de los nuevos socios y los contactos que ellos tenían, pues habían pasado de registrar una cifra de beneficios en el ejercicio 2004 de 34.801 €, a los 551.705,47 € que registraron en el ejercicio 2005, a los 588.115,55 € que obtuvieron en el ejercicio 2006, y a los 1.165.199,22 € que se contabilizaron en el ejercicio de 2007, y por ello decidieron mantenerse como administradores de la sociedad, y no compartir (o compartir en la menor medida de lo posible) los resultados de tan rentable negocio con los socios querellantes. (ver pericial Don. Sixto, folio 2902).

Para ello, y para conseguir la opacidad en sus actuaciones como administradores, es por lo que impidieron el acceso de los nuevos socios a la gestión social en la forma antes indicada, negándoles la información, no sometiendo a junta general de socios la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, y confeccionando sendos documentos que no se ajustaban a la realidad, que son los que anualmente se presentan por las sociedades en el Registro Mercantil acreditativo de haberse aprobado las cuentas del ejercicio y la gestión social.

SÉPTIMO.- Los socios Luciano y Obdulio, una vez que se dieron cuenta de la actitud que mantenían los acusados, promovieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid expediente para la convocatoria judicial de la Junta de la mercantil, expediente que se tramitó bajo el nº de autos 679/2008, y que culminó por Auto en el que, estimando íntegramente la demanda planteada por los dos socios aquí querellantes, acordaba convocar la Junta solicitada por éstos para el día 13 de enero de 2009. En dicha Junta, entre otros puntos del orden del día, se acordó el cese de los acusados como administradores de la mercantil HERGON METROPOLITAN, S.L., y el nombramiento de nuevo administrador. (ver folios 241-246, 2333, 2686, 2692).

OCTAVO.- Paralelamente los acusados, ante las constantes solicitudes de los socios querellantes en las que les pedían a los acusados que rindieran cuentas, con el fin de retrasar todo el tiempo que pudieran el dejar de ser los administradores de la sociedad, dado que les convenía seguir siéndolo todo el tiempo que fuera posible con el objeto de lograr sus fines (antes descritos) durante el mayor lapso de tiempo, en definitiva, para cubrirse y justificar todas las actuaciones desleales que venían realizando para con la sociedad HERGON METROPOLITAN, S.L. en perjuicio de los socios mayoritarios, promovieron demanda instando la nulidad de las escrituras de venta de las participaciones sociales de fecha 4 de mayo de 2005, por virtud de las cuales los querellantes habían adquirido sus participaciones sociales. La demanda se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valladolid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1213/2008. (ver folios 257 y ss, folios 852 y ss, 970 y ss, 1354 a 1759, 1761 a 2175, 2118-2223, 2845, 2977).

De forma coetánea a la citada demanda instando la nulidad de las escrituras de venta de participaciones, los acusados presentaron un incidente promoviendo Medidas Cautelares e Incidente de Recusación del Magistrado titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valladolid.

La demanda presentada por los acusados instando la nulidad de las escrituras de venta de las participaciones sociales fue íntegramente desestimada; lo mismo ocurrió con el incidente de Medidas Cautelares y con el incidente de Recusación del Magistrado. De igual modo les fueron desestimados íntegramente los recursos de apelación que fueron promovidos contra las sentencias, y fue inadmitido el Recurso de Casación que promovieron ante el Tribunal Supremo. (ver folios 277-293, 313-325-473, 573, 2297, 2322, 2345).

Con todos estos procesos civiles los acusados lo que pretendieron fue retrasar la instrucción de la causa, pues con ello lo que realizaron fue una maniobra dirigida a la suspensión de la misma por una pretendida prejudicialidad civil.

NOVENO.- Aprovechándose el acusado Higinio de las circunstancias ya descritas, realizó una serie de actividades que seguidamente pasaremos a describir, dirigidas a obtener él, con exclusión de los otros dos socios querellantes, unos beneficios que en realidad correspondían a la sociedad HERGON METROPOLITAN, S.L.

Por escritura notarial de 13 de julio de 2004 fue creada la sociedad INFRAESTRUCTURAS MORGON, S.L., teniendo el aquí acusado Primitivo el 50 % del capital social, si bien por trasmisiones posteriores, pasó el acusado Higinio a tener el 90,02 % del capital social, y su hermano Teodoro el 9,98 % restante.

Por escritura pública de 20 de marzo de 2006 pasó a ser administrador único de la sociedad Higinio, y acordaron trasladar el domicilio social a Paseo Arco de Ladrillo nº 67, 2º de Valladolid. Esta sociedad denominada INFRAESTRUCTURAS MORGON, S.L., cuyo objeto social era el mismo que el de HERGON METROPOLITAN, S.L., tenía desde el 20 de marzo de 2006 el mismo administrador (el acusado) y el mismo domicilio social que HERGON METROPOLITAN, S.L. (ver pericial Don. Sixto, folios 2903 y ss).

Tal sociedad, que se configura como filial de HERGON METROPOLITAN, S.L., permaneció inactiva desde su constitución en julio de 2004, hasta el año 2006, experimentando a partir de esa fecha un incremento sostenido de su actividad, paralelo al experimentado por HERGON METROPOLITAN, S.L., lo cual tiene reflejo en sus beneficios. (ver pericial Don. Sixto, folios 2907 y ss).

A través de INFRAESTRUCTURAS MORGON, S.L. el acusado Higinio distrajo de la mercantil HERGON METROPOLITAN, S.L. importantes recursos, como consecuencia de trasladar a aquella sociedad negocios y ventas que en realidad correspondían a la empresa matriz, HERGON METROPOLITAN, S.L., y generarla gastos de los que solo se beneficiaba el acusado Higinio, en perjuicio de la sociedad matriz.

Así, como consecuencia de esta actividad económica "paralela" de INFRAESTRUCTURAS MORGON, S.L., en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 el acusado Higinio provocó un perjuicio económico a la sociedad HERGON METROPOLITAN, S.L. por valor de ochenta y ocho mil cuatrocientos cinco euros con setenta y un céntimos (88.405,71 €).(ver pericial Sr. Eulogio folio 2658 vuelto).

De igual manera el acusado se puso un sueldo con cargo a la sociedad INFRAESTRUCTURAS MORGON, S.L., que en el año 2006 fue neto de 9.000 €, en el año 2007 fue neto de 10.800 € y en el año 2008 fue neto de 10.800 €, en total 30.600 €. (ver pericial Don. Sixto, folio 2932).

Por escritura notarial de 8 de mayo de 2006 el acusado Higinio constituye la sociedad DISTRITO 13 CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L., en su propio nombre (adjudicándose el 5% del capital social) y en la representación que ostentaba de HERGON METROPOLITAN, S.L. (95 % del capital social), sociedad filial de HERGON METROPOLITAN, S.L., cuyo objeto social es el mismo, y el acusado Higinio es su administrador único.

El acusado se puso un sueldo con cargo a la sociedad DISTRITO 13 CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L., que en el año 2006 fue neto de 4.370 €, en el año 2007 fue neto de 9.090 € y en el año 2008 fue neto de 8.529 €, en total 21.989 €.

Se da la circunstancia de que los beneficios totales obtenidos por esta sociedad DISTRITO 13 CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L. en los ejercicios 2006 a 2008, ambos inclusive, ascendió a la cantidad de 6.627,73 €, por lo que el acusado, percibiendo su sueldo, dejó a la sociedad con un beneficio muy reducido. (ver pericial Don. Sixto, folios 2912, 2921, 2922, 2932).

Con fecha 31 de mayo de 2007 el acusado Higinio, en representación de HERGON METROPOLITAN, S.L., adquirió en escritura pública la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid, y el día 24 de septiembre de 2007 suscribió un contrato de arrendamiento como arrendador, con Don Lucio, haciendo constar en el citado contrato que el acusado era el propietario de la vivienda, que en realidad era propiedad de la mercantil HERGON METROPOLITAN, S.L.. El precio del arrendamiento se estableció en la cantidad de 950 € mensuales, cantidad que el acusado percibió desde el uno de octubre de 2007 hasta febrero de 2009, haciendo un total de 16.150 €. (ver folios 2713, 2738, 2740)".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" PARTE DISPOSITIVA: Condenamos al acusado Higinio:

Como autor de dos delitos de falsedad en documento mercantil y documento público, antes descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de veinte euros/día, por cada uno de los citados delitos.

Como autor de un delito societario de negativa e impedimento del ejercicio de los derechos de los socios del art. 293 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de veinte euros/día.

Como autor de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a imponer es la de DOS AÑOS DE PRISION.

Condenamos a la acusada Lucía:

Como autora de un delito de falsedad en documento mercantil y documento público, antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de veinte euros/día.

Como autora de un delito societario de negativa e impedimento del ejercicio de los derechos de los socios del art. 293 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de veinte euros/día.

Las penas de prisión impuestas, conforme al artículo 56.1.2 º y 3º del Código Penal , lo son con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el caso de impago de las multas, conforme al art. 53.1 del Código Penal , si los penados no las satisficieren voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se le condena al acusado Higinio a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad HERGON METROPOLITAN, S.L. en la suma de ciento cincuenta y siete mil ciento cuarenta y cuatro euros, con setenta y un céntimos (157.144,71 €). Tal indemnización devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de INFRAESTRUCTURAS MORGON, S.L., conforme al art. 120, del Código Penal , pero sólo de la suma de ciento diecinueve mil cinco euros con setenta y un céntimos (119.005,71 €), que es la suma que se defraudó por el acusado utilizando la citada sociedad.

Se le imponen al acusado Higinio cuatro sextas partes de las costas procesales causadas, y a Lucía dos sextas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Acredítese la solvencia de los dos acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Higinio, Lucía e Infraestructuras Morgon S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim., por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim., por aplicación indebida de los arts. 390.3º y y 392.1 CP, y no aplicación del art. 290 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECRim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 293 CP.

QUINTO.- Al amparo del art. 852 LECRim., por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 y 2 CE.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 295 CP.

OCTAVO.- Al amparo del art. 852 LECRim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE

NOVENO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la valoración de la prueba.

DÉCIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECRim., por aplicación indebida del art. 295 CP.

UNDÉCIMO.- Al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 y 2 CE.

DUODÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 120.4 CP (por error se dice LECrim.), referente a la responsabilidad civil subsidiaria.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de nuestra revisión casacional condena a los recurrentes como autores de dos delitos de falsedad en documento mercantil y documento público un delito societario y un delito de administración desleal, la otra recurrente no fue acusada del delito de administración desleal. En síntesis el hecho probado refiere que los dos acusados eran accionistas en la sociedad Hergon construcciones, como únicos socios a 50% y administradores de la misma. El día 4 mayo 2005 estos acusados otorgan dos escrituras públicas de venta de participaciones sociales vendiendo a los querellantes respectivamente el 33,33% de las acciones de la sociedad quedando los acusados como titulares de otro 33% de la misma, posibilitando que a través de esta entrada de capital de los nuevos socios de la sociedad Hergón pasar a constituirse como una gran empresa a los efectos previstos en el plan general contable.

Desde la fecha de la venta de acciones hasta su cese como administradores los acusados continuaron la gestión económica la sociedad dejando al margen de la misma a los nuevos socios a los que no informaron de la marcha económica, impidiéndoles el acceso a las cuentas de la misma así como la toma de decisiones respecto al reparto de los dividendos. Los acusados firmaron con fecha 27 junio 2006 una certificación en la que hicieron constar, falsamente, la celebración de la junta general de accionistas en la que se certificaba que habían asistido todos los accionistas y aprobadas las cuentas sociales. Los acusados también firmaron una certificación de una junta general ordinaria en 2007 en la que también se aprobaban las cuentas del ejercicio 2006, lo que no se ajustaba la realidad. Para conseguir la opacidad en sus actuaciones como administradores, impidieron el acceso a la gestión social, negando información y no sometiendo a junta general de socios la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 y, confeccionan documentos que no se ajustaban a la realidad, como son los que se presentan anualmente al registro mercantil. Se refiere que los nuevos socios promovieron ante el juzgado de primera instancia de Valladolid expediente para la convocatoria judicial de junta de socios, logrando su estimación y la convocatoria de una nueva junta en la que se nombró nuevo administrador. Los acusados ante las constantes solicitudes de los socios de convocatoria de junta, promovieron demanda instando nulidad de escrituras de venta de participaciones y la recusación del magistrado del jueves encargado la tramitación, con lo que pretendieron retrasar la solución de la causa. El acusado durante ese tiempo constituyó dos sociedades "Infraestructuras Morgon" y "Distrito 13" con un objeto social similar al de Hergon y distrayendo de esta última importante recursos de los cuales se beneficia para en perjuicio de la empresa matriz.

Formalizan primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 de la ley de enjuiciamiento criminal designando las actas de las juntas del año 2005 y 2006 obrante a los folios 1219 y siguiente. También designa el informe del perito judicial en cuanto refiere el reparto de beneficio.

El motivo se desestima. La vía que elige exige que el recurrente designe un documento que acredite el error en la valoración de la prueba. Por documento ha de entenderse la representación gráfica recogida en un documento que acredite de forma fehaciente un hecho o un error en la declaración fáctica contenida en la sentencia. La fehaciencia se entiende concurre cuando del propio documento que se designa resulta de forma clara y precisa, sin necesidad de ningún otro elemento de prueba ni realizar deducción alguna del hecho que se interesa como hecho probado. No puede entenderse por documento la documentación de declaraciones personales, aunque documentadas, sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe conforme al art. 741 de la Ley procesal, es decir, con la inmediación del tribunal que la percibe. El documento acreditativo del error tampoco puede consistir en la misma documentación que el tribunal ha considerado objeto del delito de falsedad, pues del mismo no puede resultar un error en el hecho declarado, precisamente porque ese documento es el que se ha declarado que no se ajusta a la realidad. La pericial refleja el análisis de lo que en la certificación del acta se afirma y no acredita ningún error sobre la efectiva celebración de la reunión.

Consecuentemente el motivo se desestima, para la designación de los propios documentos que han sido declarados falsos no pueden ser considerados como documentos acreditativos de un error.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error del derecho de latín 849. 1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denunciando la indebida aplicación de los artículos 390 3y 4 y 392.1 del Código penal y no aplicación del artículo 290 del Código penal. Señala el recurrente que este último precepto es de aplicación preferente por el principio de especialidad. Además señala que la falsedad del artículo 290 exige sea idónea para causar un perjuicio la sociedad, y en el caso al no constar el perjuicio pretendido o alcanzado, no se rellena el requisito típico de la finalidad que exige el tipo venal del artículo 290. En consecuencia, los artículos que tipifican la falsedad no se aplican porque el art. 290 es preferente y, respecto a éste, no concurren los elementos de la tipicidad.

El motivo se desestima. El recurrente no acata el hecho probado. Los recurrentes parten de la veracidad de lo documentado en las certificaciones falsas, precisamente, el contenido de la mendacidad documentada. Los documentos son falsos porque certifican una reunión inexistente, por lo tanto, el cumplimiento de unas exigencias legales de la sociedad que gerenciaban.

El hecho probado la sentencia impugnada refiere que los acusados confeccionaron unas certificaciones falsas que llevaron al registro mercantil, sin que se haga referencia alguna a que las cuentas se ajustan o no, a la realidad, lo que se refiere es que se confeccionan unas certificaciones de las juntas generales inexistentes. Desde esta perspectiva no se cuestiona el contenido artículo 290 del Código penal, sino que lo que se incrimina es una falsedad de las certificaciones que reflejan la realización de las juntas generales y la aprobación de las cuentas, que en realidad no aconteció porque no existió la reunión. Las certificaciones constatan un hecho que no es cierto, la celebración de las juntas y la aprobación de las cuentas por parte de los socios asistentes. Y ese extremo, tanto por la vía testifical como por la documental, ha sido declarado probado y subsumido en el tipo penal del artículo 392 del Código penal.

El hecho probado lo que refleja es la elaboración de un documento íntegramente falso al hacer figurar en el documento unos hechos absolutamente veraces, cuales son la celebración de la junta y el contenido de los acuerdos adoptados en una reunión plenaria inexistente.

Consecuentemente, el motivo se desestima

TERCERO

En el tercer motivo por el error de hecho la apreciación de la prueba del artículo 849. 2 de la Ley procesal penal vuelve a designar el informe pericial para acreditar un error de apreciación de la prueba.

Esta sala, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que la prueba pericial puede ser integrada en el concepto de documento acreditativo de un error, cuando siendo único o varios absolutamente coincidentes y cuando el tribunal, careciendo de otros elementos de acreditación sobre el hecho, llega a conclusiones distintas de las expuestas en la pericia.

Desde la perspectiva expuesta ningún error puede acreditar una prueba pericial sobre el delito de falsedad, pues este no refiere que las certificaciones de la celebración de la junta no se correspondan a la realidad económica de la sociedad sino que el documento no se corresponde al hecho que refleja. Por otra parte, en cuanto a los apuntes contables que el perito realiza lo hace desde la consideración de la documentación que se llevó a unas juntas que no se celebraron. El perito lo que utiliza es la información que ha resultado de una documentación llevada a una certificación falsa. En consecuencia, no cabe deducir del mismo ningún error en apreciación de la prueba por lo tanto las pruebas periciales designadas carecen de virtualidad para acreditar el error que recurrente denuncia.

CUARTO

En el cuarto motivo denuncia nuevamente un error de derecho, en este caso referido a la indebida aplicación del artículo 293 del Código penal. Sostiene recurrente que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, y cita la sentencia 91/2013, el tipo penal debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

El motivo carece de base atendible. En primer lugar, porque toda norma restrictiva de derechos, y la norma penal lo es, debe ser objeto de interpretación restrictiva pues así lo exige el principio de legalidad penal, pero esa afirmación no evita la aplicación del tipo penal del artículo 293 del Código penal de los hechos típicos. El presupuesto típico va referido a la negación o impedimento de los derechos de información, participación la gestión o control de la actividad social o suscripción de acciones preferente. En el caso imputado el hecho probado refleja la constante derivada de información y la denegación de la misma. La sentencia lo declara probado pues desde la compra de las acciones por parte de los socios que han ejercitado acción penal, hasta hace al cese de los acusados como administradores en virtud de una sentencia, los acusados realizaron la gestión de la sociedad al margen de los deberes impuestos en la normativa y al margen por tanto de los derechos de los socios. Recibieron derivados de información y la denegación. Además se refiere que no convocaron juntas generales, pese a la documentación falsa de las mismas, y se refiere que la intención era la de realizar una gestión opaca y a espaldas de los derechos de los socios, llegando incluso a suponer la celebración de juntas para aprobar las ventas directas como exige el ordenamiento.

Dijimos en la STS 330/2013 que el Código penal, en su artículo 293, no precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente " ....el ejercicio de los derechos de información...." , ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "última ratio" que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293 Código penal, por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal.

Es pacífico en la doctrina científica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, como actos típicos que integran el delito del art. 293 Cpenal son los indicados en los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta -- STS 9 de Mayo de 2003--. Igualmente tiene declarado esta Sala que debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho -- SSTS de 26 de Noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio--. Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido.

Pues bien, desde esta doctrina, y desde el respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto para la admisión del cauce casacional, verificamos en este control casacional la aplicación de la norma penal, y en el caso constatamos que los socios, ante las reiterada denegación de información llegaron a promover acciones civiles para una convocatoria judicial de la junta y, se refiere en el hecho probado, que los acusados retrasaron el cumplimiento de la obligación, incluso iniciando un procedimiento de recusación contra el magistrado encargado de la resolución.

El hecho probado es claro en la relación de la negación al derecho fundamental del socio a conocer la gestión social. En consecuencia el motivo se desestima.

QUINTO

Denuncian este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con una argumentación que reconducible al primero de los delitos invocados en su impugnación, esto es, a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Arguye el recurrente que no hay en el enjuiciamiento nada que acredite que se hubiera producido un trasvase de negocios de la empresa Hergon a la de infraestructuras Morgon que era administrada por el recurrente y su hermano. Igualmente con relación a la sociedad Distrito 13.

Hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Desde la perspectiva expuesta al motivo se desestima pues el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre los hechos objeto de vacunación. La coincidencia de objeto social de las empresas es un hecho que resulta de la documental y además aparece acreditado por la pericial Don. Eulogio en el juicio oral. La compra por parte de Hergon de una vivienda y el posterior contrato de arrendamiento realizado por el acusado, es otro extremo que resulta de la prueba documental que ha valorado el tribunal. El informe pericial Don. Sixto, también acredita la coincidencia del objeto social, y la realidad mercantil de las sociedades, así como los beneficios obtenidos por la segunda en perjuicio de la primera. De la pericial resultan los sueldos devengados. La sentencia en el fundamento jurídico cuarto expone el análisis de las pruebas periciales y las declaraciones de los querellantes y los acusados así como la prueba documental que acredita la realidad de las sociedades constituidas, su actividad coincidente con los negocios jurídicos realizados en el seno de las mismas. Por lo tanto tribunal de instancia dispuso la precisa actividad probatoria sobre los hechos objeto de acusación, y el tribunal ha valorado racionalmente la prueba, declarando enervada la presunción de inocencia de los acusados. En consecuencia el motivo se desestima.

SEXTO

Con el mismo ordinal denuncia un error de hecho la apreciación de la prueba designando las periciales de Don. Sixto y Eulogio, no en cuanto a sus conclusiones sino a las premisas de sus respectivos informes. Así argumenta que las periciales concluyen que el objeto social de las tres empresas era idéntico o similar, cuestionando esa conclusión del perito que afirma desde la literalidad de las escrituras de constitución, refiere que en un caso se trata de obras públicas, en otro de edificación de viviendas, y en un tercero de reparación de vías, lo que no es idéntico como se concluye. Además cuestiona que los propios peritos no hayan detallado determinadas partidas que le llevan a concluir el crecimiento de una empresa a expensas de otra.

La desestimación es procedente toda vez que el error de hecho se refiere, precisamente, a aquellos supuestos en los cuales el tribunal se aparta de las conclusiones del perito careciendo de otros elementos de acreditación sobre los hechos de la imputación. En el caso, el tribunal no se aparta de las periciales realizadas, las asume e incorpora al hecho probado por lo que ningún error cabe declarar respecto a las conclusiones del perito para lo cual ha tenido cuenta las manifestaciones de estos el acto del juicio, sin que quepa en esa instancia reformular el análisis de la prueba pericial desde la percepción de la misma que el tribunal ha realizado y respecto a cuál ningún error cabe declarar. La conclusión del perito es la similitud del objeto social de las tres sociedades lo que, por otra parte, resulta lógico desde la documentación aportada sobre las escrituras de constitución.

SÉPTIMO

En el séptimo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 295 del Código penal. Sostiene el recurrente que el tribunal ha aplicado indebidamente el artículo 295 del Código penal al fundamentar su aplicación en una clara infracción de la prohibición de competencia que se contempla el artículo 65 de la ley de sociedades de responsable limitada. Sostiene que la responsabilidad penal no se apoya en la falta de lealtad o de probidad del administrador sino la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad. Tampoco puede sostenerse la defraudación desde la concesión de un sueldo que el mismo acusado se fijó como socio mayoritario y administrador de la sociedad.

Dijimos en la - STS 162/2013, y ahora reproducimos con cita de la Sentencia 91/2010, de 15 de febrero, que el tipo penal dela rt. 290 requiere:

  1. En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación. y h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

Desde el hecho probado es clara la aplicación del artículo 295 en cuanto que el hecho describe que el acusado durante los años en que ocupó el cargo de administrador de la sociedad, obviando los derechos de los otros accionistas, realizó una serie de conductas de gestión patrimonial de la empresa Hergon en beneficio de otras empresas de las cuales era titular. Así se reseñan el señalamiento de sueldos, el cobro de rentas en contrato de arrendamiento de un piso propiedad de la empresa e ingresadas en su exclusivo provecho, que evidencian que se han sido realizadas para obtener un beneficio económico en perjuicio de la sociedad que administraba.

OCTAVO

En este motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a presunción de inocencia que concreta en el hecho de la percepción de rentas por el alquiler de una vivienda. Reproduce en su argumentación lo que ya dijo en el juicio y que las rentas fueron destinadas al pago de gratificaciones, extremo que el tribunal no ha considerado acreditado en base al razonamiento que proporciona. Se declara probado que percibe una rentas en virtud del alquiler de una vivienda propiedad de la empresa que administraba: No ha sido condenado por delito apropiación indebida sino por delito de administración desleal al gestionar y administrar de forma fraudulenta, y en su propio beneficio bienes de la sociedad que administra.

NOVENO

Con el mismo orden al denuncia el error en la valoración de la prueba para lo que designa la existencia en una caja de la empresa de un manuscrito que obra al folio 3031, del que resulta una gratificaciones que no se contabilizaban. La desestimación es procedente toda vez que como el propio recurrente señala se trata de anotaciones particulares de las que no puede deducirse su carácter de documento suficiente para la acreditación de un error. Por otra parte lo único que resulta de esas anotaciones son los ingresos derivados del alquiler de la vivienda propiedad de la empresa que administra. De su consideración no es posible extraer ningún otro hecho distinto de los declarados probados.

DÉCIMO

Plantea en este motivo el error de derecho que será consecuencia del anterior al declarar como indebidamente aplicado el artículo 295 y exponer que resulta acreditado el pago de gratificaciones a consecuencia de la protección de la renta del alquiler que se declara aprobado. La desestimación es procedente toda vez que la no consideración de documento expuesto en el anterior motivo no permite la declaración del hecho probado y, en consecuencia, el error de derecho que ahora postula.

UNDÉCIMO

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas garantías. Señala que la sentencia vulnera el derecho fundamental de Lucía al declarar la existencia por su parte de un dominio efectivo y funcional de la sociedad por parte de ésta siendo lo cierto que la acusada, cónyuge del otro acusado, trabajaba la empresa como auxiliar administrativo y no tenía conocimientos de la realidad negocial que realizaba la empresa, no ostentando dominio de la sociedad ni de sus actos.

El motivo se desestima. El hecho probado refiere que ambos cónyuges eran gestores solidarios de la empresa y que ambos, en tal condición de administradores solidarios, firmaron la certificación hecho probado declara que es falsa. El tribunal afirmó su convicción sobre la efectiva participación de la acusada los hechos a partir de la documental examinada y el hecho de las propias declaraciones vertidas el juicio al llegar tramitación de la causa sobre el conocimiento y participación en los hechos de la recurrente.

Constatada existencia de precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

DUODÉCIMO

En el último motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 120. 4 del Código penal en lo referente a la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa infraestructuras Morgon sociedad limitada.

La impugnación se plantea de manera subsidiaria a la estimación de los anteriores motivos pues, estimados estos, el hecho probado no permite declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa que administra. La desestimación de las impugnaciones formalizadas por los recurrentes hace que este motivo, que trae causa los anteriores, deba merecer la misma resolución de desestimación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Higinio, Lucía e INFRAESTRUCTURAS MORGON S.L (responsabilidad civil subsidiaria) , contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Valladolid , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito delito de falsedad en documento mercantil, en documento público, delito societario y administración desleal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.