STS, 10 de Junio de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2.011 , estimatoria del recurso promovido por Sorea Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A. contra la resolución del pleno del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de fecha 23 de julio de 2.008, que ha sido anulada por la sentencia. Por dicha resolución se imponía a la demandante una sanción de multa de 400.000 por haber incurrido en actos restrictivos de la competencia prohibidos por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 25 de marzo de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Abogada de la Generalidad de Cataluña para que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo otorgado el escrito por el que interpone su recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 6 , 37.1 , 40.1 y 40.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , del artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del artículo 248 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y

- 2º, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, y resuelva desestimando el recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 17 de noviembre de 2.011.

Personada Sorea Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo.

Por providencia de fecha 11 de febrero de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 27 de mayo de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Generalidad de Cataluña interpone recurso de casación contra la sentencia de 18 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Esta Sentencia estimó el recurso contencioso administrativo que la Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas (SOREA) había interpuesto contra la resolución del Pleno del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de 23 de julio de 2.008, que declaraba que la citada sociedad había incurrido en abuso de su posición de dominio, infringiendo el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , por ofrecer a los usuarios preciso abusivos superiores a los de mercado, y le imponía una sanción de 400.000 euros.

La Generalidad solicita que se case y anule la Sentencia impugnada y se desestime el referido recurso contencioso administrativo entablado por la entidad SOREA.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada basa su fallo estimatorio, en lo que a la presente casación importa, en las siguientes consideraciones:

"

1. Resulta del expediente que Sorea tiene otorgada la concesión de la explotación del servicio municipal de aguas potables en el municipio de l'Ametlla del Vallès, mediante Acuerdo del Pleno de 25 de marzo de 1994 y con duración de 25 años.

Que el Pliego de condiciones económicas y administrativas que rigieron el concurso de la concesión, establece (art. 8) que el concesionario se ocupará de realizar las obras necesarias para atender nuevos suministros y expansión de la red de distribución, como que, tratándose de los nuevos suministros a un inmueble que no tenga y se encuentre en la zona servida por la red de distribución, ha de confeccionar un presupuesto a abonar por el usuario, para lo que se debe confeccionar un cuadro de precios unitarios aprobado con esta finalidad por el ayuntamiento, a cuyo efecto " El concessionari presentarà a l'Ajuntament, cada cop que sigui necessari, sol.licitud justificada de preus de connexions de servei, que haurà de ser aprovada per l'Ajuntament en un termini de dos mesos, i de no recaure aprovació expressa en el termini esmentat, es considerarà aprovada per silenci administratiu. ".

Asimismo, el art. 17 del Pliego prevé en relación las conexiones de servicio que " les connexions que condueixen l'aigua de la xarxa de distribución a l'interior dels immobles a abastar, inclou des de la conducción fins al comptador i seran instal.lades pel Concessionari. Les despeses de col.locació d'aquestes connexions seran per compte dels abonats, al preus aprovats per l'Ajuntament de la forma al.ludida a l'art. 8. ".

Como que el Secretario de l'Ajuntament de l'Ametlla del Vallès certificó (f. 3.295 e.a. DG) que no había tarifas aprobadas en relación los nuevos suministros a inmuebles que no lo tenían, como que la elaboración del presupuesto correspondía a la concesionaria, el cual no se aprobaba expresamente, pero se revisaba a petición de la persona interesada.

2. Dicho esto, aduce la demandante que no es aquí de aplicación la normativa de defensa de la competencia, en atención que Sorea ha actuado como agente de la Administración y bajo su control, la cual se encarga de organizar el servicio no como operador económico, sino en el ejercicio del ius imperii de que es titular.

   Al respecto, el TJCE Pleno ha declarado en S. 17-II-1993 (asuntos C-159 y C-160) que la gestión de un servicio público no es una actividad económica en el sentido de los art. 85 y 86 del Tratado, y que por tanto la entidad gestora no constituye una empresa a tal efecto, mas todo esto tratándose en aquel supuesto de la gestión del servicio de Seguridad Social, basado en un sistema de afiliación obligatoria, que resulta indispensable tanto para la aplicación del principio de solidaridad como para el equilibrio financiero de tales regímenes, cuya actividad está sujeta al control del Estado, y que en el desempeño de su misión las entidades gestoras se limitan a aplicar la Ley y, por lo tanto, no tienen ninguna posibilidad de influir en la cuantía de las cotizaciones, la utilización de los fondos o la determinación del nivel de las prestaciones.

   Fuera del supuesto contemplado, la propia Sentencia citada recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, la sentencia de 23 de abril de 1991, Hoefner y Elser, C-41/90 ) de la que se desprende que, en el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.

   Y así es también reiterado en S. 19-VI-2007 sec. 3 ª TS3ª, que en relación la denuncia de una práctica de abuso de posición dominante por un Colegio Oficial de Arquitectos, declara que " Frente a tal exclusión parcial del sometimiento de la actuación de las Administraciones públicas al derecho de la competencia cuando actúan como tales administraciones públicas, hay que afirmar la plena sujeción de las mismas a dicha regulación, sin que pueda objetarse a ello la dicción literal del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia como argumenta el Tribunal de Defensa de la Competencia . En efecto, el que dicho precepto hable de agentes económicos no debe entenderse en el sentido de que sólo pueden ser sancionados de acuerdo con el mismo aquellos agentes sometidos al derecho privado y no al derecho administrativo, sino como una referencia a cualquier sujeto que actúe en el mercado, aun en los casos en los que las propias Administraciones públicas o los organismos y sociedades de ese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo. ".

   En lo que nos ocupa, el servicio domiciliario de agua potable es un servicio de prestación necesaria titularidad de los entes locales, susceptible de gestión indirecta mediante forma de concesión ( art. 26.1,a Ley 7/1985 , reguladora de las Bases del Régimen Local y art 249 DLeg 2/2003, texto refundido Ley municipal y de régimen local, respectivamente).

   Sin embargo no es la Ley, sino la ordenación municipal de l'Ametlla del Vallès, la que decide efectuar la reserva de las obras necesarias para atender los nuevos suministros y expansión de la red de distribución ( art. 3 , 4 y 17 Reglamento de Servei d'abastament d'aigua potable al terme municipal de l'Ametlla del Vallès, de 18 de marzo de 1994), tal como se incluyó en el Pliego de condiciones que rigieron el concurso para la selección del concesionario ahora demandante, que tiene por ello una evidente situación de monopolio de la obra hidráulica cuyo pago es premisa para la conexión que permite el servicio de agua potable residencial y, en dichas circunstancias, sin inmunidad de fiscalización en esta materia.

3. Aún esto, la posición de dominio que describe la resolución sancionadora en ningún supuesto podría quedar excluida de la Legislación de Defensa de la Competencia (así art. 6.3 Ley 16/1989, DC ), por cuanto esta consistía precisamente en la no presentación por la concesionaria de los precios unitarios cuya aprobación por la titular del servicio debía permitir la elaboración de la tarifa de las nuevas conexiones a abonar por los usuarios, tratándose de esta manera de precios y presupuestos presentados directamente por la concesionaria al usuario, sin cuya aceptación sin embargo no podía realizarse la nueva conexión, ni por ello disfrutar del servicio municipal de agua potable; o dicho desde otro escorzo de esta misma cuestión, que la práctica sería consecuencia de la disposición reglamentaria en tanto que aplicativa de la misma, siendo por el contrario que lo sucedido fue precisamente la omisión de lo que demandaba el Reglamento del servicio y la ordenación de la concesión, y en lugar de ello la presentación por la concesionaria de los presupuestos por sí elaborados y aprobados, sin cuya aceptación se impedía el suministro.

   No obsta a todo esto la alegación que refiere que los presupuestos fueron aprobados tácitamente por la Administración titular del servicio, como consecuencia de su inclusión en la solicitud de las licencias de obras y de primera ocupación, pues consta que nunca fueron presentados los precios unitarios para su aprobación, que el Secretario del municipio certifica (f. 3.295 e.a. DG) que el precio de la obra tampoco consta en las solicitudes de licencia de obras menores interesadas por Sorea, como que el mismo rechazo de los presupuestos presentados impide la premisa que sustenta el argumento, cual es su presentación para la realización de la obra a que los mismos se referían, y por ello la "aprobación tácita" que deduce la demanda. Todo esto sin perjuicio que la finalidad de aquellos trámites consiste, respectivamente, en verificar la compatibilidad de la obra o instalación a la ordenación urbanística municipal, o la concordancia de la obra realizada con la licencia urbanística, y no nada de lo relativo al régimen específico con procedimiento regulado que nos ocupa, que fue omitido por la concesionaria.

   Lo que queda dicho con ánimo de dar respuesta a los términos de la impugnación, y sin perjuicio de la anterior consideración prioritaria, relativa a la no exceptuación de las prácticas de abuso de la posición de dominio, aún cuando traigan causa de la actuación de los poderes públicos, que no sean mera consecuencia de la previa decisión del legislador, tal como quedó aclarado para las conductas colusorias mediante la Ley 52/1999, de modificación de la Ley 16/1989, y ahora para la totalidad de las conductas prohibidas por el art. 4 Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ; previsión ésta que no es de aplicación por razón temporal, mas por lo que antes dijimos carente de novedad respecto el régimen anterior.

Enjuiciamos a continuación la alegada en demanda ausencia de actividad de prueba de cargo del abuso de la posición de dominio, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la concesionaria.

1. Es constante doctrina constitucional la que refiere que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE . son aplicables además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, en cuanto que en ambos casos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado ( STC 145/93 , 54/03), con la precisión que las garantías aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores son los derechos de defensa, la presunción de inocencia y la actividad probatoria ( STC 2/87 , 297/93 , 97 y 195/95 , 157/00 , 35/2006 , 23/2007 ).

   Como que, en relación la presunción de inocencia, este derecho implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recae sobre la Administración, a cuyo efecto el órgano decisor puede valorar las diligencias practicadas durante la información reservada en el procedimiento administrativo sancionador propiamente dicho ( STC 56/1998 , 276/2006 , 142/2009 ; ATC 204/2003 ), cual es el dictamen elaborado por el Collegi d'Enginyers Tècnics Industrial de Barcelona, en que se sustenta la prueba de cargo del carácter abusivo de los precios de las obras hidráulicas.

2. Ahora bien, visto que Sorea mantuviera una posición de dominio en el mercado de suministro de agua potable en el término de l'Ametlla del Vallés, que la legislación de defensa de la competencia es de plena aplicación a la publificación de las obras hidráulicas que nos ocupa, como que el dictamen colegial emitido en fase de información reservada puede ser valorado en el expediente sancionador, no implica que éste sea de cargo y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a lo que atiende lo siguiente.

3. Lo que prohíbe el art. 6 LDC es la explotación abusiva de la posición de dominio en aquella parte del mercado, mediante la imposición, de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.

   A dicho efecto, la calificación de la conducta como abusiva de la posición de dominio ha de resultar de la objetiva falta de justificación de los rasgos económicos de la transacción, que cabrá ver allí donde el ejercicio por la empresa dominante de su especial libertad económica deje de acomodarse, sin razón reconocible como tal, al que llevaría a cabo en una situación de competencia efectiva; situación que es la apreciada por el TCDC con sustento en aquel informe del CETIB (f. 3426-3439 e.a. DG), el que declara que sus conclusiones son realizadas i) sin considerar algunas partidas de mano de obra, ii) que tampoco ha valorado las partidas que requerían la comprobación in situ, iii) que refiere que las partidas de rasas tienen un precio anormalmente bajo, por lo que constata que hubiera debido concretarse con la vista del trabajo, que sin embargo no realizó, iv) que aplica a los PVP un descuento comercial "normal", que no explica, v) compara los distintos costes de los presupuestos a fecha septiembre 2006, pese que discurren desde 2001 a 2006, por lo que refiere que hubiera sido lógico aplicar un margen reductor del 5-10% respecto la valoración actual, y, vi) considera un margen de beneficio del 15% al precio de coste de 2006, cuyo alzado tampoco explicita.

   Dicho informe sirvió a la finalidad pretendida en fase de información reservada, cual es determinar la conveniencia de la incoación del expediente sancionador, pero carece del objeto y rigor necesario para constituir prueba de cargo para afirmar la falta de justificación económico-jurídica de los precios de los presupuestos de Sorea, todo esto cuando el informe se sostiene en criterios aproximativos sobre el coste del material, afirma que hubo de comprobarse la obra civil para poder ser valorada y decide excluir algunas partidas de mano de obra, conformando de esta manera una máxima de conocimiento no suficiente para de ello poder declarar la existencia del abuso de la posición de dominio y acarrear una sanción de 400.000 euros.

   No obviamos que la notable duración temporal del expediente en sus distintas fases hubiera permitido la práctica de una prueba pericial, con rigor suficiente y tendente a comprobar la justificación económica de los precios de la obra hidráulica en situación de monopolio, lo que no queda tampoco cumplido con el "tratamiento" que del informe colegial efectúa la DGDC en su pliego de concreción de hechos, que pretende integrar aquellas explícitas imprecisiones, pese que el informe del CETIB no constituye el objeto de la pericia, sino el medio del que se pretendía deducir la máxima de conocimiento técnico, y con el que comparte las restantes deficiencias puestas de manifiesto, relativas a la exclusión de la partida de mano de obra y la falta de comprobación de la obra civil.

   Asimismo, la expedientada propuso prueba pericial, consistente en la exposición por el ingeniero que confeccionó el informe colegial de las cuestiones relevantes indicadas, tales como qué es lo que sea "precio de mercado", "descuento comercial normal", "modelos similares", o la respuesta a si había considerado la existencia de costes indirectos de la concesionaria para poder deducir el márgen comercial existente. Prueba que el TCDC consideró innecesaria para la acreditación de los hechos, conformando de esta manera una prueba de cargo en la que la expedientada no pudo intervenir en atención la fase en la que se produjo -información reservada-, ni posteriormente en el expediente sancionador, sin posibilidad de defensa previa a la toma de decisión, en un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que pertinentes, cual era la aclaración de la prueba pericial en los términos indicados.

4. La no acreditación de la falta de justificación económica y jurídica de los presupuestos relativos a la práctica de demandante objeto de investigación, conduce a que la sanción impuesta no sea conforme en Derecho, que por ello ha de ser anulada." (fundamentos de derecho cuarto y quinto)

Sobre el primer motivo, relativo a la valoración de la prueba.

Entiende la Administración recurrente que la Sentencia impugnada ha efectuado una interpretación errónea del artículo 6.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio), al considerar que no había quedado acreditado que los precios impuestos por SOREA en sus presupuestos carecían de justificación económico-jurídica. En opinión de la parte recurrente el Tribunal de instancia ha llegado a dicha conclusión como consecuencia de habérsele denegado a SOREA la prueba de formular aclaraciones al informe del Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Barcelona, lo que le habría ocasionado indefensión; sin embargo, afirma la Generalidad, no justifica la Sala que dicha prueba fuese adecuada para determinar los indicios fácticos, ya que los mismos constaban en el expediente administrativo y no habían sido negados por la entidad.

Por otra parte sostiene la recurrente que la Sala de instancia ha infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al valorar el dictamen del Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Barcelona de forma contraria a los criterios de la sana crítica, ya que rechaza sus conclusiones pero sin referirse en ningún momento a los elementos analizados en el mismo y de los que el técnico extrae la conclusión de que los precios que SOREA incluía en los presupuestos estaban muy por encima de los precios del mercado de referencia.

El motivo no puede prosperar. En la primera parte de su argumentación la parte objeta que la Sala se ha apoyado considerablemente para llegar a su decisión en la denegación de una prueba en vía administrativa sin haber valorado que dicha prueba no resultaba relevante. Sin embargo, de la lectura del fundamento de derecho quinto.3, último párrafo, se deduce con toda claridad que la referencia a la prueba de declaración del perito se trata de un argumento adicional, pero no la base de la conclusión probatoria, puesto que previamente la Sala ha razonado en el párrafo tercero del citado punto 3 que el referido informe no le ofrecía al órgano de instancia el suficiente rigor y fiabilidad como para admitir sus conclusiones. Así pues, la consideración sobre la indebida denegación de la prueba destinada a aclarar el informe por parte del ingeniero autor del mismo se une a la razón primordial que es la negativa valoración del referido informe.

En cuanto al segundo argumento se configura como una pretensión de revisar la prueba efectuada por la sala de instancia que ha de ser rechazada en sede casacional. En efecto, tal como hemos reiterado en abundante jurisprudencia que excusa toda cita, el recurso de casación está legalmente configurado para la revisión de la aplicación e interpretación del derecho, pero no para revisar las apreciaciones sobre hechos efectuadas por la Sala de instancia, toda vez que tales valoraciones se expresen de forma motivada y no incurran en arbitrariedad o error manifiesto. En el presente caso la Sala razona en forma motivada su valoración sobre la insuficiencia probatoria del informe en que se apoyó el Tribunal catalán de Defensa de la Competencia para adoptar su decisión, y no procede por tanto revisar tal apreciación probatoria, que no infringe el precepto invocado de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre el motivo segundo, relativo a la infracción de jurisprudencia sobre prueba de indicios.

En el segundo motivo la parte alega que la Sentencia de instancia ha infringido la jurisprudencia de este Tribunal sobre admisibilidad de la prueba de indicios para acreditar la comisión de un abuso de posición de dominio, dada la dificultad de probanza directa de dicha infracción.

El motivo debe ser descartado, pues parte de un presupuesto erróneo. En ningún momento de su razonamiento la Sentencia impugnada pone en cuestión la viabilidad de una prueba de indicios. Otra cosa es, naturalmente, que la Sala de instancia haya entendido que, en contra de lo que afirma la parte, no están acreditados los datos de hecho que permiten llegar a la presunción de que ha existido la conducta infractora. Como se ha indicado antes, la Sala ha rechazado con toda claridad que el informe en que se apoyó la resolución sancionadora ofrezca suficiente base para fundar la efectiva existencia de una conducta de abuso de posición de dominio, pero en ningún caso ha negado la posibilidad de que la misma pudiese ser acreditada mediante prueba indiciaria. En consecuencia, debe decaer el motivo.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho en los que se rechazan los dos motivos formulados por la Administración recurrente, no ha lugar al recurso de casación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que ha sostenido el recurso hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,