STS 437/2014, 28 de Mayo de 2014

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2079/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:437/2014
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. Aún habiendo aportado el acusado consciente y voluntariamente datos contables falsos, sin embargo, no lo ha hecho con la finalidad de obtener la indebida declaración concursal, por cuanto solicitó no la declaración de suspensión de pagos sino la declaración de quiebra, que era la que se correspondía con la situación patrimonial de la mercantil, sino que lo hizo, con la finalidad de maquillar su gestión al frente de la mercantil y la crítica situación patrimonial en la que se encontraba a lo largo del ejercicio 1999, y, con ello, tratar de generar la apariencia de que las maniobras económicas emprendidas en dicho período de tiempo se realizaron con la finalidad de tratar de mantener la actividad económica de la mercantil cuando, en realidad eran el fruto de una administración inadecuada, merecedora de reprobación jurídica, con la finalidad de situarse en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores y con ánimo de no hacer pago de la deuda, perjudicando a los legítimos derecho de crédito de sus proveedores frustrando sus expectativas de cobro, dado que tales actuaciones empeoraron la situación de insolvencia que padecía. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones Matías y la Acusación Particular Transportes Lujan, S.L. y Ferretería Germán Medina, S.L. (en concepto de Acusación Particular), contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, por delito de insolvencia punible, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Marín Pérez y Martínez Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, incoó Procedimiento Abreviado nº 31/02, seguido por delito de insolvencia punible, contra Matías , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, que con fecha 14 de Junio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Matías , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1944, natural de la República Federal de Alemania, de nacionalidad alemana, con N.I.E. número NUM001 , sin antecedentes penales, era socio y, así mismo, desde el año 1992, administrador único de la entidad mercantil JARDÍN PLAN, S.A., con domicilio social en el Edificio Mercurio Torre 2, planta 4ª, Playa del Inglés, término municipal y Partido Judicial de San Bartolomé de Tirajana, y, con objeto social consistente en la compra, venta, arrendamiento, exposición, explotación, comercialización en general de todo tipo de plantas y viveros de las mismas; protección, construcción y mantenimiento de jardines y parques, tanto público como privados y, la confección de proyectos de jardinería y sus cesión a terceros, y, en general, todo lo relacionado con la decoración de espaciones exteriores y ajardinamiento de edificios, urbanizaciones o lugares de interés botánico, turístico, artístico o histórico, la promoción, construcción, comercialización, arrendamiento, explotación-administración de urbanizaciones, terrenos, hoteles, apartamentos, bungalows, viviendas de protección oficial, locales comerciales, naves industriales; pudiendo adquirir todos los elementos necesarios para dichos fines, terrenos, fincas rústicas y urbanas, vehículos y maquinaria en general. El acusado era el administrador único de la mentada entidad mercantil y quien ejercía las funciones decisorias, ejecutivas y de disponibilidad de los recursos económicos de la misma.- A principios del año 1999, la situación patrimonial de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A., era de práctica insolvencia, habiendo sido provocada dicha situación, principalmente, cuando obras ya presupuestadas y concertadas a precio cerrado, incrementaron progresivamente sus costes y, con ello, se dispararon los gastos, que, así mismo, se vieron incrementados a causa de las reparaciones que fue necesario acometer en diversos procesos constructivos con motivo de defectos en la construcción.- El acusado, Matías , conocedor de que la situación patrimonial de la mercantil era de práctica insolvencia, y, sabedor de la imposibilidad de obtener con los promotores de las obras contratadas, particularmente con la contratada en la Gloria de San Agustín con la UTE, INFUDE, S.L., y, J.L.D.R., S.L., una revisión al alza de los precios que garantizase la viabilidad económica de la maltrecha economía de la empresa, conforme a las conversaciones habidas en una reunión mantenida con los proveedores acreedores de la entidad mercantil en el mes de abril de 1999, en la que les expuso que la mercantil atravesaba una situación coyuntural de falta de liquidez, con fecha de 6 de mayo de 1999, suscribió, en nombre y representación de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A. , con las entidades mercantiles TRANSPORTES LUJÁN, S.L., y, FERRETERÍA GERMÁN MEDINA S.L., como también hiciere con otros de sus acreedores, sendos documentos de reconocimiento de deuda y aplazamiento de créditos en virtud de los cuales reconocía adeudar a la primera mercantil la cantidad de 12.634.595 pesetas (75.935,45 euros), y, a la segunda, la cantidad de 4.815.368 pesetas (28.940,94 euros), así como, asumía la obligación de hacer efectivo el pago de dichas cantidades, en ambos casos, mediante su fraccionamiento en veinticuatro mensualidades, instrumentados en veinticuatro pagarés con vencimiento el primero de ellos el día 15 de septiembre de 1999 y el resto correlativos mes a mes. El acusado, fuera de su intención de satisfacer dichos créditos, y, a sabiendas de que no los podía abonar, tras la suscripción de dichos aplazamiento de créditos continuó concertando pedidos de material y prestación de servicios con sus proveedores, haciéndolo en el caso de la mercantil TRANSPORTES LUJÁN, S.L., por importe de 85.654,56 euros, y, en el caso de la entidad mercantil FERRETERÍA GERMÁN MEDINA, S.L., en la cantidad de 32.165,58 euros, incrementando con ello el pasivo de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A.- Los días 18 y 27 de octubre de 1999, el acusado Matías , transmitió a la entidad mercantil NOEL FLOR, S.L., entidad mercantil a la sazón participada por don Pablo Jesús , quien ostentaba la titularidad del 25% de las acciones de la entidad mercantil JARDÍN PLAN, S.A., de la que era apoderado, y, al propio Sr. Pablo Jesús dos vehículos a motor propiedad de JARDÍN PLAN S.A., el vehículo de la marca y modelo TOYOTA Dina, con placas de matrícula GC-4773-P, que entregó a la mercantil NOEL FLOR, S.L., y el Toyota Rav-4 con placas de matrícula GC-8296-BS, que entregó al Sr. Pablo Jesús , sin que conste que la mercantil JARDÍN PLAN, S.A. percibiese el precio, que nunca figuró en el activo de la empresa.- El día 11 de agosto de 1999, el acusado, actuando en nombre y representación de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A., rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra en la Gloria de San Agustín concertado con la UTE, INFUDE, S.L., y, J.L.D.R., S.L., traspasando todos los trabajadores de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A., afectos a la misma empresa constructora que continuó, sin solución de continuidad, con la ejecución de las obras, la mercantil ANERA CONSTRUCCIONES, S.L., si bien el acusado procedió a extinguir los contratos de trabajo de sus trabajadores por causas económicas y a abonar a los mismos una indemnización económica.- Así mismo, a pesar de la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra con la UTE, INFUDE, S.L., y, J.L.D.R., S.L., el acusado dejó la maquinaria empleada en la obra en la misma, y, si bien facturó a INFUDE, S.L., el arrendamiento de dicha maquinaria inicialmente, ello lo hizo tan sólo hasta el mes de noviembre de 1999, momento a partir del cual ni el acusado procuró la recuperación de la posesión y salvaguarda de la maquinaria, ni existe rastro alguno en la contabilidad ni ninguna facturación a ANERA en concepto de arrendamiento, no habiendo el acusado facturado ni contabilizado el arrendamiento de la maquinaria desde el mes de noviembre de 1999, ni recuperado su posesión ni adoptado ninguna medida para salvaguardar la maquinaria, cuyo destino final se ignora.- El acusado, Matías , a lo largo de todo este tiempo continuó percibiendo con cargo al activo de la mercantil un sueldo mensual de 300.000 pesetas, así como el importe de las rentas correspondientes a las oficinas en que radicaba el domicilio social de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A. Así mismo, a lo largo de los últimos meses del año 1999, realizó disposiciones en efectivo por importe de 4.391.642 pesetas (26.394,30 euros), no reintegradas a favor de la caja de JARDÍN PLAN, S.A., y cuya detracción no se encuentra cumplidamente justificada.- En el mes de octubre de 1999, la mercantil TRANSPORTES LUJÁN, S.L., interpuso demanda contra JARDÍN PLAN, S.A., y, contra el acusado, en concepto de administrador único de la misma, por responsabilidad personal de éste, por importe de 26.886.315 pesetas, que dio lugar al juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía número 673/99 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Las Palmas de Gran Canaria. En estos autos el acusado y la mercantil fueron emplazados el día 24 de noviembre de 1999.- El acusado Matías , ante la insolvencia total en se hallaba la mercantil JARDÍN PLAN, S.A., y ante el ejercicio de acciones civiles contra él en su condición de administrador de la mentada mercantil, después de ser emplazado y de que sobre sus bienes personas se adoptasen medidas personales, con fecha 18 de enero de 2000, tras acuerdo de la Junta Universal de la mercantil de 9 de diciembre de 1999, inició los trámites y presentó solicitud de quiebra voluntaria, dictándose con fecha 8 de febrero de 2000, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de San Bartolomé de Tirajana, auto por el que se declaró en estado legal de quiebra a la entidad mercantil JARDÍN PLAN, S.A., con retroacción provisional de los efectos de la declaración de la quiebra al día 1 de diciembre de 1999. En virtud de auto de fecha 16 de febrero de 2006, el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Bartolomé de Tirajana acordó el archivo provisional de la mentada Quiebra número 17/2000, por la carencia de masa activa de la sociedad mercantil Jardín Plan, S.A., para satisfacer los créditos de los acreedores documentados en la Juta celebrada el día 27 de noviembre de 2002, así como los devengados posteriormente por el Depositario, Comisario y Síndicos de la misma, archivo provisional que fue confirmado por auto de fecha 2 de marzo de 2007, dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo de Apelación número 384/2006 .- El acusado, Matías , aportó en el proceso de quiebra, junto a la solicitud de quiebra voluntaria, un balance general de los negocios de la entidad mercantil a fecha de 31 de diciembre de 1999, en que se reflejaba un importe total en concepto de activo real de 98.288.699 pesetas, entre los que se consignaba como activo realizable el importe de 76.136.163 pesetas, correspondiendo 71.229.436 pesetas a clientes, 1.878.557 pesetas a efectos a cobrar, y, finalmente, 3.028.170 a Hacienda deudora, habiendo aportado así mismo en el mentado procedimiento una relación de clientes con saldos pendientes de pago por importe de 72.836.621 pesetas. Dicha relación, respecto de la cual el Comisario de la quiebra significó que se llegaron a cobrar 2.855.024 pesetas, fue confeccionada por el acusado reflejando datos que no se ajustaban a la realidad patrimonial de la empresa, toda vez que el acusado en momento alguno aportó los documentos originales acreditativos de dichos créditos en forma que pudiesen ser ejercitadas las acciones que correspondiesen a la masa para su recuperación, habiéndose aportado fotocopias sin firmar por parte de los clientes, no existiendo tampoco rastro de recibos, albaranes, "aceptos" o "conformes", ni ningún otro documento que sirviese de soporte documental de dicha relación de créditos. Así mismo, el acusado incluyó como crédito a favor de JARDÍN PLAN, S.A., a un tal "Sr. Isaac " ( Ganso )", por importe de 2.500.000 pesetas, aportando tan sólo una fotocopia de una factura, no firmada por nadie, sin número y sin rastro de asiento contable alguno. También incluyó como deudor a una persona, don Pelayo , que no lo era pues la mercantil administrada por el acusado se limitó a emitir un presupuesto que no fue finalmente ejecutado, habiendo ejecutado la obra otra entidad constructora. Igualmente, los saldos en contabilidad de varios clientes de San Agustín eran inferiores a los aportados por el acusado en la relación de deudores. Por otra parte, el acusado aportó en el procedimiento de Quiebra la factura número NUM002 de 9 de diciembre de 1999, por un importe de 43.435.011 pesetas, de la octava certificación de la mercantil JÜRGEN KNUT, S.L., siendo así que dicha suma, que está escrita a mano, no se corresponde con el importe de dicha certificación, y, se contabiliza por dicha cantidad el día 9 de diciembre de 1999, esto es, coincidiendo con el día en que se acuerda en Junta Universal de accionistas solicitar la quiebra voluntaria, descontando en la misma la factura de su proveedor AISTECA por importe de 1.552.949 pesetas de fecha 13 de septiembre de 1999; el importe contabilizado ya se facturó el día 19 de febrero de 1999. Finalmente, el acusado aportó una factura de fecha 25 de noviembre de 1999 correspondiente a la entidad mercantil JÜRGEN KNUT, S.L., por la cual se contabilizan determinados cobros contra JARDÍN PLAN, S.A., y a descontar de los 43.435.011 pesetas, en la que entre los conceptos facturados contra JARDÍN PLAN, S.A., figuran trabajos realizados por NOELFLOR, S.L., entidad mercantil participada por don Pablo Jesús , a la sazón socio y apoderado de la mercantil JARDÍN PLAN S.A., por importe de 2.859.189 pesetas, siendo la factura emitida por NOELFLOR, S.L., y descontada de la anterior de fecha 9 de diciembre de 1999". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.-/ Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Matías , del delito de falsedad contable del artículo 261 del Código Penal por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.- 2.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Matías , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de insolvencia punible en su modalidad de quiebra fraudulenta, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en igual proporción.- 3.-/ Debemos condenar y condenamos a Matías , en concepto de responsabilidad civil por el delito de quiebra fraudulenta, al pago de una indemnización de 117.820,04 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento. Esta indemnización se abonará a favor de la masa de la quiebra de la entidad mercantil JARDÍN PLAN, S.A., que fue declarada en quiebra, poniéndola a disposición del Juzgado competente para el conocimiento del procedimiento de quiebra, con el fin de que éste comunique a los acreedores la existencia de bienes a los efectos que se estimen civilmente procedentes". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Matías y de la Acusación Particular Transportes Lujan, S.L. y Ferretería Germán Medina, S.L. , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Matías formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Con base en el art. 849.2º LECriminal .

SEGUNDO: Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO: Con base en el art. 849 LECriminal .

La representación de Transportes Lujan, S.L. y Ferretería Germán Medina, S.L. (en concepto de Acusación Particular), basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO: Con base en el art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Con igual base, se alega la falta de aplicación del art. 261 Cpenal .

QUINTO: Con base en el art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Mayo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Junio de 2013 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , condenó a Matías como autor de un delito consumado de insolvencia punible en la modalidad de quiebra fraudulenta con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 20 euros, junto con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que el condenado, a la sazón era administrador único de la mercantil "Jardín Plan S.A." dedicada a la compra, venta, arrendamiento y exposición y comercialización de todo tipo de plantas en parques y jardines públicos o privados y en general todo lo relacionado con la decoración de exteriores y ajardinamiento.

A principios del año 1999 la situación económica de dicha mercantil era prácticamente de insolvencia por el incremento de los costes por lo que se dispararon los gastos, y, además, por la necesidad de acometer diversas reparaciones en diversos procesos constructivos por defectos de la construcción.

En esta situación, el condenado Matías con el fin de garantizar la viabilidad económica de la empresa, con dos de sus proveedores, Transportes Lujan S.L. y Ferretería Germán Medina S.L., tras exponerles la situación de la empresa, les firmó sendos documentos de reconocimiento de deuda y aplazamiento de su pago el 6 de Mayo de 1999, por los importes fijados en el factum , acordándose que Matías abonaría dichas deudas en 24 pagarés con vencimiento el primero, el 15 de Septiembre, y el resto en los meses correlativos.

El recurrente era conocedor de que no podría abonar tales pagarés, pero siguió solicitando pedidos y servicios de las dos mercantiles indicadas que se los prestaron, incrementándose la deuda en la parte correspondiente.

El 11 de agosto de 1999 el condenado, actuando en nombre de Jardín Plan rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra en la "Colonia de S. Agustín" concertando con las empresas constructoras indicadas en el factum, traspasando a estas empresas todos los trabajadores de "Jardín Plan", continuando en esta situación las obras en el sitio indicado. Asimismo el condenado dejó toda la maquinaria en la obra y si bien facturó como arrendamiento por dicha maquinaria, a la empresa constructora, lo cierto es que no existe rastro en la contabilidad de "Jardín Plan S.L." de los ingresos por el concepto de arrendamiento de la maquinaria. Transcurrido el plazo de este arrendamiento, no se procuró por Ulrich la recuperación y salvaguarda de la maquinaria de la que se ignora su destino final.

Los días 18 y 27 de Octubre de 1999 , Matías transmitió a la mercantil Noel Flor S.L. propiedad de Pablo Jesús que a su vez tenía el 25% de las acciones de Jardín Plan S.L., dos vehículos propiedad de Jardín Plan S.L. sin que esta mercantil recibiese precio alguno.

Matías en los últimos meses de 1999 realizó disposiciones en efectivo por importe de 26.394'30 euros, no reintegradas a favor de la Caja de Jardín Plan S.A. y cuya detracción no está justificada, continuando con la percepción de un sueldo mensual de 300.000 ptas.

El acusado ante la insolvencia total de "Jardín Plan S.A." y el ejercicio de acciones civiles contra él como administrador único de dicha entidad inició los trámites y presentó la solicitud de quiebra voluntaria dictándose por auto de 8 de Febrero de 2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana , el estado legal de quiebra produciéndose las actuaciones que se reflejan en el factum , debiéndose destacar de ellos que en relación al balance general de los negocios, en la relación de saldos pendientes de pago, el condenado presentó unos datos que no reflejaban la realidad patrimonial de la empresa y en relación a los créditos que tenía frente a terceros la documentación se limitaba a fotocopias sin firmar sin rastro de albaranes o facturas ni documentación que sirviese de soporte documental a los pretendidos créditos.

Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto, uno por parte del condenado, y otro por parte de la Acusación Particular ejercida por Transportes Lujan S.L. y Ferretería Germán Medina S.L., a cuyo estudio pasamos.

Segundo.- Recurso del condenado Matías .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la total y absoluta ausencia de prueba de cargo contra el recurrente capaz de sostener la condena pronunciada.

Debemos recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre el ámbito y extensión del control casacional que debe efectuar esta Sala de Casación cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como ya hemos dicho, esta Sala ante tal denuncia debe efectuarse una triple verificación .

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero ó 181/2014 de 13 de Marzo , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    El recurrente hace una afirmación inicial de total y absoluta carencia de prueba de cargo, y ello porque considera que no se ha llevado a cabo la pertinente prueba pericial que determinara si la situación de crisis o la insolvencia fue dolosamente agravada por el mismo, y, además, porque la Sala de instancia obtiene su conclusión sobre la base de una documentación aportada y tramitada en instancias judiciales diferentes, así la correspondiente al procedimiento de quiebra tramitado con el nº 17/2000 en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, en el juicio de Menor Cuantía nº 76/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, y en el juicio de Menor Cuantía nº 673/1999 del Juzgado de igual clase nº 7 de la misma capital.

    Estima que esas actuaciones no pueden alcanzar el grado de prueba por ser actuaciones realizadas en otras jurisdicciones diferentes a la penal, siendo así que la doctrina de la Sala tiene afirmado que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro.

    Basta la lectura del extenso y minucioso f.jdco. tercero de la sentencia recurrida para concluir que la Sala sentenciadora ha contado con la suficiente prueba de la que extraer los datos fácticos de su relato histórico , y que la conclusión que obtiene de los indicios acreditados por prueba directa, es acorde con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia.

    No resultaba necesaria la prueba pericial que reclama como ineludible la parte recurrente, para el dictado del pronunciamiento condenatorio, ni tampoco cabe privar de eficacia probatoria a los datos que extrae la sentencia de aquellos procedimientos tramitados en otras jurisdicciones, porque se trata de datos objetivos que se obtienen de los documentos de los mencionados procedimientos, incorporados como prueba documental y aportada a esta causa , y en la sentencia recurrida se alude a las pruebas personales que avalan lo contenido en aquellos documentos, por ello, una cosa es que lo decidido en otra jurisdicción no tenga eficacia en otra, y otra cosa muy distinta es que los documentos presentados en una jurisdicción puedan también ser valorados en otro proceso.

    La sentencia, sobre la base de unos hechos declarados probados, concluye que el acusado agudizó el estado de insolvencia de la empresa que administraba, con unas actuaciones que mermaban la masa de la quiebra, agravando la crisis económica de la entidad Jardín Plan, S.A., con el consiguiente perjuicio para los acreedores, conducta que estima consciente e intencionada, mediante un juicio de valor racionalmente inferido por la Sala de instancia.

    Partiendo de la base de que el acusado era administrador único de aquella entidad, y de que ejercía funciones decisorias, ejecutivas y de disponibilidad de los recursos económicos de la misma, como se desprende no solo de la documental aportada a la causa, sino también de su propio reconocimiento en el acto del Plenario. La sentencia recurrida, en su f.jdco. tercero, expone la prueba acreditativa de la petición de nuevos pedidos con los proveedores después del reconocimiento de derecho hecho por el recurrente a sabiendas de que no los podía abonar, y de que no podría continuar la ejecución de las obras contratadas hasta su finalización. A este respecto, la Sala ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos Horacio y Maximino , representantes legales de las entidades Transportes Lujan, S.L. y Ferretería Germán Medina, S.L:, así como la documental incorporada a los autos relativa a los reconocimientos de deuda hechos a aquellas dos entidades, y la referente a la deuda generada a partir de Mayo de 1999.

    También recoge la sentencia la prueba relativa a la situación de crisis económica de la entidad Jardín Plan, S.A., que venía padeciendo desde mediados de 1998 y principios de 1999, según propio reconocimiento del acusado, y por declaración de la testigo Gracia , Síndico de la quiebra, la que confeccionó un informe (obrante en autos) sobre la calificación de la quiebra, del que se deduce que ya en Marzo de 1999 la solvencia de aquella entidad era inexistente .

    También se expone en el repetido f.jdco. de la sentencia, la prueba de la conducta del acusado extinguiendo injustificadamente, por causas económicas, los contratos de trabajo de sus trabajadores, a pesar de que tuvo lugar una sucesión empresarial (con la nueva empresa constructora Anera Construcciones, S.L:), habiendo de abonar a aquellos trabajadores las correspondientes indemnizaciones que mermaron el activo patrimonial de la empresa del recurrente, y la relativa al arrendamiento de la maquinaria que había en la obra principal, de la Gloria de San Agustín, sin contabilizar dicho arrendamiento ni facturarlo desde el mes de Noviembre de 1999 y sin adoptar ninguna medida para salvaguardar aquella maquinaria cuyo destino final se ignora .

    Igualmente, poco antes de la solicitud de quiebra voluntaria --el 18 de Enero de 2000--, enajenó dos vehículos Toyota a favor de la entidad mercantil Noel Flor, S.L., participada por uno de los socios de Jardín Plan, S.A., sin percibir el precio que no fue contabilizado.

    También se recoge en el tantas veces mencionado f.jdco. tercero, la prueba relativa a la percepción por el recurrente, a lo largo de los últimos meses del año 1999, de un total de 4.391.642 pesetas (26.394'30 euros), que no está debidamente justificada, y que continuó percibiendo las rentas del arrendamiento de las oficinas en que la entidad Jardín Plan, S.A. tenía su domicilio social (de las que era titular dominical el acusado), así como una remuneración mensual de 300.000 pesetas, pese al cese de la actividad económica de la empresa.

    Todo ello unido al dato de no llevar contabilidad desde Enero del año 2000, y al hecho de proporcional en el procedimiento concursal datos contables que no se ajustaban a la realidad , permite inferir razonablemente que el acusado incrementó el pasivo con deudas injustificadas, y detrajo bienes y dinero de la entidad de igual forma perjudicando así los intereses de los acreedores, pues aquella conducta agravó la situación de insolvencia que padecía la entidad del recurrente por otras causas ya reflejadas en el factum .

    Por lo tanto, existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del mismo.

    En este control casacional , verificamos que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal a la vista de todas las pruebas practicadas es de una lógica total y por otra parte no permite otras respuestas distintas. Se está en consecuencia ante una certeza que alcanza el canon exigible de certeza más allá de toda duda razonable tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia.

    En el extenso f.jdco. tercero de la sentencia, singularmente en los folios 20 a 30, se van desgranando los datos acreditados que en una valoración conjunta y no desvirtuada por datos en el sentido contrario, le llevaron al Tribunal sentenciador a objetivar el ánimo defraudatorio que constituye la columna vertebral del delito de insolvencia por el que ha sido condenado.

    Parte la sentencia de la inicial situación de insolvencia de la empresa debida a dos causasajenas a toda intencionalidad defraudatoria del recurrente:

  4. El vertiginoso incremento de las costas laborales sin posibilidad de repercusión a los clientes que son obras a precio cerrado, y

  5. Alto índice de reclamaciones por construcción defectuosa.

    Situación de efectiva insolvencia que ya arranca desde primeros del año 1999 --la sentencia la concreta en el mes de Marzo--.

    Es después de ese mes cuando firma los reconocimientos de deuda con los dos proveedores citados en el factum -- Transportes Lujan y Ferretería Germán Medina--, acordando el pago de su deuda para lo que firmó 24 pagarés a abonar correlativamente a partir del 15 de Septiembre de 1999, consiguiendo que tales empresas le siguieran sirviendo pedidos y otras prestaciones con lo que la deuda se incrementó en la parte correspondientes. Es en este momento en el que se incrementa la deuda cuando para la sentencia se inicia el fin defraudatorio que se consolida con las actuaciones posteriores. En concreto:

  6. Transmisión de dos vehículos de Jardín Plan, S.A. a la mercantil Noel Flor --que a su vez tenía un 25% de las acciones de Jardín Plan, sin que conste acreditado el abono de precio alguno por tal venta.

  7. Rescisión unilateral por el recurrente del contrato de ejecución de obra en la Gloria de San Agustín, traspasando a las constructoras todos los trabajadores de Jardín Plan que trabajaban en la misma.

  8. Efectiva cesión gratuita de toda la maquinaria que tenía en tal obra, a favor de las constructoras, simulando un contrato de alquiler de dicha maquinaria sin que conste en la contabilidad de "Jardín Plan" ingreso alguno por ese pretendido arrendamiento, y lo que es más revelador: transcurrido el tiempo previsto, total inactividad del recurrente para recuperar la maquinaria, cuyo destino se ignora.

  9. Percepción durante este tiempo por parte del recurrente de su sueldo mensual de 300.000 ptas. y disposiciones en efectivo con cargo a la empresa de la que era único administrador --Jardín Plan, S.A.-- de 26.394'30 euros sin justificación alguna durante los últimos meses del año 1999.

  10. Presentación en el Juzgado el 18 de Enero de 2000 de la solicitud de quiebra voluntaria en el Juzgado correspondiente.

  11. Falsedades documentales cometidas por el recurrente en la documentación presentada para la solicitud de quiebra singularmente en relación a los créditos a favor de la empresa, respecto de los que no hay documentos verdaderamente acreditativos de la existencia de tales créditos, al estar constituida la documentación por fotocopias sin firmar, sin albaranes ni facturas, ni ningún documento que sirviera para y, asimismo, a tal respecto se recoge en la sentencia que solo se pudieron cobrar una cantidad de 2.855.024 ptas. equivalentes al 3'99% de los créditos documentados por el recurrente, asimismo incluyó créditos a favor de la empresa ficticia.

    La conclusión a la que arribó la sentencia de instancia, reiteramos, es clara: el recurrente empeoró y agravó consciente e intencionadamente la situación de la empresa ya que con todas estas actuaciones consiguió una descapitalización total de la misma.

    Retenemos al respecto el siguiente párrafo de la sentencia --f.jdco. tercero, pág. 24--:

    "....Las irregularidades contables reseñadas (relación de créditos que no se ajusta del todo punto a la realidad, carente de soporte documental justificativo, con inclusión de créditos inexistentes y de facturas alteradas en fechas próximas a la celebración de la Junta Universal por la que se acordó solicitar la quiebra voluntaria), a las que cabe añadir el hecho admitido por el propio acusado de que no había llevanza alguna de contabilidad en el ejercicio 2000 antes de solicitar la quiebra, como antes de dijo, constituye un indicio revelador no sólo del perfecto conocimiento que el acusado, administrador único de la entidad mercantil quebrada, tenía de la crítica situación patrimonial de la misma, sino también de que las maniobras económicas emprendidas a partir de los meses de Abril y Mayo de 1999 por el acusado, se realizaron por éste con la finalidad de agravar el estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores y con ánimo de no hacer pago de la deuda, perjudicando a los legítimos derechos de crédito de sus proveedores frustrando sus expectativas de cobro, empeorando la situación de insolvencia que padecía la mercantil, al obedecer dichas irregularidades al propósito del acusado de maquillar su gestión al frente de la mercantil y la crítica situación patrimonial en la que se encontraba a lo largo del ejercicio 1999, y, con ello, tratar de generar la apariencia de que las maniobras económicas emprendidas en dicho período de tiempo se realizaron con la finalidad de tratar de mantener la actividad económica de la mercantil....".

    En definitiva, del estudio verificado, debemos declarar que la denuncia de vacío probatorio que se alega por el recurrente carece de toda consistencia.

    El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, pro lo que la decisión final está situada extramuros de toda decisión arbitraria.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , se alega error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el Tribunal y cita como documento la declaración de Dª Gracia , que a la sazón, fue designada síndico de la quiebra, y la documental de los folios 706 a 777 de la causa, que acreditaría que la empresa del condenado no tenía trabajadores fijos, sino que los contrataba para obras concretas.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre y 994/2013 de 23 de Diciembre --.

    El recurrente en relación a la declaración de Dª Gracia , se limita a negar que tuviese la aptitud y conocimientos suficientes como para darle credibilidad a su testimonio y a las actuaciones que efectuó como tal síndico. En definitiva el recurrente se limitó a discrepar de la afirmación de la sentencia contenida en el folio 21, f.jdco. tercero, en el sentido de que:

    "....En este punto, se ha de destacar que de la declaración testifical en el acto del Juicio Oral de los Síndicos de la quiebra, y, particularmente de doña Gracia , quien cuenta con una especial formación y preparación en materia de economía y contabilidad por cuanto ostenta la licenciatura de Economía y Contabilidad, así como un Máster en Auditoría y Contabilidad, y, quien, tras examinar la documentación contable de la mercantil JARDÍN PLAN, S.A., confeccionó el informe de fecha 20 de febrero de 2003 sobre calificación de la quiebra, folios 1450 a 1454 Tomo IV, suscrito por los otros dos síndicos de la quiebra don Horacio y don Maximino , se desprende que de la documentación contable aportada por la entidad mercantil administrada por el acusado en el procedimiento de quiebra, resulta que la solvencia de la mentada mercantil ya en el mes de marzo de 1999 era inexistente, por cuanto el pasivo era matemáticamente mayor al activo, de modo que en el decurso de los meses posteriores el administrador único de la empresa quebrada agravó la situación de insolvencia en perjuicio de los proveedores mediante la realización de diversas maniobras injustificadas desde el punto de vista de la conducción comercial cuidadosa de los negocios....".

    Obviamente la discrepancia que exterioriza el recurrente sobre la valoración que el Tribunal efectúa de lo declarado por la Síndico Gracia , queda extramuros del ámbito del propio motivo casacional empleado. No existe documento casacional en el preciso sentido al que nos hemos referido que acredite el pretendido error al que se refiere el recurrente, que trata de hacer pasar por error lo que es una subjetiva valoración de la aptitud de la insinuada persona.

    Por lo que se refiere al listado de trabajadores , poco importa que el recurrente no tuviese en plantilla fija trabajadores y que solo les contratara para obras concretas. Aún desde esta situación, lo que dice la sentencia, es que hubo una resolución unilateral del contrato relativo a la obra de la Gloria de San Agustín y que sin solución de continuidad, todos los trabajadores de la empresa del recurrente siguieron trabajando para la constructora, por lo que la estimación de la existencia de una sucesión de empresas que sostiene la sentencia se mantiene , constituyendo un dato, --uno más con los demás a los que ya se ha hecho referencia-- para extraer en el adecuado juicio lógico-inductivo propio de toda prueba indiciaria, el ánimo defraudatorio del recurrente para empeorar la situación de la empresa.

    No existe el error que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El tercer motivo alega por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada en la sentencia con el valor de atenuante ordinaria solicitando se le de el valor de muy cualificada .

    La sentencia en el f.jdco. sexto, relativo a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad aceptó --como ya se ha dicho-- la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

    Retenemos este párrafo :

    "....En suma, teniendo en cuenta estos factores, aún existiendo ciertos períodos anormales en el curso procedimental, no obstante, esa anormalidad no alcanza tal extremo ni es tan importante como para que la intensidad del daño causado exija apreciar la atenuante como muy cualificada, por lo que valoramos prudencialmente la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.6º del C.P ., de dilaciones indebidas, pero no como muy cualificada, con la consecuencia prevista en el art. 66,1, del C.P . de aplicar la pena fijada en la ley en su mitad inferior.

    Esta valoración parece coherente con las del Tribunal Supremo, que ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, desde la entrada en vigor del C.P. de 1995, tratándose de delito de quiebra, en los siguientes casos: a)- STS 14-5-2004 : Una demora de nueve años entre hecho y sentencia, sin ninguna justificación (la sentencia así lo dice expresamente) sólo mereció la apreciación de la atenuante simple, sin cualificación, b) STS 2-4-2004 : El mismo tiempo de demora, nueve años, no dio lugar a atenuación alguna. c).- STS 10-11-2004 : Como atenuante simple se apreció la demora injustificada, con una prolongación de unos diez años (no consta con precisión). d) STS 3-5-2005 : Confirma la apreciación de la atenuante como muy cualificada (que no se impugnó), pero razona expresamente que tal apreciación se estima benévola y que es poco frecuente. Por el contrario, el TS ha apreciado la atenuante como muy cualificada en casos tales como la paralización (no de duración total del proceso) por más de ocho años seguidos ( STS 16-6-2007 )....".

    Vista la argumentación del Tribunal de instancia y la propia jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia, no procede acceder a la consideración de muy cualificada de la atenuante de dilaciones que se solicita por el recurrente.

    En la sentencia se efectúa un riguroso estudio de las demoras apreciables siendo desde el principio de proporcionalidad, acertada la estimación de tal atenuante como de simple atenuación .

    Hay que recordar que si bien la querella que dio origen a las primeras Diligencias Previas fue admitida el 22 de Enero de 2001, hubo con fecha 21 de Diciembre de 2004 un auto de la Audiencia Provincial que decretó la nulidad de actuaciones y remisión al Juzgado de procedencia para nuevas pruebas y paralelamente el Ministerio Fiscal formuló otra querella el 27 de Febrero de 2004, procediéndose a la acumulación de ambas el 21 de Julio de 2006, continuándose el procedimiento.

    A toda esta complejidad procesal debe añadirse la complejidad de la instrucción y todo ello llevó al Tribunal de instancia a estimar como simple la atenuante, criterio que en este control casacional aparece como fundado y razonado.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- Recurso de la Acusación Particular.

    La Acusación Particular, ejercida por las mercantiles Transportes Lujan, S.L. y Ferretería Germán Medina, S.L., dos de los proveedores de la empresa del condenado, y a las que ya se ha hecho referencia, formalizan recurso de casación contra la sentencia y lo desarrollan a través de cinco motivos a los que damos respuesta seguidamente.

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y al deber de motivación de las sentencias, denuncias que anudan a la concreta pena impuesta al condenado por estimar que se le ha impuesto el mínimo legal, es decir, en la mitad inferior por concurrir una circunstancia atenuante, pero además, le ha impuesto en el mínimo legal, es decir, dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de veinte euros.

    Consideran los recurrente que la gravedad de los hechos enjuiciados, puesta de manifiesto en el vaciamiento patrimonial de la empresa "Jardín Plan, S.A." , es decir la total descapitalización de la empresa de la que Matías era el administrador único, unido a sus circunstancias personales, pues tenía estudios superiores --era arquitecto--, le hacía merecedor de una pena más grave.

    Es doctrina reiterada de esta Sala que la individualización judicial de la pena en la fase de enjuiciamiento, le corresponde exclusivamente al Tribunal ante el que se llevó a cabo el enjuiciamiento y se practicó toda la prueba, y que por ello es el que está en las mejores condiciones para concretar el merecimiento de pena, dentro del ámbito legal previsto en caso de concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, como es el caso de autos en el que concurrió la atenuante de dilaciones indebidas.

    Por ello el ámbito del control casacional en relación a la fijación de la pena solo opera desde dos perspectivas :

  12. Verificar si se respetaron las normas del Código Penal relativas a la dosificación de las penas previstas en la Ley tanto desde el grado de ejecución del delito, de la participación en el mismo de las personas concernidas y de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

  13. Dentro de ellas, si se motivó la concreta fijación de la pena impuesta, que, como ya se ha dicho con reiteración esta Sala, tal motivación relativa a la cantidad de pena impuesta, formal parte del deber de motivación de la sentencia ex art. 120-3º Constitución , y también hemos dicho que los dos criterios a tener en cuenta para fijar la pena son los de la gravedad de la pena y el grado de culpabilidad del sujeto que operan como medida de la pena -- SSTS 946/2002 ; 998/2002 ; 1064/2002 ; 1672/2002 ; 1948/2002 ; 29/2007 ; 747/2007 ; 1373/2009 ó 851/2013 --.

    Igualmente, el Tribunal Constitucional tiene declarado con reiteración el deber de motivación de la concreta pena impuesta en la sentencia. De la STC 21/2008 de 31 de Enero , retenemos la siguiente doctrina:

    "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE - conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril. Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )....".

    E igualmente tiene declarado que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión adoptada , si no que, por el contrario, el ejercicio de tal facultad viene condicionado por la exigencia que la resolución esté motivada pues solo así puede procederse a su posterior control en evitación de toda arbitrariedad.

    Pues bien desde la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional que la queja del recurrente carece de toda justificación en la medida que la sentencia sometida al presente control casacional dedica el f.jdco. séptimo a justificar la concreta individualización de la pena a imponer, con respeto al marco legal imponible, y dentro de él al respeto a los dos criterios citados: gravedad de los hechos y nivel de culpabilidad del sujeto. Retenemos el siguiente párrafo :

    "....La duración de la pena de prisión y de la multa imponible debe abarcar el desvalor asignable al comportamiento del acusado, atendiendo a la importancia de los bienes jurídicos dañados, así como a la ausencia de elementos concretos que desvelen un desvalor específico, a la duración de la causa, y al hecho de que la determinación del concreto perjuicio inferido a los acreedores se ha vertebrado en torno a dos mercantiles....".

    Esta justificación satisface en opinión de la Sala el deber de motivación dando satisfacción al cumplimiento de las exigencias del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en este específico aspecto.

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- El segundo motivo , por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el Tribunal de omitir determinados hechos en el factum, que aparecen probados documentalmente lo que tendría relevancia a los efectos del delito de falsedad documental.

    Desde la doctrina expuesta en relación al contenido y ámbito de este cauce casacional pasamos a dar respuesta.

    Por una parte , y en base a los documentos que alega el recurrente, se pretende incluir en el factum que, del inmovilizado material incluido en el balance general de los negocios de Jardín Plan S.A., al 31 de Diciembre de 1999 por importe de 22.152.536 pesetas --según resulta del folio 1178, Tomo III de la causa--, solo era real el importe de 3.400 euros (565.712 pesetas) obtenido de la venta de dos vehículos (como así se dice en el folio 1131 del mismo Tomo III, que corresponde al auto de 16 de Febrero de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana , en el que se acordó el archivo provisional de la quiebra nº 17/2000 por carencia de masa activa de la sociedad Jardín Plan, S.A.).

    Y por otra parte , se propone que se añada también al factum que en la solicitud de quiebra voluntaria ante el Juzgado mencionado, presentada el día 25 de Enero de 2000, se solicitaba la acumulación a la quiebra del procedimiento de menor cuantía nº 673/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se habían adoptado por el Juzgado medidas cautelares contra el patrimonio personal del acusado.

    Respecto del primer complemento de los hechos probados, ha de aducirse que la sentencia se refiere en el último párrafo del factum a que el acusado aportó en el proceso de quiebra un balance general de los negocios, con un importe total, en concepto de activo real, de 98.288.699 pesetas, del que consideraba realizable un activo de 76.136.163 pesetas, correspondiendo dicha suma a clientes, efectos a cobrar y a Hacienda deudora, en las cantidades que consigna la sentencia, expresando luego dicha resolución que dicha relación fue "confeccionada por el acusado reflejando datos que no se ajustaban a la realidad patrimonial de la empresa, toda vez que el acusado en momento alguno aportó los documentos originales acreditativos de dichos créditos en forma que pudieran ser ejercitadas las acciones que correspondieren a la masa para su recuperación" , extendiéndose luego al factum en relatar que no era real la relación de créditos a favor de Jardín Plan S.A., de los clientes que allí se relacionaban.

    No hay, por lo tanto, en el factum una mención expresa al importe concreto del inmovilizado material que, en aquel balance general se cifraba en 22.152.536 pesetas, desglosado en diversas partidas como se mencionan en el folio 1178 ya citado.

    Sin embargo, como quiera que se expresa en el factum que no se aportaron los documentos acreditativos de dichos créditos y que se aportaron datos que no se ajustaban a la realidad, y en párrafo anterior del factum , en relación a la maquinaria, se dice que el acusado no procuró la recuperación de la posesión y salvaguarda de la misma, a partir de Noviembre de 1999, ni facturó ni contabilizó el arrendamiento de aquella, cuyo destino final se ignora, se considera que estos datos que refleja la sentencia son suficientes a los fines que se proponen los recurrentes, que es el dotar de una base fáctica más completa a la sentencia, para propugnar luego la condena también por el delito del art. 261 del Cpenal .

    En iguales términos hemos de pronunciarnos respecto del otro añadido al factum que se propone, pues aunque lo que dicen los recurrentes se apoya en el documento que citan (folio 1164 del Tomo III), en los hechos probados se menciona la existencia del juicio de menor cuantía nº 673/99 que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas, en cuyos autos el acusado y la mercantil Transportes Lujan S.L. fueron emplazados el 24 de Noviembre de 1999, expresando también los hechos probados que sobre sus bienes se habían adoptado medidas personales. Por lo tanto, la sentencia se hace eco de estos datos, y su adición al factum no se considera necesaria debido a lo que allí ya se expresa.

    En definitiva, las actuaciones claramente fraudulentas efectuadas por el recurrente condenado y a las que se refiere el motivo, ya están incluidas en el propio factum con suficiente claridad y nada aportan ni aclaran a lo pretendido por los recurrentes, pues la realidad de la falsedad documental realizada por el recurrente condenado, está expresamente reconocido en la sentencia en el f.jdco. cuarto, cuestión distinta es que no se estime la existencia de tal motivo por las razones que se expresan en dicho f.jdco. y a las que aludiremos en el estudio del motivo cuarto de los formalizados por la Acusación Particular.

    Procede la desestimación del motivo .

    Séptimo.- El tercer motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º Cpenal .

    En síntesis, se alega por los recurrentes que desde que se formuló la acusación hasta la celebración del juicio oral --es decir, desde el año 2009 al 2012--, la demora sufrida no fue imputable al Tribunal, sino debida a la estrategia seguida por el condenado que, viene a decirse, se aprovechó de la sobrecarga existente en el Juzgado y de la propia complejidad de la causa.

    Este motivo es el reverso del motivo del condenado que solicita tal atenuante como muy cualificada.

    Nos remitimos a lo dicho en el estudio del motivo tercero del recurso del condenado. Ni procede la estimación como muy cualificada de tal atenuación, ni tampoco puede negarse la realidad del tiempo transcurrido durante la tramitación --doce años-- ni tampoco la complejidad de la causa y la existencia de demoras o tiempos muertos que deben ser valorados como lo fueron en la instancia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- El cuarto motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicado el delito de falsedad documental del art. 261 Cpenal del que fue absuelto el condenado.

    Recordemos que la sentencia en el f.jdco. cuarto , reconoce que concurrió el elemento objetivo del delito --la alteración documental en relación a los créditos y débitos de la mercantil "Jardín Plan S.A." -- pero que no concurrió el elemento subjetivo del dato reduplicado en el condenado.

    Retenemos de dicho f.jdco. cuarto el siguiente párrafo :

    "....Ahora bien, entiende esta Sala que aún cuando dichas conductas pudieren integrar el elemento objetivo del tipo en análisis, por cuanto, definido lo falso o inveraz como lo que no es conforme con la realidad, resulta indiscutible, verbigracia, que la atribución a un acreedor determinado de un crédito que realmente no tiene se trata de una discordancia de tal entidad y relevancia que constituye objetivamente la conducta descrita en el precepto y no puede bajo ningún concepto y por liviano que se sea en esta materia tener la consideración de simple inexactitud, sin embargo, no integran el elemento subjetivo del tipo toda vez que en dichas aportaciones falsarias no concurre en el autor un dolo reduplicado, que comprenda no solo el conocimiento y voluntad de la presentación de datos contables falsos, sino también alcance a que sea debida a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal, por cuanto aún habiendo aportado el acusado consciente y voluntariamente datos contables falsos, sin embargo, no lo ha hecho con la finalidad de obtener la indebida declaración concursal, por cuanto solicitó no la declaración de suspensión de pagos sino la declaración de quiebra, que era la que se correspondía con la situación patrimonial de la mercantil, sino que lo hizo, como antes se expuso, con la finalidad de maquillar su gestión al frente de la mercantil y la crítica situación patrimonial en la que se encontraba a lo largo del ejercicio 1999, y, con ello, tratar de generar la apariencia de que las maniobras económicas emprendidas en dicho período de tiempo se realizaron con la finalidad de tratar de mantener la actividad económica de la mercantil cuando, en realidad eran el fruto de una administración inadecuada, merecedora de reprobación jurídica, con la finalidad de situarse en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores y con ánimo de no hacer pago de la deuda, perjudicando a los legítimos derecho de crédito de sus proveedores frustrando sus expectativas de cobro, dado que tales actuaciones empeoraron la situación de insolvencia que padecía....".

    En síntesis , la argumentación de la sentencia, es que, de hecho, y por razones objetivas la situación de Jardín Plan S.A. a principios del año 1999 ya era de total insolvencia, y por ello la petición de quiebra era procedente, lo que hizo el recurrente fue, agravar esa situación , procediendo a su despatrimonialización y las alteraciones documentales -- que existieron-- fueron para ocultar esa última actividad de empeoramiento de la situación, no para obtener de forma indebida la declaración concursal , y por ello absolverle del delito de falsedad documental.

    En esta situación, se solicita por los recurrentes que en esta sede casacional se convierta en condenatorio el pronunciamiento absolutorio de la instancia en relación al delito de falsedad documental.

    La petición no puede ser acogida.

    Sabido es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias en la instancia y a la que esta Sala se ha referido con frecuencia como luego se dirá.

    En realidad se trata de un criterio restrictivo que, iniciado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exigía la práctica de las pruebas pertinentes ante el Tribunal que convertía el fallo absolutorio en condenatorio, fue acogido por el Tribunal Constitucional a partir de la STC 167/2002 que supuso un importantísimo cambio en relación al ámbito del control a efectuar por los Tribunales de apelación ante los que se les solicitase convertir el fallo absolutorio en condenatorio.

    Retenemos de esta STC 167/2002 de 18 de Septiembre , el siguiente párrafo :

    "....Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas....".

    Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias que han reiterado que siempre que se diriman cuestiones de hecho y no estrictamente jurídicas se exige esa audiencia directa del absuelto en la instancia para que pueda variarse en apelación tal pronunciamiento absolutorio en condenatorio -- SSTC 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; 183/2003 ; 185/2003 ; 75/2004 ; 200/2004 ; 14/2005 ; 78/2005 ; 181/2005 ; 90/2006..... de entre las más recientes , se pueden citar 2/2010 ; 45/2011 ; 201/2012 ó 22/2013 de 31 de Enero , de la que retenemos la afirmación de que "....el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos....".

    De esta Sala de Casación se pueden citar, entre otras muchas, y dentro de las más recientes las SSTS 309/2012 ; 778/2012 ; 834/2012 , 906/2012 ; 1020/2012 ; 460/2013 ; 462/2013 ; 559/2013 ; 624/2013 ó 634/2013 .

    La consecuencia es que tal cambio en el pronunciamiento, para convertirlo en condenatorio, tiene como presupuesto que se trata de una cuestión estrictamente jurídica, es decir de subsunción jurídica de unos hechos probados --los del fallo absolutorio-- que se mantienen sin modificación -- SSTS 309/2012 ; 325/2013 ó 502/2013 --.

    Pues bien, en el recurso de casación es imposible abrir esa fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012, según el cual :

    "....La citación del acusado a la vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación ni está prevista en la Ley...." .

    Desde la doctrina expuesta, ya podemos anticipar el rechazo del motivo .

    Más aún, el art. 261 del Cpenal por el que se pide la condena por la Acusación Particular para Matías , exige que las falsedades documentales se presenten "a sabiendas" y con el fin de lograr indebidamente la declaración de quiebra .

    La sentencia de instancia, en el f.jdco. cuarto al que ya nos hemos referido en el estudio del f.jdco. segundo, reconoce que en relación al delito de falsedad documental concurre el elemento objetivo del tipo relativo a la inveracidad de los datos económicos aportados con la documentación para la obtención de la declaración de quiebra, pero que no existió "....el elemento subjetivo del tipo toda vez que en dichas aportaciones no concurre en el autor un dolo reduplicado que comprenda no solo el conocimiento y voluntad de la presentación de datos contables falsos, sino también alcanza a que sea debido a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal...." , estimando la sentencia que tal dolo reduplicado no existió porque la declaración de quiebra era procedente ex ante a la vista de la insolvencia de la empresa , derivada del incremento progresivo de las costas que dispararon los gastos y de las reparaciones que hubo de efectuarse en diversos procesos constructivos --véase factum --, y las falsificaciones solo tuvieron el más limitado efecto de maquillar su actuación en la empresa que ya era insolvente.

    Es evidente que en esta situación no se está en una situación estrictamente jurídica, pues la re- valoración de la intención, como elemento subjetivo del tipo del art. 261 Cpenal para arribar a una conclusión distinta y diferente de aquélla a la que llegó el Tribunal de instancia exige--exigiría- - de esta Sala la audiencia del absuelto por este delito lo que no procede según ya se ha razonado en esta sede casacional.

    Procede la desestimación del motivo .

    Noveno.- El motivo quinto , también por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 260-3 º y 109 , 110 , 111 y 115 del Cpenal en lo referente a la responsabilidad civil .

    Consideran los recurrentes que, en lo que se refiere a la responsabilidad civil decretada en la sentencia, la cantidad de 117.820'04 euros, que se ordena poner a disposición de la masa de la quiebra, debió ordenarse a las entidades recurrentes, porque las cantidades de 85.654'50 euros y de 32.165'58 euros, fueron al perjuicio causado, respectivamente, a cada una de ellas, correspondiendo a pedidos que les fueron hechos a aquellas dos entidades después del reconocimiento de la deuda suscrito cuando ya existía la situación de insolvencia de Jardín Plan S.A., a sabiendas el acusado de que no las iba a abonar. Y dado que el art. 260.3, del Código Penal , establece que el importe de la responsabilidad civil derivada de este delito deberá incorporarse, en su caso, a la masa, la interpretación más adecuada de dicha norma, no excluye que si el perjudicado por el comportamiento del acusado está identificado y la cuantía del perjuicio está determinada, como acontece en este caso, debe serle reparado a él el perjuicio.

    Por otra parte, también resulta procedente que se condene al acusado a restituir a la masa los importes, que se determinen en ejecución de sentencia, por los hechos delictivos que allí se consideran probados, y que supusieron el vaciamiento patrimonial de la entidad administrada por el acusado (el arrendamiento de la maquinaria a Anera Construcciones, las cantidades distraídas de la caja por el acusado, el importe de la transmisión de los dos vehículos Toyota, y el de las indemnizaciones abonadas a los trabajadores). Todos estos perjuicios están cuantificados ya en la sentencia, o no existe dificultad alguna para hacerlo en su ejecución.

    Por la vía procesal de este motivo hay que atenerse a los hechos probados de la sentencia .

    Respecto de la segunda de las pretensiones hechas en el motivo, ha de aducirse que ninguna de las acusaciones formuló aquella petición en sus conclusiones definitivas, limitándose aquellas a solicitar tan solo las indemnizaciones a las entidades recurrentes por los suministros y materiales que les adeudaban, y, solo el Ministerio Fiscal, solicitó el reintegro de las cantidades percibidas por los dos vehículos Toyota.

    En relación a la primera de las cuestiones, dado que la sentencia estima que la conducta realizada por el acusado, con relevancia penal, no fue la de crear la insolvencia sino la de agravarla , y ello, principalmente, incrementado injustificadamente las deudas al concertar pedidos con los proveedores, a sabiendas que no los iba a abonar, y que el precio de la enajenación de aquellos vehículos no consta percibido por la entidad Jardín Plan S.A., es por lo que limita el importe de la responsabilidad civil a la cantidad de 117.820'04 euros, que se corresponde con el incremento de la deuda generada con las entidades recurrentes, a partir del mes de Mayo de 1999. Y ello, y en virtud de lo establecido en el art. 260.3 del Código Penal , poniendo aquella suma a disposición del Juzgado competente para el conocimiento del procedimiento de quiebra.

    Procede la desestimación del motivo .

    Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido en relación a las costas del recurso de la Acusación Particular al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Matías y de la Acusación Particular Transportes Lujan, S.L. y Ferretería Germán Medina, S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, de fecha 14 de Junio de 2013 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida a la Acusación Particular del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.