ATS, 10 de Junio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil catorce.
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- La representación procesal de NARESCAR, S.L., presentó escrito interponiendo recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 26 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en el rollo de apelación nº 611/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 349/2009 del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid.
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- Mediante diligencia de ordenación de 23 de enero de 2013, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes.
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- Formado el presente rollo, por la procuradora Dña. Patricia Gil Guillorme se ha presentado escrito con fecha 29 de enero de 2013, en nombre y representación de "NARESCAR, S.L.", personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el procurador D. Isidro Orquín Cedenilla presentó escrito con fecha 11 de marzo de 2013, en nombre y representación de "GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A." personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 1 de de abril de 2014, dictada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.3 y 473.2, se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del motivo segundo del recurso de casación y del recurso por infracción procesal interpuesto.
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- Con fecha 8 de mayo de 2014, la representación procesal de la parte recurrida presentó escrito alegando en favor de la inadmisión del motivo primero del recurso de casación, mostrándose conforme con la inadmisión del segundo y con el recurso extraordinario por infracción procesal y de la admisión de su recurso de casación. Mediante escrito presentado el día 8 de mayo de 2014, la representación procesal de la parte recurrente formuló alegaciones en favor de la admisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , vía casacional utilizada por la recurrente que es la adecuada para acceder a este recurso habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a la materia, y, por tanto, procede examinar en primer lugar el recurso de casación, de cuya procedencia dependerá la viabilidad del recurso por infracción procesal conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Ya en esa labor, procede admitir el motivo primero del recurso de casación formalizado, al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.
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- En el motivo segundo del recurso de casación se invoca la infracción del art. 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y de los arts. 2 y 3 del Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en relación con el art. 3 del Reglamento (CE ) n.º 1/2003, la cual se entiende producida al considerar la sentencia recurrida que, en lo que respecta a la duración del pacto de suministro en exclusiva, no resulta de aplicación el Derecho nacional de la competencia, ni en atención a la doctrina de la doble barrera ni en atención al carácter más restrictivo de la normativa nacional respecto al Derecho comunitario de Competencia. Alega la existencia de interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a 5 años, sin que exista doctrina jurisprudencial del TS relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, si bien, no concreta a qué normas se refiere ni expone en qué habría consistido tal infracción.
En el desarrollo argumental del motivo defiende la recurrente que con base en el Derecho español de Defensa de la Competencia y en atención al criterio de la doble barrera se acuerde la nulidad de los contratos litigiosos por razón de su duración para lo que alega que no existe conflicto de normas ya que la norma nacional persigue objetivos diferentes y puede contemplar las prácticas restrictivas bajo aspectos distintos y no en razón de los obstáculos que de ellas pueden derivarse para el comercio entre los Estados miembros, como sucede con los arts. 81 y 82 TCE .
Entrando a examinar este motivo hay que decir que el mismo debe ser inadmitido por las siguientes razones:
-falta claridad a la hora de indicar el problema jurídico sobre el que no existe jurisprudencia, que ha sido resuelto o debió haberlo sido mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.3 LEC ), lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, ya que si bien se citan diferentes normas como infringidas no se concreta con la claridad y precisión que exige el recurso de casación las normas de vigencia inferior a cinco años que han sido aplicadas y sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a normas de igual o similar contenido.
Si se entiende que la norma en cuestión es la contenida en el art. 3.2 del Reglamento 1/2003 ya habría transcurrido con creces el plazo de vigencia que actúa como límite para apreciar la concurrencia del interés casacional, al igual que sucede con los arts. 1 y 5 de la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 por lo que tampoco se habría justificado la existencia del interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años alegado, pues, como este Tribunal viene reiteradamente declarando, dicho supuesto de interés casacional exige la comprobación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dictó la sentencia recurrida, y si se parte de que la norma a que se refiere la entidad recurrente es la contenida en el art. 2.2 e) del Reglamento de Defensa de la Competencia de 22 de febrero de 2008 cabe decir que no existe la infracción denunciada y que el interés casacional alegado es inexistente ( art. 477.2 y 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ) con base en las siguientes consideraciones:
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La invocación indirecta del art. 2.2 e) RD 261/2008 de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia al postular la aplicación del razonamiento contenido en la STS de 30 de junio de 2009 no puede tener el efecto pretendido ya que la referida sentencia de 30 de junio de 2009 trata de la regla de minimis al asumir la instancia (FJ 3º, párrafo primero) y no para sentar doctrina resolviendo un motivo de casación. Solo como argumento de refuerzo se añade, desde luego reconociendo la regla de minimis y haciéndose cargo de los criterios de la Comisión europea en su Comunicación de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia, que dicha regla, en su dimensión europea o comunitaria, no impide la nulidad fundada en el Derecho español de defensa de la competencia, interpretado en función del art. 2.2 e) del Reglamento aprobado por RD 261/2008 , por aplicación de "la tesis de la doble barrera, el Reglamento Comunitario 1/2003, art. 9.2 LOPJ y jurisprudencia de esta Sala. Así se ha mantenido en SSTS de 15 de febrero de 2012 y 16 de abril de 2012 .
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Para rechazar la aplicación de la regla de minimis se pretende acudir a la normativa nacional y al desarrollo reglamentario de la misma para privar al acuerdo del carácter de acuerdo de menor importancia por haberse establecido un pacto de no competencia de duración superior a cinco años ( art. 2.2 e) del Reglamento de Defensa de la Competencia en contra tanto del art. 3.2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 como del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación del Derecho nacional conforme al mismo.
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Cuando el Reglamento nº 1/2003 prevé la posibilidad de que los Estados miembros adopten y apliquen en sus respectivos territorios legislaciones de competencia nacionales más estrictas en relación con comportamientos unilaterales de las empresas se refiere a comportamientos distintos a los comprendidos en la regla general (comportamientos que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros), esto es, a la represión de conductas o prácticas cuya capacidad de afectación no rebase el ámbito nacional. En el presente caso la entidad recurrente defendió la afectación al comercio intracomunitario del contrato litigioso por lo que cada norma tendría un ámbito de aplicación distinto y no existiría conflicto de normas y, de entender que puede aplicarse a conductas capaces de afectar al comercio intracomunitario, debe primar la norma comunitaria.
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Cuando el Reglamento nº 1/2003 prevé la posibilidad de que los Estados miembros adopten y apliquen en sus respectivos territorios legislaciones de competencia nacionales más estrictas en relación con comportamientos unilaterales de las empresas se refiere a comportamientos "unilaterales" y no a los acuerdos entre empresas, como sucede en el caso que nos ocupa, como son los de suministro de carburantes. Aun cuando se apreciara que existe un conflicto sería la norma nacional la que habría de ceder en aplicación del criterio de primacía del Derecho comunitario.
-La parte recurrente centra sus alegaciones no en combatir la interpretación pretendidamente errónea del art. 3.2 del Reglamento 1/2003 que hace la sentencia recurrida sino en defender que no existe el conflicto de normas al que alude la sentencia recurrida cuando esta precisamente parte de la inexistencia de dicho conflicto.
- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la aplicación del criterio de "la doble barrera" y la necesidad de conjugarlo con lo dispuesto en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en el los arts. 81 y 82 del Tratado, que es en definitiva lo que se cuestiona en el motivo del recurso que nos ocupa.
De lo anterior resulta la inadmisión del motivo segundo, sin que proceda tomar en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de fecha 8 de mayo de 2014.
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- Entrando ya a examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, este se fundamenta en el art. 469. ordinal 2.º y en su motivo único se cita la la infracción del art. 218.1 en relación con el art. 216 LEC . Cuestiona la recurrente si constituye cuestión nueva la alegación del art. 2.4. b) del Reglamento de Defensa de la Competencia como mantiene la sentencia recurrida pese a que la misma entre en el análisis de otros preceptos de ese mismo Reglamento como sucede con el art. 2.2 e) basándose para ello la sentencia recurrida en que además de reclamarse en el suplico de la demanda la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia , en el cuerpo de dicho escrito rector se efectuó una invocación directa de dicho precepto reglamentario al haberse postulado la aplicación de un razonamiento que fue parcialmente transcrito contenido en la STS de 30 de junio de 2009 . Alega la parte recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el art. 218.1 LEC el Tribunal tiene la obligación de resolver conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, siendo compatible el principio de congruencia con el principio de iura novit curia de manera que habiéndose ejercitado la acción de nulidad por infracción de la normativa de defensa de la competencia, tanto comunitaria como nacional, en lo que respecta al plazo de duración del pacto de suministro en exclusiva el análisis del art. 2.4. b) del Reglamento de Defensa de la Competencia no hubiera conllevado un cambio de la pretensión.
Dicho motivo incurre en la causa de inadmisión de haber omitido el deber de agotar todos los medios posibles para al denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 LEC en relación con el art. 469.2 LEC ), y esto porque la parte recurrente, lo que plantea, en definitiva es la incongruencia que la sentencia de segunda instancia habría cometido, al eludir el análisis del art. 2.4. b) del Reglamento de Defensa de la Competencia por considerar que se trataba de una cuestión nueva que no fue alegada en la instancia precedente, cuando según su criterio habiéndose ejercitado la acción de nulidad por infracción de la normativa de defensa de la competencia, tanto comunitaria como nacional, en lo que respecta al plazo de duración del pacto de suministro en exclusiva el análisis del art. 2.4. b) del Reglamento de Defensa de la Competencia no hubiera conllevado un cambio de la pretensión. A este respecto cabe decir que si la parte recurrente consideraba que la sentencia de la Audiencia debía haberse pronunciado sobre tal extremo, incurriendo al no hacerlo en incongruencia debió de agotar todos los medios para la denuncia o subsanación de la infracción o del defecto procesal, pues la parte pudo y no lo hizo, haber solicitado oportunamente la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia conforme permiten los arts. 214 y 215 LEC , y exige reiteradamente la Sala (AATS de 19 de junio de 2012 en recurso 1950/2011 , 8 de mayo de 2007, en recurso 709/2004 y de 19 de junio de 2007, en recurso 2569/2003 , entre otros muchos); esto no se ha hecho, por lo que el recurso incurre en la citada causa de inadmisión conforme prevé el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
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- Procede admitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil la entidad "NARESCAR, S.L.", al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .
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- Consecuentemente procede inadmitir el motivo segundo del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal.
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- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria.
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- La inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal determina la pérdida del depósito constituido para ese recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Los arts. 483.5 y 473.3 LEC establecen que contra el auto que decida sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal no se dará recurso alguno.
LA SALA ACUERDA
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) INADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad "NARESCAR, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en el rollo de apelación nº 611/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 349/2009 del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid, con pérdida del depósito efectuado respecto del recurso extraordinario por infracción procesal.
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) ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la citada entidad contra la Sentencia expresada.
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) IMPONER LAS COSTAS al recurrente respecto del recurso extraordinario por infracción procesal.
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) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
