STS 235/2014, 22 de Mayo de 2014

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora María del Carmen Camba Méndez, en nombre y representación de Verónica , interpuso demanda de incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, contra la entidad Martinsa-Fadesa S.A., para que se dictase sentencia:

   "1º.- Por la que se declare la nulidad radical de todos los contratos de 9 de septiembre de 1996; -un poder notarial de 21 de octubre de 1996; -20 de junio de 2000 un contrato público de compraventa; y ese mismo día 20 de junio de 2000 un contrato privado en cumplimiento del contrato de 9 de septiembre de 1996, de compromiso de entrega de tres pisos y un cuarto contrato de fecha 22 de julio de 2003, y se condene al demandado a estar y pasar por tal declaración con la obligación de devolver la cosa o en su defecto restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha;

   2. - Subsidiariamente se declare la rescisión por lesión a la actora con la condena a la mercantil demandada de la devolución de la cosa con sus frutos o en el caso de no poder devolverse o que se hallen en poder de terceras personas la indemnización de los daños y perjuicios;

   3. - O en último término y en caso de no ser acogidas alguna de las anteriores peticiones, se declare la obligación de la demandada a entregar a la actora tres viviendas libres de cargas y gravámenes o en caso de que ello fuera imposible se declare la resolución de la obligación, y en ambos supuestos el derecho de la actora a una indemnización no inferior a 1.243.505 € o, la que estime el juzgado a resultas de la prueba, así como al resarcimiento de los daños y perjuicios y al abono de los intereses desde la fecha del primero de los contratos;

   Con expresa imposición de las costas procesales, en todo caso, y todo lo que legalmente a tales fines proceda.".

2. Angelina , Jose Ignacio y Jose Pedro , administradores concursales de la entidad mercantil Martinsa-Fadesa S.A., contestaron a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que desestimando íntegramente la demanda incidental interpuesta por doña Verónica , acuerde el mantenimiento y subsistencia del contrato y, con carácter subsidiario, su mantenimiento y subsistencia en beneficio del concurso, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.".

3. Por providencia de fecha 28 de octubre de 2008, y en virtud de lo dispuesto en el art. 193 LC , se entendió que la demanda debía dirigirse contra Luis Francisco y Juan Luis , que posteriormente, por providencia de 30 de diciembre de 2008, fueron declarados en rebeldía.

4. El Juez de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña dictó Sentencia con fecha 14 de junio de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por doña Verónica representada por la procuradora doña Carmen Camba Méndez contra Martinsa-Fadesa S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, contra la administración concursal y contra don Luis Francisco y don Juan Luis , éstos en situación procesal de rebeldía.

   No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente en esta instancia.".

   Tramitación en segunda instancia

5. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Verónica .

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Sentencia de 12 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

   Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.".

   Interposición y tramitación del recurso de casación

6. La procuradora María del Carmen Camba Mendez, en representación de Verónica , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 10 de septiembre de 2007 , 31 de julio de 1999 y 7 de mayo de 1993 .

   2. ) Por aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor, al invocarse la resolución de los contratos con sustento en los arts. 61 y 62 de la Ley 22/2003 de 9 de julio y modificación de dichos artículos por Ley 38/2011 de 10 de octubre.".

7. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de junio de 2012, la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

8. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente Verónica , representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén; y como parte recurrida la entidad Martinsa-Fadesa, S.A., representada por el procurador Ignacio Melchor de Oruña.

9. Esta Sala dictó Auto de fecha 2 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Verónica , contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 621/2011 dimanante de los autos de incidente concursal nº 555/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña.".

10. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Martinsa-Fadesa S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

11. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   i) El 9 de septiembre de 1996, Edificaciones Coruñesas, S.A. (Edicosa, luego Construcciones Fadesa, SA. y hoy Martinsa- Fadesa, S.A.) concertó con Verónica un contrato por el cual, esta última le trasmitía una finca ( DIRECCION000 ) a cambio de tres viviendas, con trasteros y garaje, que la promotora debía construir en el polígono en el que estaba previsto incorporar la finca adquirida. La finca se entregó en ese acto y la promotora tomó posesión en ella.

   La estipulación tercera del contrato expresamente se refería a que el valor de la finca y el de las viviendas, con sus trasteros y garajes, era equivalente, razón por la cual no procedía realizar ningún ajuste de dinero. No obstante, se valoró la finca, y por tanto las viviendas, en la suma de 20.767.500 Ptas.

   También se convino que la actora pudiera optar, durante la vigencia del contrato y siempre antes de otorgarse la oportuna escritura pública de compraventa recíproca o de permuta, por vender el terreno por la suma de 20.767.500 ptas. o por renunciar a alguna de las viviendas, que serían económicamente compensadas en la suma de 6.922.500 ptas. cada una de ellas.

   En una cláusula sexta, se señalaba: "el presente contrato se formalizará en escritura pública, bien bajo la forma de permuta o bien bajo la forma de compraventa recíproca, tan pronto como lo solicite la sociedad promotora, con una preaviso no inferior a ocho días. En el momento del otorgamiento de la escritura pública, Edicosa se obliga a garantizar por medio de aval o fianza, hasta el límite de 30.000.000 de ptas., la entrega en pleno dominio y libre de cargas y gravámenes de las viviendas con sus respectivas plazas de garaje y trasteros de entre los de la primera planta de sótano (de arriba abajo) a elección del permutante, y siempre que lo permita el régimen de Protección Oficial".

   ii) Edicosa concertó un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de A Coruña, el 27 de abril de 1998, y el 18 de marzo de 2000 se aprobó el Plan Parcial Valle de Mesoiro, en el que se destinaba el suelo a uso residencial colectivo, debiendo las viviendas proyectadas someterse a algún régimen de protección pública.

   iii) El 20 de junio de 2000, la promotora y la Sra. Verónica firmaron dos contratos. Uno en escritura pública, por el que la Sra. Verónica vendía a la promotora la DIRECCION000 por un precio de 124.815 euros, que la parte vendedora confesaba recibir en ese acto. En este contrato se señalaba expresamente que la promotora "se propone incorporar esta finca a un proceso urbanizador, promovido por instrumentos de planeamiento y ejecución necesarios, y una vez urbanizado el planeamiento correspondiente, hace constar el representante de la sociedad compradora, que la finca objeto de esta transmisión será destinada a la construcción de Viviendas de Protección Oficial, por lo que solicita de la Oficina Liquidadora, practique las exenciones correspondientes".

   El segundo contrato lo formalizaron en escritura privada, en la que se dejaba constancia del anterior contrato en escritura pública, y que, en cumplimiento del contrato de 1996, quedaba pendiente la obligación de Fadesa de construir y transmitir a la Sra. Verónica tres viviendas, con sus respectivos garajes y trasteros, dentro del ámbito urbanístico S. Uble. S-5, Valle de Mesoiro, en los términos que resultaban del contrato de 9 de septiembre de 1996, que se declaraba subsistente en lo que concierne a estas obligaciones de Fadesa. Se fijaba el valor de las viviendas en 20.767.500 ptas., con la misma opción de desistir de alguna de las referidas viviendas por la suma de 6.922.500 Ptas (41.605 euros). Las viviendas, con los correspondientes trasteros y garajes, debían ser de análogas características constructivas y ornamentales que las demás construidas en el referido ámbito urbanístico, con una superficie construida de 100 m2. También se convino que la demandada "podrá a su elección construirlas libres o gestionar y obtener la calificación de Viviendas de Protección Oficial, sometiéndose en todo caso las partes a las consecuencias legales derivadas de tal circunstancia".

   El plazo de entrega de las viviendas, libre de cargas y gravámenes, se fijó en dos años, como máximo. Y Fadesa garantizó el cumplimiento de esta obligación mediante la entrega de un aval bancario de 30.000.000 de Ptas.

   iv) En un documento privado posterior, de fecha 22 de julio de 2003, la Sra. Verónica escogió dos viviendas (bloque NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 NUM003 ; y bloque NUM000 , portal NUM002 , piso NUM002 NUM003 ), y solicitó que la tercera vivienda le fuera permutada por un bajo comercial. También manifestó que las viviendas fueran escrituradas a nombre de sus hijos Luis Francisco y Juan Luis , quienes comparecieron y firmaron el documento como manifestación de su conformidad. El aval de 30.000.000 de ptas. quedó sin efecto desde ese momento y fue reintegrado a la promotora.

   v) Los días 11 de abril de 2003 y 24 de septiembre de 2004 se obtuvo las calificaciones provisional y definitiva de viviendas de protección autonómica, respectivamente.

   vi) El 20 de septiembre de 2005, Fadesa requirió a la actora para que procediera al cumplimiento del contrato, por medio de un Burofax entregado el 21 de septiembre de 2005. Las escrituras no llegaron a otorgarse.

   vii) Mediante una papeleta de conciliación, presentada en el Juzgado Decano de A Coruña, de 3 de abril de 2007, la Sra. Verónica instó a dar cumplimiento al contrato de 22 de julio de 2003 y a hacer entrega de las viviendas y del bajo comercial de conformidad con lo pactado, esto es, libre de cargas y gravámenes.

   El acto de conciliación se celebró sin avenencia. Fadesa manifestó que no pudo entregar las viviendas porque los hijos de la Sra. Verónica no le facilitaron la documentación para la entrega de las viviendas de protección oficial.

   viii) El concurso de acreedores de la promotora inmobiliaria Martinsa-Fadesa, S.A. fue solicitado el 15 de julio de 2008 y declarado 24 de julio de 2008.

2. El 1 de octubre de 2008, la Sra. Verónica interpuso una demanda de incidente concursal en la que pedía: i) la nulidad de todos los contratos (el de 9 de septiembre, los dos de 20 de junio de 2000 y el de 22 de julio de 2003), que justificaba por dos razones, porque había prestado su consentimiento viciado, al haber sido engañada porque su situación económica le impedía adquirir una vivienda de protección oficial, y por ilicitud de la causa; ii) subsidiariamente, la rescisión por lesión, amparada en el art. 325 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña; iii) subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de la promotora; iv) finalmente, se invocó el enriquecimiento injusto porque se pretendió adquirir por 200.000 euros, un terreno que desde el principio se sabía que valía 2.143.505 euros.

3. El juzgado mercantil desestimó la excepción de prescripción de la acción de anulación de los citados contratos, por vicio en el consentimiento, pero desestimó esta acción, tras argumentar que, a la vista de las cláusulas contractuales, la Sra. Verónica no podía invocar que hubiera sido engañada respecto de la cualidad de las viviendas que debían serle entregadas. A continuación, la sentencia de primera instancia analiza todos los contratos y advierte que la causa de la transmisión de la finca era verdadera y lícita, la entrega de dos viviendas y un bajo en la promoción inmobiliaria. También desestima la acción rescisoria ejercitada, porque no estaba contemplada en nuestro Código Civil. En relación con la acción de resolución, como la promotora estaba en concurso de acreedores y al tiempo de su declaración el contrato estaba pendiente de cumplimiento sólo por una de las partes, la promotora, no era susceptible de resolución por incumplimiento sino que esta obligación debía integrar la masa pasiva ( art. 49 LC ). El juzgado añade que el contrato era de tracto único y el incumplimiento era anterior a la declaración de concurso, razón por la cual tampoco cabía su resolución, conforme a lo prescrito en el art. 62.1 LC .

4. La Audiencia desestima el recurso de apelación que contra la sentencia de primera instancia interpuso la demandante. La sentencia de apelación advierte que la demandante no ha justificado la concurrencia del dolo y argumenta por qué es difícil que existiera engaño a la vista del contenido de las cláusulas contractuales, en las que son continuas las referencias a la posibilidad de que las viviendas se construyan bajo el régimen de protección pública. A continuación, la Audiencia razona por qué tampoco habría habido error vicio, pues requiere que no le sea imputable a la persona que aduce haberlo padecido, y en este caso, de haber existido, resultaba inexcusable.

   Frente a la alegación de la Sra. Verónica respecto de que no figuraba su firma en el contrato de 22 de julio de 2003, la Audiencia, después de recordar el principio de libertad de forma que rige la celebración de los contratos, deja constancia de que en este caso existen hechos concluyentes que corroboran que el contrato fue aceptado por la demandante: ella tenía el contrato en su poder y lo aportó al proceso, sin que hubiera cuestionado su existencia; antes, al presentar la solicitud de conciliación, había interesado su cumplimiento; y en la propia demanda, en el hecho décimo, reconoce el contrato.

   La sentencia de apelación rechaza la nulidad basada en la falsedad de la causa, pues el hecho de que el contrato de compraventa encubriera otro de permuta, no justifica la nulidad del contrato, sino la validez del realmente celebrado. También rechaza que hubiera existido causa ilícita.

   La Audiencia desestima la pretensión de que se aplique una regla jurídica equivalente al art. 325 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, sobre la base del principio de igualdad del art. 14 CE , porque la actora que tiene vecindad civil gallega "no puede alegar como discriminatoria -la falta de aplicación de- una disposición normativa que rige en un ámbito de aplicación que le es ajeno, sin que a ningún otro ciudadano de esta comunidad autónoma, en la misma situación que la demandante, se le aplique el derecho propio de Cataluña".

   Se confirma la desestimación de la acción resolutoria, porque conforme al art. 62.1 LC , la demandante carece de legitimación para solicitarla, ya que el contrato está pendiente de cumplimiento sólo por la promotora y el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso.

   Finalmente, el tribunal de apelación rechaza la pretensión basada en el enriquecimiento injusto porque el beneficio que la promotora hubiera podido conseguir proviene de una lícita relación contractual.

5. La demandante recurre en casación la sentencia de apelación, sobre la base de dos motivos.

   Motivo primero de casación

6. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia contenida en la Sentencia 956/2007, de 10 de septiembre , y las que esta sentencia cita: la sentencia 695/1999, de 31 de julio y 457/1993, de 7 de mayo .

   En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida sustenta la validez del contrato en "la existencia de una novación llevada a efecto por mi representada -la Sra. Verónica - a favor de sus hijos sobre las viviendas sobre las que se ejercitó su elección, en el contrato de 22 de julio de 2003, el último de un largo iter contractual que se inició con el contrato de permuta de 9 de septiembre de 1996", que habría sanado todas las "nulidades". En este contrato que no está firmado, se afirma que habría sido concertado a la vista de los actos propios de la demandante. Pero con esta argumentación, aduce el recurso, se obvia que existe una excepción al principio de libertad de forma, según la cual "no es suficiente la mera voluntad que se pueda deducir en el ámbito presuntivo" para la donación de bienes inmuebles.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

7. Desestimación del motivo . Además de que el motivo encierra una cuestión nueva, no discutida en la instancia, cual es hasta qué punto puede negarse validez al contrato de 22 de julio de 2003 porque contiene una cesión de dos inmuebles, a título gratuito, sin que se hubiera formalizado en escritura pública, la objeción resulta irrelevante.

   Frente a la controversia suscitada entre la Sra. Verónica y la promotora sobre la validez del contrato de permuta de una finca por tres viviendas, con sus respectivos trasteros y garajes, valorados desde el principio en 20.767.500 ptas., que por virtud del contrato de 22 de julio de 2003 se concretaron en dos determinadas viviendas y un local, resulta irrelevante en este último contrato que la Sra. Verónica cediera su derecho sobre las dos viviendas a dos hijos, y que esta cesión pudiera considerarse una donación de inmuebles, para cuya validez fuera necesaria su formalización en escritura pública. Este defecto afectaría, en su caso, a la validez de la cesión de estas dos viviendas, y al derecho de los hijos sobre ellas, pero no a la validez del contrato de permuta concertado por la Sra. Verónica y la promotora, respecto del que no rige ninguna exigencia de forma ad solemnitatem , sino sólo ad probationem . Es por ello que resulta válido el razonamiento realizado por la Audiencia respecto de los actos posteriores realizados por la propia demandante, de los que se desprende que consintió en el contrato de 22 de julio de 2003, y no se conculca la jurisprudencia sobre la forma de la donación de bienes inmuebles.

   Motivo segundo de casación

8. Formulación del motivo . El motivo se funda en la infracción de los arts. 62.1 y 61.2 LC . En el desarrollo del motivo, de una forma un tanto confusa, se argumenta que la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el art. 61.2 LC , y dicha referencia no distingue si son de tracto único o sucesivo. En caso de incumplimiento, el "perjudicado podrá pedir la resolución si después de haber optado por el cumplimiento este resulta imposible, con el resarcimiento del daño y abono de intereses en ambos casos. Es imposible entregar lo comprometido siendo viviendas de protección oficial, nunca podrán ser viviendas libres de cargas y gravámenes".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Desestimación del motivo . Este motivo afecta únicamente a la pretensión de resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la promotora. Ha quedado acreditado en la instancia que, antes de que se declarara el concurso de la promotora Martinsa-Fadesa, ya había construido las dos viviendas y se las había ofrecido a la Sra. Verónica , así como el local que debía sustituir la tercera vivienda. También ha quedado acreditado que la contraprestación que la Sra. Verónica debía satisfacer por la obtención de estos tres inmuebles (dos viviendas y unos bajos) era la DIRECCION000 , y que cumplió con esta obligación mediante su entrega en el año 1996. Por lo tanto, al tiempo de declararse el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, el contrato de permuta estaba pendiente de cumplimiento tan sólo por una de las partes, la promotora concursada. Consiguientemente, el derecho que la Sra. Verónica y, en su caso, sus cesionarios, pudieran tener sobre las dos viviendas, con sus trasteros y garajes, y el local constituía, conforme al art. 61.1 LC , un crédito concursal que debía comunicarse y ser reconocido, y ser satisfecho conforme a la solución concursal por la que optase.

   Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el art. 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del art. 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del art. 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Todo ello, sin perjuicio de la distinción que el art. 62.1 LC hace entre contratos de tracto sucesivo y único, para permitir en el primer caso la resolución tanto si el incumplimiento es anterior como posterior a la declaración de concurso, y restringir la resolución en el segundo caso al incumplimiento posterior a la declaración de concurso, tal y como hemos declarado en las Sentencias 505/2013, de 24 de julio , y 510/2013, de 25 de julio .

   Pero la razón de la desestimación de la resolución del contrato no es tanto que se trata de un contrato de tracto único y que el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso, como que en ese momento tan sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, por lo que no eran de aplicación los arts. 61.2 y 62.1 LC , sino el art. 61.1 LC . En este caso, la demandante tenía un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito (aunque consista en una prestación de dar cosa específica) dentro del concurso.

   Costas

10. Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Verónica contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 4ª) de 12 de enero de 2012, que resuelve el recurso de apelación (rollo núm. 621/2011 ) formulado contra la sentencia el Juzgado Mercantil de A Coruña de 14 de junio de 2011 (incidente concursal núm. 555/2008), con imposición de las costas de casación a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.