STS, 18 de Febrero de 2014

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:115/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO COLECTIVO. Tales afirmaciones nos llevan a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art. 124.2 LRJS indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse cuando la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho, lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, sin mencionar la cuestionado fraude. Se estima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Ramón Ruiz Medina, en nombre y representación de COMITÉ DE EMPRESA DE LOS CONSORCIOS DE UTELDT DE ALMERIA, contra la sentencia de 27 de febrero de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en el procedimiento núm. 21/2012 seguido a instancia de mencionada recurrente contra CONSORCIO UTELDT PURCHENA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO sobre despido colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de COMITÉ DE EMPRESA DE LOS CONSORCIOS DE UTELDT DE ALMERÍA, se presentó demanda sobre despido colectivo contra el CONSORCIO UTELDT PURCHENA y contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (S.A.E.), de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía con sede en Granada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "...se declare nula decisión extintiva por incumplimiento del artículo 51.2 con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración o, subsidiariamente, se declare no ajustada a derecho por la no acreditación de la concurrencia de la causa legal indicada en las comunicaciones extintivas entregadas a los trabajadores, igualmente, con las consecuencias leales que se deriven, y con condena al CONSORCIO UTELDT SEDE PURCHENA y al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a estar y pasar por dichas declaraciones y con cuanto más sea procedente en derecho".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

El día 27 de febrero de 2013, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam opuesta por la Letrada de la Consejería de la Junta de Andalucía en representación del SAE , así como con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por la representación del Consorcio demandado, desestimamos la demanda formulada por COMITÉ DE EMPRESA DE LOS CONSORCIOS DE UTELDT DE ALMERIA contra CONSORCIO UTELDT PURCHENA y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva colectiva impugnada y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), constituyen entidades de derecho público que gozan de personalidad jurídica propia, promovidas y participadas por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, a través del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y por Entidades Locales. Siendo creados dichos Consorcios, como medio de cooperación entre el SAE y las Corporaciones Locales, para fomentar la creación de empleo en el ámbito local, conseguir un mayor desarrollo equilibrado y sostenible del territorio, así como lograr un acercamiento de los servicios y de las políticas activas de empleo a la ciudadanía (arts. 1, 2, 3, 4 Y 5 Estatutos). Acordándose por Resolución de 7 de junio de 2002, la publicación de los Estatutos del Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de los municipios de Alcóntar, Armuña del Almanzora, Bácares, Bayarque, Lúcar, Olula del Río, Purchena, Serón, Sierro, Somontín, Suflí, Tíjola y Urrácal (BOJA nº 80 de 7 de junio 2002).- A) Su estructura organizativa, según establece el artículo 10 y 11 de los estatutos, esta formada por los siguientes órganos: El Consejo Rector; La Presidencia de dicho Consejo; la Vicepresidencia; el/la directora/a del Consorcio. A su vez, dicho Consejo Rector, se integra por: la Presidencia, que será ostentada por el Delegado de la Provincia de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la provincia donde se ubique el Consorcio; la Vicepresidencia, la ostentara uno de los alcaldes o miembro de la Corporación que formen parte de la Unidad Territorial; los alcaldes de los municipios o miembro de la corporación local en quienes deleguen; Dos Vocales, con voz pero sin voto, designados por los sindicatos más representativos de Andalucía; Dos Vocales, con voz pero sin voto, designados por la organizaciones empresariales más representativas intersectorial de Andalucía; Secretario General de la Entidad local que se designe y el Director del Consorcio con voz y sin voto.- B) El funcionamiento de los indicados Consorcios, así como el régimen de las sesiones y acuerdos que se adoptase, están sometidas a la Legislación de Régimen Local en cuanto le resultase de aplicación, sin perjuicio, de las particularidades derivadas de la organización propia del Consorcio (artículo 19 Estatutos).- C) Las competencias o atribuciones de cada uno de sus órganos, en lo que resulta de interés (artículos 12 a 17 Estatutos): Compete al Consejo Rector, entre otras: -el gobierno del Consorcio; -aprobar la disolución del Consorcio; -aprobar el Plan de Actuación y Presupuesto Anual; -aprobar la estructura organizativa de los diferentes servicios del Consorcio; -aprobar la plantilla de puestos de trabajo para los diferentes servicios del Consorcio; aprobar los convenios colectivos con el personal laboral contratado por el Consorcio.- Compete a la Presidencia del Consejo Rector, entre otras: Dirigir y dictar las instrucciones para cumplir la normativa aplicable al Consorcio, en relación a su actividad y gestión; -Representa al Consorcio y ejercita acciones judiciales que procedan; -Convoca, preside y dirige las sesiones del Consejo Rector; Nombra al Director del Consorcio a propuesta del Consejo Rector; -ordena los gastos corrientes y pagos que se determinen hasta el límite máximo de ejecución del presupuesto anual; - otorga los contratos que sean necesarios en representación del Consorcio; -aquellas no expresamente atribuidas a otros órganos.- Compete a la Vicepresidencia del Consejo Rector, la sustitución en las atribuciones de la Presidencia, que expresamente le fuesen delegadas.- Compete al Director/a de los Consorcios, entre otras: -Ejecutar y cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las Resoluciones de la Presidencia; -Organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del Consorcio; - Ordenar los gastos corrientes y pagos hasta el límite máximo de las Bases de Ejecución del Presupuesto Anual; -todas aquellas atribuciones que le confiera la Presidencia del Consejo Rector.- D) Las funciones públicas necesarias para la gestión, en lo referente a la fe pública, el asesoramiento legal y control de la gestión económica financiera serán ejercidas por los técnicos de las distintas Administraciones Públicas participantes, designadas al efecto (artículo 18 Estatutos).- E) Las funciones encomendadas a los Consorcios UTEDLT, entre otras (artículo 5 Estatutos): -Información y asesoramiento general sobre los programas y servicios de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.-Promoción de proyectos en las zonas de influencia de los Consorcios. -Prospección y estudio de las necesidades de la zona, dirigido a la creación de puestos de trabajo. -Análisis del entorno socioeconómico periódico, para poder diseñar nuevas políticas de desarrollo local y de empleo.-Promoción del autoempleo, con servicio de atención personalizada.-Creación de empresas.-Dinamización y mejora de la competitividad de las Pymes en el territorio, teniendo presente las nuevas condiciones económicas en un entorno globalizado.- F) La Hacienda del Consorcio, estará constituida según, el arto 32.b) de los mencionados Estatutos: "Por las aportaciones que destine para tal fin la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y las Corporaciones Locales con cargo a sus respectivos presupuestos. La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico sufragará el 100% de los gastos del personal del Consorcio que conformen la estructura básica y el 80%, 75% Y 70% de los costes de personal de la estructura complementaria de los Agentes de Desarrollo Local del Consorcio en función del número de habitantes de los municipios en los que se encuentren localizados. El Ayuntamiento en el que resida la oficina de la Unidad Territorial sufragará los costes de mantenimiento del inmueble, y los municipios que conformen la Unidad aportarán al presupuesto de la misma las cantidades necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento de dicha Unidad en proporción al número de habitantes de cada uno de ellos. La incorporación de otras entidades, órganos u organizaciones determinará la modificación de la anterior aportación por el solo acuerdo del Consejo Rector sin necesidad de modificación de los Estatutos.- G) Para llevar a cabo la gestión de personal que atienda dicho Consorcio, según dispone el artículo 43, "se regirá por la legislación laboral vigente. Igualmente las distintas Administraciones Públicas podrán adscribir personal al servicio del Consorcio en la forma permitida por la legislación vigente." Y en orden a las condiciones laborales y salariales de dicho personal, según lo establecido por el artículo 44 de los indicados Estatutos, se estará a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones laborales vigentes.- SEGUNDO.- El Personal del Consorcio, se rige por el convenio colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía (BOJA nº 7, de 10 de enero de 2008).- TERCERO.- Al tiempo del presente expediente de despido colectivo, existían un total de 95 Consorcios UTEDLT en Andalucía, distribuidos numéricamente en las siguientes provincias: 10 en Almería; 8 en Cádiz; 8 en Córdoba; 17 en Granada; 8 en Huelva; 15 en Jaén; 14 en Málaga; 15 en Sevilla. Afectando a 759 municipios andaluces, estando contratados 90 Directores y 697 Agentes Locales de Promoción de Empleo.- CUARTO.- El Consorcio UTEDLT de Purchena, con sede y domicilio en la ciudad de Purchena (artículo 8 estatutos), estaba formado por el Servicio Andaluz de Empleo y los siguientes Ayuntamientos que conformaban dicho consorcio: Alcóntar, Armuña del Almanzora, Bácares, Bayarque, Lúcar, Olula del Río, Purchena, Serón, Sierro, Somontín, Suflí, Tíjola y Urrácal. El Consorcio tiene nº de CIF propio y código de cuenta de cotización a la Seguridad social independiente de la del resto de los Consorcios.- Su plantilla esta constituida por quince trabajadores, todos con contrato de trabajo de duración indefinida, de los que 15 son Agentes Locales de Promoción de Empleo y no hay director.- Para la prestación de servicios por el indicado Consorcio, se efectuaron los siguientes contratos, según la vida laboral de la empresa aportada en su ramo de prueba, permaneciendo los mismos trabajadores durante el último año: RELACION DE AFECTADOS POR EL ERE EN EL CONSORCIO CON SEDE EN PURCHENA.- Número Consorcio Municipio Categoría Nombre DNI Tipo contrato .- 1 PURCHENA SERON (ALPE) TÉCNICO MEDIO DEL Susana NUM000 189-INDEFINIDO.- 2 PURCHENA TIJOLA (ALPE) TÉCNICO MEDIO Amanda NUM001 189-INDEFINIDO.- 3 PURCHENA SERON (ALPE) TÉCNICO MEDIO Carmela NUM002 189- INDEFINIDO.- 4 PURCHENA ALCONTAR (ALPE) TÉCNICO MEDIO Felicisima NUM003 100-INDEFINIDO.-5 PURCHENA TIJOLA (ALPE) TÉCNICO MEDIO Marcos NUM004 189- INDEFINIDO.- 6 PURCHENA LUCAR (ALPE) TÉCNICO MEDIO Marina NUM005 189- INDEFINIDO.- 7 PURCHENA SUFLI (ALPE) TÉCNICO MEDIO Rodolfo NUM006 189- INDEFINIDO.- 8 PURCHENA URRACAL (ALPE) TÉCNICO MEDIO Rosario NUM007 189-INDEFINIDO.- 9 PURCHENA PURCHENA (ALPE) TÉCNICO MEDIO Zulima NUM008 189-INDEFINIDO.- 10 PURCHENA SERON (ALPE) TÉCNICO MEDIO Jose Pedro NUM009 189- INDEFINIDO.- 11 PURCHENA BACARES (ALPE) TÉCNICO MEDIO Ariadna NUM010 189-INDEFINIDO.- 12 PURCHENA SERON (ALPE) TÉCNICO SUPERIOR Custodia NUM011 410- INTERINIDAD.- 13 PURCHENA ARMUÑA DE aLMANZORA TÉCNICO SUPERIOR Abel NUM012 189-INDEFINIDO.- 14 PURCHENA OLULA DEL RIO (ALPE) TÉCNICO SUPERIOR Gracia NUM013 189- INDEFINIDO.- 15 PURCHENA OLULA DEL RIO (ALPE) TÉCNICO SUPERIOR Benedicto NUM014 EN EXCEDENCIA.- QUINTO.- Por escrito fechado 31 de julio de 2012, el cual es notificado individualmente ese mismo día a cada uno de los trabajadores y registrado en la correspondiente delegación de la Consejería con sello que expresa fecha de registro 2/8/2012, por la Presidente del Consorcio UTEDLT de Purchena se inicia expediente de regulación de empleo de despido colectivo afectante a la totalidad de la plantilla del indicado Consorcio como consecuencia del cese de actividad por causas económicas, de conformidad con el art 51 del ET , y se les citaba a los trabajadores a efectos de iniciar el periodo de consultas a una reunión a las diez horas del día 27/8/2012 en la C/ Tendillas en Almería, fecha en que se pondría a su disposición la documentación oportuna exigida reglamentariamente, y también se les comunicaba la posibilidad de atribuir su representación a una comisión en cumplimiento de lo establecido en el art 41, del ET .- Que el día 27 de agosto de 2012, por la referida directora se comunica a D. Estanislao que como representante legal de los trabajadores del referido Consorcio, de conformidad con lo establecido en el art 51, del ET y 11 del RD 801/2011 , la apertura del preceptivo periodo de consultas en relación con la medida de despido colectivo de la totalidad de la plantilla de dicho consorcio, y se le entregaba en formato digital la documentación prevista por la normativa vigente para estos supuestos , incluyendo especificación de las causas motivadoras del despido colectivo (de carácter económico y de organización, pormenorizadamente detalladas en una Memoria Explicativa e Informe de Presupuestos, a las que se adjuntaban el Informe sobre causas de Insuficiencia Presupuestaria para el mantenimiento de la financiación de los gastos de personal de los Consorcios UTEDLT en Andalucía emitido por el SAE el 8 de agosto de 2012) , afectados por las medidas referidas (todos los trabajadores del Consorcio), número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año y documentación económica. En dicho escrito se le informa del traslado de una copia de dicha comunicación y de la documentación que le acompaña a la Autoridad Laboral con arreglo a lo dispuesto en el articulo 51.2 del ET ,y así mismo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 64.5 a) del ET , se les solicita la emisión de informe relativo a la afectación del volumen de empleo del Consorcio como consecuencia del procedimiento de despido colectivo . Por último en dicha comunicación se solicita la puesta de acuerdo para fijar un calendario de reuniones a celebrar dentro del periodo de consultas.- Iniciado el periodo de consultas , los trabajadores fueron requeridos a los efectos legales para que nombrasen un representante , siendo citados con fecha 11 de septiembre del 2012 a una primera reunión general en la localidad de Archidona ( Málaga) , a la que igualmente estaban convocados los presidentes y directores de los Consorcios existentes en las ocho provincias andaluzas. A dicha reunión acudieron todos los miembros del Comité de Empresa de los Consorcios UTELDT de Almería.- La primera reunión de carácter general que tuvo lugar en Archidona el 11 de septiembre, asistiendo de un lado los Presidentes de los Consorcios UTEDLT de las ocho provincias andaluzas, así como el Director General de Calidad de los Servicios y Programas para el Empleo de la Junta de Andalucía. Y por el otro lado por la provincia de Almería 5 trabajadores miembros del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Almería. Por la de Cádiz 4 trabajadores miembros del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Cádiz y además 4 directores de distintos Consorcios de dicha provincia. Por la de Córdoba 1 trabajador miembro del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Córdoba, así como un asesor legal del Comité de Empresa Provincial y un abogado designado por los directores de los Consorcios UTEDLT de Córdoba. Por la provincia de Granada concurrieron los 9 trabajadores que son miembros del Comité de Empresa Provincial de los UTEDLT de Granada, además de tres trabajadores que habían sido nombrados como representantes de los trabajadores del Consorcio UTEDLT de La Zubia conforme al tramite del articulo 41.4 del ET que les había sido ofrecido en la comunicación de 2 de agosto antes referenciada. Por la provincia de Huelva asistieron 5 miembros del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Huelva asistidos por un asesor de UGT. Por la de Jaén 2 miembros del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Jaén, asistidos por un asesor de FSP-UGT de Jaén, 4 directores de otros tantos Consorcios de Jaén, así como un abogado asesor de los directores de los Consorcios UTEDLT de dicha provincia. Por la de Málaga 7 trabajadores miembros del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Málaga, una representante de los Directores de los Consorcios UTEDLT de Málaga, otra que representaba a 10 directores de otros tantos Consorcios UTEDLT de la provincia de Málaga y un director en representación de los directores de los Consorcios UTEDLT de dicha provincia. Por ultimo por la provincia de Sevilla asistieron a la reunión 3 trabajadores miembros del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de Sevilla, así como tres personas como interlocutores de 9 directores de los Consorcios UTEDLT de Sevilla. Por último comparecieron en calidad de invitados dos miembros de UGT y otro de CCOO: Por obrar dentro del CD adjunto se da aquí por reproducido el contenido la misma que al efecto se levanto y que recoge además, la exposición y las intervenciones y cuestiones planteadas por los asistentes , así como las respuestas dadas por parte de los representantes legales de los Consorcios.- Las dos restantes reuniones especificadas para cada consorcio en la provincia de Almería se celebraron, previa citación el día 14/9/2012 en las fechas 19 de septiembre, a la que acudieron la representación de los Consorcios UTELDT de la provincia de Almería y por otra parte la representación de los trabajadores de los Consorcios los cinco miembros del Comité de Empresa y 27 de septiembre del 2012, asistiendo los mismos a dicha última reunión, levantándose las oportunas actas, de cada una, en la que se firmo acta final del periodo de consultas, sin acuerdo, las que expresamente se dan por reproducidas al figurar en el DVD adjunto aportado por el Letrado de los Consorcios como prueba documental y en el ramo de la parte actora.- En cada unos de los ERES de la provincia de Almería, la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería el 21 de septiembre de 2012 (con fecha de registro de entrada el 28 de septiembre) recabó el informe preceptivo a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y remitió la correspondiente comunicación a la Dirección Provincial de Servicio Publico Estatal. El Informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se da aquí por reproducido fue emitido (después de una reunión mantenida con estos por la Inspectora el día 4 de octubre) el 9 de octubre.- Con fechas de entre el 1 y 3 de octubre del 2012 consta comunicación fechada el 28/9/2012 sobre extinción de los contratos a cada uno de los trabajadores por parte de la presidenta del consorcio UTDELT Purchena por causas económicas notificada por escrito remitido por burofax. La fecha de efectos del despido objetivo operado será de 30 de septiembre del 2012. Se dan por reproducidas las referidas cartas de despido al constar incorporadas en el ramo de prueba documental aportadas por la parte actora.- SEXTO.- Por

Sentencia de esta Sala de fecha 13-04-2011 Rec. 492/2011, firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , inadmitiendo a trámite el Recurso de Casación, se declaro relación laboral común la del Sr. Marcial , director de la UTEDLT de Alfacar y resto de pueblos que se mencionan, por lo que se califico su cese como despido improcedente. Dictándose por esta Sala, otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012, en igual sentido, pero en relación al director de la UTEDLT de Orgiva (Sr. Salvador ) y resto de pueblos que se mencionan. Entendía la empresa que debía citar a todos los trabajadores a la primera reunión general ya que los Directores de los Consorcios, inicialmente por entender que su relación laboral era de alta dirección, no pudieron ser electores ni elegidos a miembros del Comité de Empresa. Ulteriormente se reconoció que la relación laboral, era de naturaleza común fruto de dichos pronunciamientos judiciales y porque con motivo de entender que, existía identidad en las razones esgrimidas en las causas extintivas para la totalidad de los Consorcios, se llevo a cabo la celebración de un único periodo de consultas para todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía.- Entendiendo que dicha decisión extintiva constituye despido nulo o subsidiariamente improcedente, por el presidente del comité de empresa provincial D. Carlos José se interpuso el día 2/11/2012 la presente demanda impugnatoria del despido colectivo frente al SAE y el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Purchena.- SÉPTIMO.- Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la Orden de 21 de enero de 2004 (BOJA nº 22, de 3-02-2004, modificada por Orden de 23-10- 2007 BOJA nº 126 de 16-11-2007, y por Orden de 17- 07-2008 BOJA nº 148 de 25-072008), comprendiendo los gastos de personal, tanto para los que según los estatutos, tienen la consideración de estructura básica (directores UTEDLT), como para los que tienen la consideración de estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo -ALPE). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo -ALPES-), y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6, 9 al 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-012004).- En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir el origen de la financiación y su correspondiente codificación: a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.- b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, se contempla en el servicio 16.- c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el servicio 18.- Los Directores de los Consorcios, se encuadran dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.- Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se encuadran dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del servicio 18.- OCTAVO.- En aplicación del artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , General Presupuestaria (BOE núm. 284 de 27 de noviembre de 2003), es por el que se establece que la Conferencia Sectorial, acordará los criterios objetivos que sirvan de base para la distribución territorial de los créditos destinados a la financiación de sectores, servicios, actividades o materias respecto de los cuales las comunidades autónomas tengan asumidas competencias de ejecución y no hayan sido objeto de transferencia directa en virtud de dicha Ley. Añadiendo la regla segunda del apartado segundo de dicho precepto, que dichos compromisos financieros, serán formalizados mediante acuerdo del Consejo de Ministros. La Comunidad Autónoma de Andalucía, en el marco de la legislación del Estado, tiene asumidas las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales (artículo 63.1 Estatuto de Autonomía de Andalucía).- NOVENO.- Las subvenciones destinadas a los Consorcios UTEDLT se tramitan con carácter plurianual, es decir, en el ejercicio en el que se resuelven dichas subvenciones se comprometen créditos tanto de ese ejercicio como del siguiente, con el objeto de no hacer coincidir las actuaciones financiadas con el año natural, lo que impediría dar una continuidad al servicio público prestado. De dicha forma, con los créditos iniciales del ejercicio 2010 se atendieron los compromisos adquiridos en el ejercicio anterior (2009) y los correspondientes al año en curso (2010), dejando igualmente comprometidos créditos que se financiarían con los presupuestos de gastos del ejercicio 2011 ( artículo 40 Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. BOE Núm. 79 de 1 de abril de 2010).- DÉCIMO.- En relación al ejercicio del 2010, el 19-01-2010 se reunió la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en la que fue informada de la distribución resultante para el ejercicio 2010, de las mencionadas subvenciones, en función del presupuesto aprobado en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010. El Consejo de Ministros, en su reunión de 26 de febrero de 2010, decidió su formalización. Publicándose la Orden TIN/687/2010 de 12 de marzo (BOE Núm. 69 de 20 de marzo de 2010), por la que se otorgo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, al concreto Programa de "Fomento del desarrollo local: subvenciones para la contratación de Agentes de Empleo y Desarrollo Local", la subvención financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por importe de 26.512.324,00€, destinada tanto al Programa ALPE de Consorcios UTEDLT, como al de ALPE de Ayuntamientos Capitales de provincia y Diputaciones Provinciales.- El presupuesto que el Servicio Andaluz de Empleo tenía aprobado para el programa de Agentes Locales de Promoción de Empleo de los Consorcios UTEDLT para el año 2010, era por importe de 21.615.842,00€.- En relación al ejercicio del 2011, el 24-1-2011 se reunió la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en la que fue informada de la distribución resultante para el ejercicio 2011, de las mencionadas subvenciones, en función del presupuesto aprobado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. El Consejo de Ministros, decidió su formalización. Publicándose la Orden TIN/887/2011 de 5 de abril por la que se otorgo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, al concreto Programa de "Fomento del desarrollo local: subvenciones para la contratación de Agentes de Empleo y Desarrollo Local", la subvención financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por importe de 26.701.910,00€, destinada tanto al Programa ALPE de Consorcios UTEDL T, como al de ALPE de Ayuntamientos Capitales de provincia y Diputaciones Provinciales.- El presupuesto que el Servicio Andaluz de Empleo tenía aprobado para el programa de Agentes Locales de Promoción de Empleo de los Consorcios UTEDLT para el año 2011, era por importe de 21.200.000,00€.- A la fecha de elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a las del ejercicio 2011.- El presupuesto del Consorcio para 2011, que se prorrogó de forma automática para 2012, fue el siguiente: gasto total 503.763,51 euros, gasto de personal 498763,51 euros, de los que la Junta de Andalucía aportó 405.043,31 euros para sufragar la estructura básica, para la estructura complementaria y para abonar incentivos de contratos del programa 2010, mientras que la aportación de los ayuntamientos consorciados de la zona ascendía a 98720,70 euros.

Por resolución de 24/11/2011 de la dirección General de Calidad de los servicios para el empleo del SAE se hicieron públicas las ayudas concedidas para 93 Consorcios UTEDLT de la CCAA de Andalucía, al amparo de la O de 21 de enero, subvenciones que se correspondían con la convocatoria de 2011 y se realizaban con cargo al crédito cifrado en la sección 1431 Servicio Andaluz de empleo, programa 32 L, empleabilidad, intermediación y fomento del empleo, estando cofinanciadas por la Unión Europea a través del Fondo Social Europeo (programa operativo Fondo Social Europeo 2007-2013 para Andalucía) y mediante la medida DM 30028033, asociaciones Pactos e iniciativas redes partes interesadas, subvenciones que se realizaban con cargo a los presupuestos de los años 2011 y 2012 y que estaban destinadas a financiar durante el periodo comprendido entre el 1/7/2011 al 30 de junio de 2012 los gastos de personal y el incentivo de la estructura básica y complementaria de los Consorcios UTEDLT.- Para el Consorcio de Purchena las ayudas fueron las siguientes: 86.654,65 euros, destinados a cubrir los gastos salariales de prórroga de tres mensualidades hasta 30/9/2012 de 15 ALPES.- El informe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende a la cantidad de 4.898.258,75 euros para 2012, que sumados a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el 2011 y que ascienden a 4.078.456,03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012 se vayan a destinar a créditos para el programa de los ALPES de los consorcios 8.976.714, 78 euros, siendo que lo asignado por la CCAA de Andalucía , por la Conferencia Sectorial de empleo y asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767, entendiendo el SAE que no puede seguir financiando el programa de los ALPES y no puede asumir los gastos de personal de los referidos Consorcios a partir de del 30/9/2012.- Procediendo el Servicio Andaluz de Empleo a la notificación al indicado Consorcio de la Propuesta de Resolución por la que estimaba parcialmente la ayuda solicitada para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos de los Agentes Locales de Promoción de Empleo del presente Consorcio, únicamente hasta el 30 de septiembre de 2012, rechazando la ayuda para cubrir los gastos salariales a partir de dicha fecha por falta de disponibilidad presupuestaria.- Con fecha registro salida 8-08-2012, se remitió por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo al Presidente de los Consorcios UTEDLT de la provincia de Almería, informe sobre las causas de insuficiencia presupuestaria para el mantenimiento de la financiación de los gastos de los Consorcios UTEDLT en Andalucía y que se da por reproducido, al figurar en el DVD adjunto al ramo de prueba del Consorcio.- Por lo que respecta a los directores de los Consorcios, cuyos gastos se financian con cargo al programa operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, contemplándose para el 2012 una partida presupuestaria de 3390833 euros, y concluyendo que sólo pueden seguir desempeñando las funciones de la categoría cuando existan ALPES y equipos de trabajo a los que coordinar.- UNDÉCIMO.- Por Sentencia del TSJ de Andalucía sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20-02-2012 , siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por Sentencia de la misma Sala, de fecha 2-11-2011, en el recurso contencioso administrativo nO 414/2011 , se declaro nula la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011 de 19 de abril (BOJA nO 83 de 29 de abril).- DUODÉCIMO.- Que a fines de septiembre de 2012 existía en la cuenta corriente del Consorcio de Purchena abierta en la Caixa un saldo de 25889,61 euros.- DÉCIMO TERCERO.- Que el 11 de diciembre de 2012 se dicta resolución por la que se conceden 94 subvenciones excepcionales a los Consorcios por importe de 5.846.298, 62 euros destinados a cubrir los gastos de personal en concepto de indemnizaciones por las extinciones de los contratos de trabajo de este personal. El 27 de diciembre se materializaron los documentos para cubrir el pago del 75 % de las indemnizaciones relativas a 89 consorcios y el mismo día se tramitó ante la intervención delegada la propuesta de documento OP por importe de 1.334.195, 89 euros correspondiente al 25 % restante de los 89 consorcios, estando a fecha 10/1/2013 pendiente de contabilización por parte de la citada intervención. No obstante, en acto de la vista de juicio el letrado de la parte actora manifestó que los trabajadores ya habían percibido las indemnizaciones por la extinción de contrato.- DÉCIMO CUARTO.- Existe comité de empresa en el ámbito provincial de Almería, para la representación del personal de los 10 consorcios, siendo presidente del mismo D Urbano y secretario D. Estanislao , electos tras el proceso electoral que culmina en elecciones celebradas el 3/2/2010, con los que la Inspección de trabajo ha mantenido conversaciones a fin de elaborar los preceptivos informes.- En su condición de tales, según reflejan las correspondientes actas han asistido a las 3 reuniones a que se alude en esta resolución".

CUARTO

Por el Letrado D. José Ramón Ruiz Medina, en nombre y representación de COMITÉ DE EMPRESA DE LOS CONSORCIOS UTELDT DE ALMERIA, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia basado en 8 motivos al amparo del apartado d ) y e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo impugnado dicho recurso por el letrado de la Junta de Andalucía y por el letrado Sr. García-Quilez Gómez en nombre y representación del CONSORCIO UNIÓN TERRITORIAL DE EMPLEO DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE PURCHENA.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de junio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso y se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

SEXTO

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos y, estimando la Sala, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su transcendencia debatirla en Sala General, se señaló para la votación y fallo el día 12 de febrero de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 (procedimiento 21/2012), desestimó la demanda interpuesta por el Presidente del Comité de empresa "Consorcios UTELDT PURCHENA" y contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), impugnando el despido colectivo acordado por la Presidencia de dicho Consorcio en fecha 10 de abril de 2012, declara ajustada a derecho la decisión colectiva impugnada y absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, por considerar que si se cumplieron en la tramitación del ERE los requisitos formales, y que concurre la causa económica para justificar los despidos.

  1. Como antecedentes del caso, conviene consignar los siguientes: Se plantea demanda de impugnación de despido colectivo por el procedimiento del art. 124 LRJS (Ley 3/2012), adoptado con fecha de efectos del 30/9/2012, por el Consorcio UTEDLT (Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico) de Purchena, como consecuencia del cese de actividad por causas económicas y que afecta a todos los trabajadores de la plantilla, quince agentes locales de promoción de empleo (denominados ALPEs). Dicha demanda se promovió por el Presidente del Comité de empresa provincial, frente al Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y frente al referido Consorcio, en solicitud de la declaración de nulidad del despido o, subsidiariamente, improcedente, a través del procedimiento del art. 124 LRJS . Al tiempo del presente expediente de despido colectivo había un total de 95 los Consorcios andaluces, que afectaban a 759 municipios y daban empleo a 787 trabajadores (90 directores y 697 ALPEs). Dichos Consorcios son entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, que se han venido financiando anualmente con las subvenciones concedidas por el SAE, comprendiendo los gastos de personal, si bien respecto de los ALPEs existe una cofinanciación de los Ayuntamientos consorciados que oscila entre el 20% y 30%, según los casos. Cada Consorcio ha presentado su propio ERE que se ha tramitado individualmente.

  2. En su sentencia, la Sala de instancia, con carácter previo, adopta las siguientes decisiones:

    1. confirma la legitimación activa del Comité de empresa demandante, porque no ha sido cuestionada por la otra parte, y porque fue reconocida y aceptada en la tramitación del ERE.

    2. rechaza la falta de litisconsorcio pasivo necesario de los Ayuntamientos consorciados aducida por el Consorcio demandado por la parte alícuota de la financiación aportada por estos, porque el único empresario es el Consorcio, que tiene personalidad jurídica propia y ejerce las facultades propias del empresario.

    3. por la misma razón, acepta la falta de legitimación pasiva esgrimida por el SAE. Respecto a este último organismo, la sentencia, además, descarta que recaiga sobre él la obligación sucesoria defendida por la demandante que de haberse cumplido habría evitado la extinción de los contratos, porque el SAE no puede llevar a efectos la disolución y liquidación de los Consorcios, -pues dicha facultad sólo la ostenta el Consejo rector de cada Consorcio, y por las razones previstas en sus estatutos-, de modo que no concurre el presupuesto básico para que dicha subrogación se pueda producir, aparte de que las reglas aplicables para ello habían quedado suspendidas por sentencia judicial en la fecha de las decisiones extintivas. Se confirma pues la falta de legitimación activa del SAE en el doble sentido señalado (como empresario y como sucesor legalmente obligado).

  3. En el escrito de demanda se adujeron las siguientes infracciones procedimentales: a) incumplimiento del deber de negociar de buena fe que impone el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , dado que el Consorcio no formuló en el período de consultas propuesta alguna distinta de la pura extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla; y, b) falta de entrega de la documentación prevista en el propio artículo 51.2 del ET .

    Con respecto a la primera de dichas infracciones, en la sentencia recurrida se razona que, una de las partes implicadas en la negociación es Administración pública y que está sujeta a los límites para la contención del gasto de acuerdo con el art. 135 CE y la LO 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, y que por ello no tiene el mismo margen de negociación que la empresa privada, debiendo ser dicho margen compatible con la disponibilidad presupuestaria, por lo que no resulta admisible la posibilidad de incrementar la indemnización legal. La sentencia añade que hubo, además, una verdadera negociación porque aparte de la reunión general, se realizaron dos reuniones específicas, y que más que el aumento de la indemnización, lo que el Comité de empresa quería es conseguir la subrogación del SAE o de los Ayuntamientos. Y en cuanto la segunda, la sentencia señala que sí se facilitó la documentación necesaria, tal como se desprende de los hechos probados, consistente en una memoria justificativa de las causas de extinción, un informe técnico sobre las causas de la insuficiencia presupuestaria para el mantenimiento de la financiación de los gastos de personal, la relación de trabajadores junto con el informe de la vida laboral y el presupuesto de cada uno de los Consorcios, por lo que la documentación facilitada fue suficiente y justificativa de la causa del despido, que hay que tener en cuenta que es debido a la pérdida de subvenciones producida a partir del mes de octubre de 2012 -y no de pérdidas económicas anteriores- sin que exista fuente de financiación alternativa. Termina diciendo la sentencia que, en todo caso, al tratarse de una Administración pública, la documentación es pública y cualquier persona puede comprobarla. Por último señala que se pidió informe al Comité de empresa al inicio del periodo de consultas.

  4. Con respecto a la concurrencia de las causas económica para el despido, que la demanda se niegan, la sentencia de instancia razona que en cumplimiento de las leyes estatales, la Comunidad Autónoma Andaluza ha procedido a la contención del gasto público y la reducción de las retribuciones de todo el sector público, y que dichas medidas afectan también a los Consorcios que están incluidos en el sector público andaluz, y que basta con acreditar la insuficiencia presupuestaria sobrevenida, debiendo declarase ajustada a derecho la decisión extintiva impugnada. Concurrirían, además, las causas del art. 52.e) ET respecto de los ALPEs porque la disminución de las aportaciones a los presupuestos de los Consorcios es de tal entidad que no deja otra posibilidad que la extinción de los contratos, y las causas organizativas en relación con los directores, porque tal insuficiencia presupuestaria para el mantenimiento de los gastos laborales y de Seguridad Social de los ALPEs hace que los directores no puedan seguir desempeñando sus funciones.

SEGUNDO

1. Frente a la sentencia de instancia, y con correcto amparo procesal en el artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interpone la representación letrada del COMITÉ DE EMPRESA DE LOS CONSORCIOS UTELDT DE ALMERÍA, recurso de casación, formulando ocho motivos, el 1º y el 2º amparados en el apartado d) del precepto indicado - por error en la apreciación de la prueba-, interesando la modificación del hecho probado décimo y la adición de un nuevo hecho probado, y los motivos 5º a 8º amparados en el apartado e) del propio precepto -Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate-. Las infracciones que se denuncian son las siguientes:

  1. infracción de los artículos 51.2 ET de la Ley 3/2012 y del art. 6 RD 801/2011 , por falta de entrega al Comité de empresa de la documentación justificativa de la causa económica alegada antes y durante el periodo de consultas.

  2. infracción del artículo 51.2 ET por no haberse llevado a cabo el periodo de consultas con los requisitos legales exigidos en el mismo, pues ni ha habido periodo de consultas ni tampoco negociación alguna.

  3. infracción del artículo 51.2 y 4 ET , al no constar que se comunicara al Comité de empresa la decisión extintiva con carácter previo a los trabajadores.

  4. infracción de los artículos. 53.1.b).2 º y 122.1 LRJS , pues la sentencia fundamenta la desestimación de la demanda en la causa del artículo. 52 e) ET , y no en la causa del artículo 52 c) ET , lo que determina que no entre en juego la excepción del artículo 53.1.b).2º aplicable solo a esta última, y que los despidos se declaren improcedentes al no haberse abonado las indemnizaciones hasta diciembre de 2012.

  5. infracción del artículo 52.e) ET , que a su juicio no resulta aplicable a los Consorcios.

  6. infracción de los artículos. 8.5 y Disposición Adicional. 4ª.1.b) de la Ley 1/2011 , y artículo 7 del Código Civil , por fraude de ley ya que el SAE debió asumir sus obligaciones legales y subrogarse en los contratos de los trabajadores de los Consorcios UTEDLT.

  1. Por razones de orden público procesal, y dado que su eventual estimación conduciría a declarar la nulidad de la decisión extintiva conforme a lo previsto en el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede examinar en primer lugar la última de las infracciones alegadas dado que tal y como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, recurso 142/2013 , dictada en caso sustancialmente idéntico : "2.- La siempre deseable economía procesal aconseja que el examen de las causas de nulidad preceda a la de simple desajuste a la norma, en tanto que la concurrencia de las primeras, con efecto más drástico que las segundas, hacen del todo superfluo el examen de las últimas, las que en un orden jurídico de valores ocupan un lugar subsidiario frente a aquéllas. Y de otra parte, en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal.

Tales afirmaciones nos llevan -en principio- a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende- la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art. 124.2 LRJS [redacción dada por la Ley 6/2012, de 6/Julio] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando «la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho», lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], «así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas», sin mencionar la cuestionado «fraude».

Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte «no ajustada a Derecho» [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto -fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula»; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir»; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción del art. 124.9 LRJS que había sido dada por el precedente RD-ley 3/2012 [10/Febrero], sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 [6/Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990, la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 02/06/95 -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, con la que se ha pretendido eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada asunción del personal por parte del SAE, y que esta decisión de proyección colectiva tiene su propia regulación y consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual; e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores [como veremos: por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General]; y f) finalmente, tampoco ofrece elemental lógica que en el supuesto de impugnación individual del despido colectivo éste pueda ser declarado nulo por la concurrencia de fraude de Ley [ art. 122.2.b, por remisión del art. 124.13.a.3ª LRJS ] y que tal pronunciamiento se niegue cuando la impugnación de la decisión extintiva se lleva a cabo por los representantes de los trabajadores".

TERCERO

1. Dado el tenor de las alegaciones que se efectúan, conviene reproducir la normativa que se invoca, y cuya inaplicación es causa, según el recurrente, del fraude de Ley que se denuncia, normativa que es la siguiente:

- La Ley 1/2011, de 17 de febrero (BOJA de 21 de febrero) de reordenación del sector público de Andalucía, cuyo artículo 8, bajo el título "Adaptación del Servicio Andaluz de Empleo" dispone: "1. El Servicio Andaluz de Empleo adoptará la configuración de agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre... 5. El Servicio Andaluz de Empleo quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas... del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción".

- La Ley 1/2011, de 17 de febrero (BOJA de 21 de febrero) de reordenación del sector público de Andalucía, en la disposición adicional cuarta.1 , relativa al "régimen de integración del personal", establece que "En los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca... la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas: ... b) El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial".

- El Decreto 96/2011, de 19/Abril (BOJA de 29 de abril) por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, en la disposición adicional segunda establece: "1. Conforme a lo dispuesto en el apartado 1.b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal procedente ... de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción, se integrarán en la Agencia con la condición de personal laboral de la misma. Dicha integración en la Agencia se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, previsto en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero. 2. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos. Al citado personal le seguirá rigiendo el convenio colectivo que les corresponda, hasta tanto les sea de aplicación el convenio colectivo correspondiente".

-La Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General de la Administración Pública de la Junta de Andalucía (BOJA de 30 de abril), aprueba el "Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo", que dedica su regla cuarta a la "Incorporación del personal laboral de los Consorcios UTEDLT", disponiendo -en consonancia con las disposiciones legales anteriormente reproducidas y remitiéndose a ellas- que "desde la fecha de la disolución efectiva de cada uno de los Consorcios, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de los mismos, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado".

- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla de 20 de febrero de 2012, recurso 414/11 , declaró nula la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 de 19de abril . Dicha sentencia ha sido revocada por la dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2013, recurso 3633/2012 , que deja sin efecto la referida declaración de nulidad y que, reiterando criterio ya expuesto en varias decisiones anteriores, referidas a otros tantos Decretos de la Junta de Andalucía aprobando los Estatutos de diferentes Agencias con términos similares a los ahora debatidos ( SSTS -III- 21/01/13 rec. 6191/11 ; 25/03/13 rec. 1326/12 ; 16/09/13 rec. 1001/12 ; 02/10/13 rec. 1707/12 ; 04/10/13 rec. 3213/12 ; 09/10/13 rec. 2102/12 ; y 15/11/13 rec. 381/12 ), argumenta que la integración que tales Estatutos contemplan no es ilegal o discriminatoria y resulta coherente con el artículo 44 ET , porque "pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida";

-El Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 2 de Julio de 2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía, BOJA nº 147, de 28 de julio de 2010, dispuso la "extinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local". Dicha decisión aparece también en el apartado 20.9 de la Resolución de 12 de Marzo de 2013, BOJA 64, de 4 de abril de 2013, de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se ordena la publicación del Informe de Fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2011.

CUARTO

1. Se alega en el recurso que, a la vista de la normativa aplicable, anteriormente transcrita, las extinciones llevadas a cabo suponen un auténtico y real fraude de ley con los efectos del artículo 7 del Código Civil ya que los despidos producidos pretenden evitar la asunción de una obligación legal, la prevista en la Ley 1/ 2011, mediante la utilización de otro medio para resolver todos los contratos laborales vinculados a los Consorcios, con el fin de no asumir dicho personal, a través una subrogación por la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del ET . Continúa argumentando que la sentencia de instancia considera que no se ha producido la disolución o extinción del Consorcio señalando que, conforme a los Estatutos Sociales, compete al Consejo Rector la disolución del mismo, lo cual es cierto, pero de facto se ha producido la extinción del Consorcio ya que se ha quedado sin trabajadores, sin dinero, sin infraestructura y sin funciones.

  1. El motivo formulado ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que poner de relieve que la cuestión ha sido ya resuelta por la mencionada sentencia de esta Sala, reunida en Sala General, de 17 de febrero de 2014, recurso 142/2013 , que ha establecido lo siguiente:

    "SEXTO.- La acreditada existencia del fraude de ley.-

  2. - Ante todo ha de recordarse que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -).

  3. - Frente a la afirmación demandante de que «la Administración ... está dilatando la disolución y liquidación de los Consorcios, extinguiendo primero la relación laboral, para después acordar la disolución sin posibilidad de subrogación, al no existir vinculo laboral vivo en que haya que subrogarse», la sentencia recurrida rechaza la existencia de fraude, razonando que el mismo no es acogible porque:

    a).- «... ello implica la obligación de la parte que alega el fraude, probar el ilícito proceder de la Administración, lo que no se efectúa. Y sin perjuicio de que la falta de personal del Consorcio, no implica su nula actividad, y por ende, su "obligada" disolución, al existir consecuencias administrativas diferidas en el tiempo que deben ser resueltas, como han sido por ejemplo, las indemnizaciones que por los despidos se han materializado con posterioridad, a su fecha de efectos».

    b).- «... el Servicio Andaluz de Empleo, no tiene competencias para llevar a efecto la disolución y liquidación de los Consorcios. Dicha facultad la ostenta el Consejo Rector, y además, por las específicas causas fijadas en sus estatutos».

    c).- «... no existiendo la disolución de los indicados Consorcios, no concurre el básico y esencial requisito para que se pueda producir la indicada subrogación». Y

    d).- «... la norma que sustenta dicha subrogación, como es el mencionado Decreto 96/2011 (disposición adicional segunda), así como las reglas tercera y cuarta del protocolo por el que se desarrolla la integración del personal, no pueden ser aplicadas a la fecha de las decisiones extintivas del personal de los Consorcios, dados los pronunciamientos» de la STSJ Andalucía/Sevilla -Contencioso-administrativo- de 20/02/12 [rec. 414/11 ].

  4. - Ni compartimos la conclusión del TSJ de Andalucía ni apreciamos el suficiente rigor lógico en las argumentaciones que hace para justificar la inexistencia de fraude. Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/03 -rec. 1207/02 -; 31/05/07 -rcud 401/06 -;y 14/05/08 -rcud 884/07 -).

    Muy sintéticamente expresada, nos encontramos ante la siguiente situación: a) la legislación -Ley 1/2011; Decreto 96/2011; y Resolución de 20/04/11- de la Comunidad Autónoma de Andalucía dispone la conversión del SAE en Agencia Especial y la integración en la misma del personal laboral de los Consorcios UTEDLT «desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción», pero sin fijar plazo alguno para esto último, aunque ya por Acuerdo de 27/07/10 se había resuelto su eliminación por una Comisión Liquidadora y el traspaso de sus bienes al SAE; b) los gastos de estos Consorcios se financian muy primordialmente con subvenciones del SAE -a su vez sufragado por la Administración estatal- y en menor medida por los Ayuntamientos que integran aquéllos; c) desde el 24/05/12 el SAE tiene conocimiento que la asignación estatal para ese año se reducía casi en un 90%, comunicando a los Consorcios que sólo podía financiarles hasta el final del mes de Septiembre del propio año; d) inviabilizada -o gravemente obstaculizada- la continuidad financiera de los Consorcios, cuya Presidencia corresponde al Delegado provincial de la Consejería de Empleo, éstos no optan por su disolución, conforme a la facultad que les confiere el art. 49 de sus Estatutos, sino a la extinción colectiva de los contratos de todos sus empleados; y d) en 11/12/12 la Junta de Andalucía concede a los Consorcios una subvención excepcional de 5.846.298, 62 € para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de todos sus trabajadores.

    Todos estos datos nos llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos -los Consorcios habían agotado la subvención autonómica- no habrían de satisfacer indemnización alguna; b) pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico [despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse -¿por quién?- las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es altamente significativo -en orden a la prueba de presunciones- que la decisión de despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos laborales] se tome bajo la Presidencia -tanto del propio Consorcio como de su Consejo Rector- del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido colectivo; e) como tampoco es dato neutro -a los efectos de que tratamos- que después de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente -con su decisión de despedir- afrontar un cuantioso gasto por las obligadas indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€] precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f) también la consecuente intencionalidad fraudulenta -despedir para así disolver sin que se produjese la subrogación legalmente establecida- se evidencia en las comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente.

  5. - En todo caso nos parece obligado salir al paso de las objeciones argumentales efectuadas por la sentencia recurrida:

    a).- No se puede justificar la persistencia de los Consorcios con el argumento de que la falta de personal no supone la nula actividad de los mismo, porque restan «consecuencias administrativas diferidas», como el pago de las indemnizaciones. El argumento es un sofisma, pues para justificar la no disolución parte de la petición de principio de que procedía el despido colectivo; y en todo caso olvida que esas «consecuencias diferidas» no son funciones propias del Consorcio -las fijadas en sus Estatutos-, sino las que acompañan a la disolución de cualquier ente.

    b).- Las obviedades sobre el sujeto activo de la disolución del Consorcio UTEDLT [el Consejo Recto y no el SAE] y de que sin ella no procede -formalmente- la subrogación por parte del SAE, no significan sino precisamente los imprescindibles componentes del fraude de ley que apreciamos concurrente.

    c).- Como es evidente, la revocación por el Tribunal Supremo de la sentencia del TSSJ Andalucía/Sevilla anulatoria de la DA Segunda del Decreto 96/11 -dato que por razones temporales no podía conocer la Sala de instancia-, priva de toda fuerza al argumento utilizado por la recurrida sobre la imposibilidad de subrogación; en todo caso es claro que a la fecha del despido colectivo los demandados tenían conocimiento de que la sentencia del TSJ no era firme y estaba pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

    SÉPTIMO.- La conclusión de la Sala.-

    Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a estimar la demanda en su petición principal, por considerar que la actuación administrativa que se ha referido constituye la «desviación de poder» que contempla el art. 70.2 LRJCA [Ley 29/1998, de 13/Julio] como motivo de estimación del recurso, y que señala el art. 63.1 LRJ y PAC [Ley 30/1992, de 26/Noviembre ] como causa de anulabilidad, habida cuenta de que -conforme a la doctrina de la Sala III- en el presente supuesto ha tenido lugar «la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala ... que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine» ( SSTS 25/04/97 -rec. 10270/90 -; ... 14/06/06 -rec. 2557/03 -; 28/10/09 -rec. 3279/05 ; 26/11/12 -rec. 2322/11 -; y 05/12/12 -rec. 1314-11-). Intención ésta que en el presente caso se ha mostrado en la forma palmaria que anteriormente hemos resaltado.

    Desviación de poder que comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley consistente en evitar la aplicación de la normativa autonómica sobre la integración del personal del Consorcio en el SAE, y que -por aplicación del art. 6.4 del CC -- nos lleva a revocar la sentencia recurrida, con las consecuencias previstas en el art. 124.11 LRJS y con la condena solidaria de quienes - conforme a las referencias de hecho y jurídicas precedentemente efectuadas- han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos entendido acreditado, y que resultan ser todos y cada uno de los demandados; condena en manera alguna obstada -para los absueltos por falta de legitimación pasiva- por el hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es consecuencia lógica de la estimación del recurso ( SSTS 10/05/94 -rcud 1128/93 -; 19/12/97 -rcud 1422/97 -; 20/07/99 -rcud 3482/98 -; 13/10/99 -rcud 3001/98 -; 20/11/00 -rcud 3134/99 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 - FJ 2 in fine; STC 200/1987, de 16/Diciembre ) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en instancia de dicha empresa ( SSTS 06/02/97 -rcud 1886/96 -; y 24/03/03 -rcud 3516/01 -, con cita de la STC 200/1987, de 16/Diciembre ). Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ]."

QUINTO

1. La aplicación de la doctrina trascrita al caso aquí enjuiciado, dictada, como ya se ha señalado, en caso sustancialmente idéntico al aquí enjuiciado, conlleva -visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal- la estimación del recurso, y por ende de la demanda, declarando la nulidad de la decisión colectiva extintiva, con las consecuencias previstas en el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y condena solidaria de los demandados, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. José Ramón Ruiz Medina, en nombre y representación del " COMITÉ DE EMPRESA DE LOS CONSORCIOS UTELDT DE ALMERÍA" , contra la sentencia de 27 de febrero de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en el procedimiento núm. 21/2012, seguido a instancia de dicho Comité, frente al CONSORCIO UTELDT PURCHENA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre Impugnación de despido colectivo. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda, declaramos la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 30 de septiembre de 2012 y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de los codemandados CONSORCIO UTELDT PURCHENA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a estar y pasar por dicha declaración, a la que deberán dar debido cumplimiento Sin costas.