STS, 22 de Mayo de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2.011 , por la que se estimaba el recurso promovido por D. Ruperto contra la Orden foral 28/2009, de 25 de marzo, por la que se resuelve la fase de información pública y se aprueba definitivamente el "Proyecto de construcción de la variante de Mendavia en la carretera NA-134, Eje del Ebro", que posteriormente se amplió a la resolución del Gobierno de Navarra de 19 de octubre de 2.009, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el demandante contra la anterior Orden.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 21 de marzo de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo al Gobierno de Navarra para que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido el escrito por el que lo interpone, articulando los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución , del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de los artículos 33.1 y 67 de la Ley jurisdiccional ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 217 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 3º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción de los artículos 218.2 , 317.5 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y

- 4º, igualmente amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada y que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando conforme al ordenamiento jurídico el acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de octubre de 2.009.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de septiembre de 2.011.

Personado como recurrido D. Ruperto , su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que sea inadmitido o desestimado con expresa imposición de costas o, subsidiariamente y de estimarse el recurso de casación, que se estime la demanda que formuló en la instancia.

Por providencia de fecha 11 de febrero de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 13 de mayo de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Comunidad Foral de Navarra impugna en casación la Sentencia de 10 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que estimó el recurso contencioso administrativo entablado por don Ruperto contra la Orden Foral 28/2009, de 25 de marzo, de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones de Navarra, anulándola. La citada Orden anulada resolvía la fase de información pública y aprobaba definitivamente el "Proyecto de construcción de la variante de Mendavia en la carretera NA-134, Eje del Ebro".

El recurso de casación se articula mediante cuatro motivos. El primero de ellos se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y se denuncia en él la infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 33.1 y 67 de la Ley jurisdiccional , por supuesta falta de motivación e incurrir en error patente. El segundo motivo, amparado en el apartado 1.d) del citado precepto de la Ley jurisdiccional, se basa en la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inversión de la carga de la prueba. En el tercer motivo, también acogido al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley procesal , se aduce la infracción de los artículos 218.2 , 317.5 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la apreciación y valoración de los documentos públicos. Finalmente, el cuarto motivo, amparado igualmente en el apartado 1.d) de la Ley jurisdiccional, se funda en la infracción de la jurisprudencia referente a la impugnación indirecta de disposiciones generales por vicios de procedimiento en su elaboración.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia recurrida funda la estimación del recurso en los siguientes términos:

" PRIMERO.- Según el primero de los fundamentos jurídicos de la demanda, son tres los motivos en que la misma se fundamenta. A saber:

" El primero es la ilegalidad del Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal, porque no fue informado por la Comisión de Ordenación del Territorio de Navarra, como es exigible; y, por tanto, se ha omitido un trámite necesario para la aprobación de ese Proyecto; y ello conlleva la invalidez del Proyecto constructivo.

- El segundo es la vulneración con la aprobación del Proyecto constructivo de lo fijado en el Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal. Es decir, que se han producido modificaciones sustanciales en ese proyecto constructivo respecto al Proyecto Sectorial.

- El tercer motivo consiste en que la alternativa del trazado, como concepto jurídico indeterminado, y que el inicialmente proyectado como Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal, es mejor para el interés público, más seguro. "

Tales motivos y la pretensión que a ellos sigue se analizan en los restantes fundamentos jurídicos de la demanda que a continuación responderemos por el orden en el que son expuestos y en la medida en que sea necesario.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad del P.S.I.S. y consiguientemente del proyecto constructivo.

Resumidamente, viene a significarse en este apartado que dado que el proyecto constructivo definitivo trae causa directa, es consecuencia o ejecución del P.S.I.S., la nulidad de éste debe comportar la de aquél. Y la nulidad del P.S.I.S. se deduce de la omisión antes de su aprobación del informe que preceptivamente debió emitir la Comisión de Ordenación del Territorio de Navarra conforme al art. 14.3 de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Antes de entrar en su análisis, han de despejarse las alegaciones del Gobierno de Navarra que postula la inadmisión de este motivo y la pretensión subsidiaria del "petitum" relativa a la restitución de la finca expropiada o la indemnización sustitutoria. Lo haremos señalando, en primer lugar, que los motivos no se inadmiten, se desestiman, porque, según el art. 56 L.J ., en la demanda " podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración "; en segundo lugar, porque es evidente que la nulidad del acto final del procedimiento puede derivarse de la de un acto anterior por lo que siempre será pertinente la invocación de ésta. Y en cuanto a la pretensión -que sí es susceptible de inadmisión- no hay en el caso planteamiento o alegación de cuestión nueva; hay, simplemente, la concrección de la situación jurídica individualizada cuyo restablecimiento se anuda a la anulación del acto impugnado, todo ello conforme al art. 31 L.J .

En el mismo sentido se alega también que el P.S.I.S. es inimpugnable por no haberse impugnado en su momento el Acuerdo que lo aprobó que, por tanto, pasó a consentido y firme siendo inadmisible la Impugnación actual ex art. 28 L.J . Tampoco en esto tiene razón la Administración. El art. 28 se refiere a "actos" y el P.S.I.S. es una disposición general y como tal susceptible de la impugnación indirecta regulada en el art. 26 cuyo apartado 2 da cabal cobertura a la pretensión ejercitada con carácter principal en la demanda toda vez que conforme al mismo: " Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general " Y es evidente que el P.S.I.S. no ha sido impugnado directamente como resulta de la simple lectura del trascrito suplico de la demanda.

Asi que hay que entrar en el análisis del motivo que, como hemos dicho, sostiene la nulidad del acuerdo directamente impugnado por ser nula disposición general de la que trae causa al no haberse producido su aprobación con cumplimiento del requisito ya señalado del previo informe de la Comisión de Ordenación del Territorio.

La respuesta "de fondo" que la demandada da a esta cuestión es que el informe sí fue emitido como asi lo dice el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de mayo de 2007 por el que se aprobó el P.S.I.S. En efecto, en la parte expositiva del meritado Acuerdo se dice: " En su virtud, de acuerdo con el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del dia 4 de mayo de 2007 ... " Eso es lo que se responde, decimos, en la contestación a la demanda; y es, también, lo que se dice en conclusiones cuando ya la parte actora se había referido al hecho de no haberse aportado el conflictivo informe ni con el expediente administrativo ni luego en fase de prueba.

Y, en efecto, supone flagrante inconsecuencia procesal el que, cuestionada la existencia de un informe, la parte que puede y a la que corresponde hacerlo no lo aporte incumpliendo así la carga que sobre ella recae pese a constarle, como sin duda le consta pues ni siquiera las discute, las trascendentales consecuencias que de ello pueden derivarse. No se nos oculta que el Acuerdo de 28 -05-2007 cita hasta la fecha del informe al que se refiere lo cual invita a pensar que, en efecto, existió, pero la prueba de tal existencia era tan fácil que finalmente se ha de admitir que si no se satisfizo es porque no se pudo; esto es, porque el informe no existe. O se ha extraviado, en cuyo caso eso es lo que debió decirse.

Y si el informe no existe, siendo preceptivo, la consecuencia es clara. Como esta Sala ha tenido ocasión de decir en , por ejemplo, Sentencias de 26 y 28 de junio de 2002 (Recursos 200/01 y 305/01 ), y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 7-02-2007 , citada en la demanda), la omisión de un trámite preceptivo determina la nulidad del Plan y, consiguientemente, la de todos los actos de aplicación o desarrollo que traigan causa del mismo; en este caso el Proyecto impugnado.

Y la anulación de éste, la de la expropiación derivada de su ejecución.

Ello supone que ha de estimarse la pretensión deducida en la demanda con carácter principal: anulación del Acuerdo de 19 de octubre de 2009 y restitución del terreno expropiado; y, para el caso de que esta restitución no sea posible, la subsidiaria de que, en concepto de indemnización, se incremente el justiprecio en un veinticinco por ciento, pretensión jurisprudencialmente respaldada por la S.T.S (también citada y reproducida en la demanda) de 18-01-2000 ." (fundamentos jurídicos primero y segundo)

Sobre el primer motivo, relativo a la motivación.

Afirma el Gobierno recurrente que la Sentencia incurre en falta de motivación y, por ende, en arbitrariedad, al no haber razonado sobre las pruebas relevantes para la decisión del caso; afirma también que la Sentencia incurre en error patente. Entiende la parte que la ratio de la Sentencia es la supuesta inexistencia del informe preceptivo de la Comisión de Ordenación del Territorio, necesario para la aprobación del Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal de la Variante de Mendavia del que la Orden anulada era aplicación. Sin embargo, sostiene la institución recurrente, la emisión de dicho informe resulta acreditada con la simple lectura de la parte expositiva del citado Acuerdo; la Sentencia desconoce, por tanto, la existencia de dicho informe acreditada por medio de un documento público, como lo sería el acuerdo publicado en el correspondiente Boletín Oficial de Navarra nº 76, de 20 de junio de 2.007.

El motivo ha de ser rechazado. Ni hay falta de motivación ni hay motivación apoyada en un error patente, como sostiene la parte. En primer lugar, resulta manifiesto que la Sentencia razona y justifica sobradamente la razón por la que anula la resolución impugnada, y lo hace en términos que en modo alguno son absurdos o irracionales -la nulidad del Proyecto Sectorial en el que se apoya-, explicando la razón de dicha nulidad. Por tanto, podrá discutirse si dicha motivación es una adecuada interpretación del derecho aplicable, pero no que falta motivación ni que la misma consista en un razonamiento arbitrario o irrazonable.

Tampoco puede admitirse la afirmación de la entidad recurrente de que la motivación sea arbitraria por basarse en un error patente. La publicación en un Diario Oficial lo único que acredita -e incluso ello, salvo prueba en contra- es que se aprobó el referido acuerdo sobre el Proyecto Sectorial. Sin duda, en principio hay que admitir también como cierta la afirmación contenida en la motivación del acuerdo sobre la emisión de un informe, en tanto contenida en un acto o disposición administrativo que cuenta con presunción de legalidad, pero asimismo salvo prueba en contra. En el caso de autos, la Sala ha entendido acreditada la inexistencia del informe por la incapacidad de la Administración demandada para aportarlo pese a no constar en el expediente administrativo y estar su existencia controvertida en el litigio. No se basa, por tanto, la decisión de la Sala en un error patente, sino en una razonada valoración de hechos al ponderar las circunstancias concurrentes sobre la existencia o no del controvertido informe, ya que la emisión del mismo en modo alguno puede considerarse probada iuris et de iure por la afirmación de la propia exposición de motivos del acuerdo que aprobó el Proyecto Sectorial.

Sobre el motivo segundo, relativo a la inversión de la carga de la prueba.

En el segundo motivo la entidad recurrente aduce que la Sentencia ha infringido las normas reguladoras de la carga de la prueba, ya que correspondía al recurrente en la instancia acreditar la inexistencia del informe, siendo improcedente imponer a la Administración la carga de probar los hechos sobre los que se sustenta el acto administrativo impugnado.

No es posible estimar el motivo, pues no se ha producido una irregular inversión de la carga de la prueba, como aduce la Comunidad Foral de Navarra. Debe tenerse presente, en primer lugar, que el informe preceptivo debía constar en el expediente. Al ser cuestionada su existencia, la Administración tiene en su mano la aportación del mismo o, en su caso, acreditar mediante prueba que efectivamente fue realizado. La exigencia de esta aportación o prueba y, de contrario, la apreciación de que el informe no fue emitido, no es una inversión de la carga de la prueba, puesto que el cuestionamiento se apoya en la ausencia efectiva del mismo, la cual es, por su propio significado, un elemento de prueba en el sentido de que el informe no existió, a pesar de la referencia de la parte expositiva del Proyecto Sectorial. Lo que se pide a la Administración, por tanto, no es una primera prueba, sino la acreditación de que dicha falta del expediente no es lo que la contraparte afirma. De lo contrario, se exigiría a la parte impugnante una prueba imposible, como lo sería acreditar un hecho negativo, que el informe no se hizo.

Así pues, ante la falta de aportación del informe la Sala de instancia ha ponderado que, a pesar de lo que se afirma en la parte expositiva del Proyecto Sectorial, el informe preceptivo no había sido emitido en realidad. Esta apreciación efectuada en el caso concreto de autos no supone que en todo supuesto de falta de aportación de un documento del expediente la conclusión haya de ser la misma, pues la valoración que pueda hacer el órgano judicial dependerá de las específicas circunstancias que concurran, como el tipo de procedimiento, la naturaleza del documento de que se trate, etc. En el caso de autos es relevante, sin duda, el que se trata de un procedimiento de elaboración de un plan supramunicipal que conlleva posteriores actos de aplicación que afectan a múltiples sujetos, por lo que su tramitación conforme a derecho en cuanto a la efectiva cumplimentación del referido informe preceptivo resulta especialmente trascendente.

Sobre el motivo tercero, relativo a la fuerza probatoria de los documentos públicos.

En el tercer motivo la Comunidad Autónoma recurrente aduce que se han infringido los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refieren al valor de los documentos públicos, puesto que se habría desconocido la fuerza probatoria del documento público obrante en autos consistente en el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de mayo de 2.007, publicado en el Boletín Oficial de Navarra nº 76, de 20 de junio de 2.007. Sin entrar a considerar si el acuerdo publicado puede ser considerado propiamente un documento público, ciertamente hay que considerar que el mismo acredita, en principio, las cuestiones relativas a la tramitación del expediente de elaboración que se incorporan en la exposición de motivos. Pero en modo alguno cabe admitir que dicha presunción de veracidad lo es iuris et de iure , sino que admite prueba en contra. Y, como hemos afirmado en el fundamento de derecho anterior, en el presente caso la Sala ha entendido acreditada la inexistencia del informe por la incapacidad de la Administración demandada para aportarlo o probar que fue emitido pese a no constar en el expediente administrativo estando su existencia controvertida en el litigio.

Sobre el motivo cuarto, relativo a la impugnación indirecta de las disposiciones generales.

En el cuarto y último motivo la Comunidad Autónoma de Navarra alega la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que en una impugnación indirecta de las disposiciones generales no pueden alegarse vicios de procedimiento. El motivo debe ser rechazado, ya que el plan sectorial litigioso es un proyecto constructivo relativo a una carretera (NA-134), que adopta esa forma de "proyecto sectorial" por discurrir a través de varios términos municipales, siendo por ello concretado posteriormente en sus diversos tramos mediante proyectos territorialmente más delimitados. Quiere esto decir que la jurisprudencia invocada no resulta aplicable al caso de autos, en el que si bien dicho plan sectorial tiene un fase ulterior de desarrollo, no puede equipararse a una disposición general, pese a que la Sala de instancia le otorgue tal consideración. Lo anterior no obsta a la apreciación de la Sentencia de que la nulidad de dicho plan por la ausencia de un informe preceptivo se proyecta sobre los tramos concretos de desarrollo del mismo, pues evidentemente dicho informe afecta a la totalidad del proyecto constructivo del proyecto sectorial. Significa esto, por tanto, que la nulidad decretada por la Sala de instancia respecto a la Orden Foral 28/2009 por la previa nulidad del Proyecto Sectorial del que es aplicación y desarrollo resulta conforme a derecho.

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso de casación conlleva la desestimación del mismo. En aplicación de lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que ha sostenido el recurso, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,