STS 384/2014, 12 de Mayo de 2014

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11119/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:384/2014
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. TENTATIVA. No cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. Se condena a la procesada. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de la acusación particular ejercida por Salome y por la representación legal de la recurrente Aida , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera) de fecha 7 de noviembre de 2013 en causa seguida contra Aida y Florian , por delito intentado de asesinato y otros, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, las recurrentes representados por el procurador D. Miguel Lozano Sánchez; la procuradora Dª Nuria Gala Ros en representación de la acusación particular y como parte recurrida Florian representado por la procuradora Dª María Teresa Martínez Ortiz y el Letrado de la Comunidad Autónoma D. José Luis Gay Martí en representación del Gobierno de Aragón (Salud). Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza, instruyó sumario núm. 2/2012, contra Aida y Florian y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera) rollo núm. 1/2013 que, con fecha 7 de noviembre de 2013 dictó sentencia nº 344/2013 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" Florian y Salome , mantuvieron una relación sentimental, durante veinte años aproximadamente, fruto de la cual tuvieron dos hijos llamados Gracia , en la actualidad menor de edad, y Olegario .

Salome acudió a los Servicios Sociales, especializados del Ayuntamiento de Zaragoza, concretamente a la Casa de la Mujer, para ser atendida por situaciones de violencia de género en varias ocasiones a lo largo de los años 2000, 2005 y 2006.

En el año 2006, en concreto el 14 de abril, Salome denunció a Florian , lo que dio origen a la sentencia de 18 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza , por la que se condenaba a Florian a 6 meses de prisión, dos años de privación de los derechos de tenencia y porte de armas así como a dos años de prohibición de comunicación y acercamiento con Salome .

En procedimiento de Juicio Verbal nº 67/2006 sobre guarda y custodia y alimentos en relación con los hijos menores de la pareja, se dictó sentencia por la que se acordaron como medidas definitivas, la atribución de uso del domicilio familiar sito en el DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 . de Zaragoza a Salome junto con los hijos menores; la atribución de la guarda y custodia de éstos a Salome ; la fijación de un régimen de visitas a Florian respecto de sus dos hijos, y pensión por alimentos para los menores a cargo del padre.

Como se valorara una situación de riesgo en Salome , se le otorgó un dispositivo de tele alarma desde el día 17 de mayo hasta el 19 de octubre de 2006, medida facilitada por los servicios de la Casa de la Mujer del Ayuntamiento de Zaragoza.

Tras un tiempo de ruptura Florian y Salome reanudaron la convivencia sin que se haya acreditado que la misma fuera impuesta a Salome por Florian .

Dicha relación se extinguió durante el año 2008, iniciando Florian , tras ello, una nueva vinculación sentimental con Aida , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Con el fin de llevar a efecto el régimen de visitas de la hija menor a su padre, Gracia acudía al domicilio del mismo, siendo recogida por su madre Salome , tras hacer ésta una llamada perdida a Aida , bajando la niña del piso siendo recogida por su madre.

Sobre las 21'06 horas del día 19 de diciembre de 2010, sobre las 21 horas aproximadamente, Aida , actuando con el propósito de acabar con la vida de Salome , en la calle Mayoral, a la altura de la DIRECCION000 de Zaragoza, la abordó inesperadamente, arrojándole sosa cáustica en la cara, cuero cabelludo, tórax, parte superior del abdomen y ambas manos, y aprovechando que se había llevado las manos a la altura de los ojos para tratar de paliar los efectos producidos por la sustancia corrosiva, le asestó una puñalada en el cuello, con un cuchillo que llevaba oculto en una manga de la ropa que portaba.

Tras las maniobras reseñadas, Aida , arrojó al suelo el bote que contenía la sosa cáustica, dándose a la fuga por la Avenida Cesaraugusto, saliendo por una calle secundaria a Conde Aranda, tras tirar el arma en un contenedor de basura.

Tras ello Aida procedió a llamar telefónicamente a su compañero Florian , con el que se reunió en la calle San Blas, para finalmente dirigirse a las dependencias de la Jefatura Superior de Policía sita en el Paseo María Agustín, donde confesó los anteriores hechos recuperándose el cuchillo en el lugar indicado por ella.

Salome sufrió las siguientes lesiones: Herida por arma blanca en cara áltero-cervical izquierda, de 7 cm. no profunda con los bordes afectos por la necrosis causada por la quemadura química, muy profunda, quemaduras por sosa cáustica en cara (especialmente en el lado izquierdo, labios y párpados) y en ambas manos, pérdida de visión en ambos ojos, importante afectación de tejidos blandos parpebrales con limitación para la oclusión parpebral completa conjuntival perilímbica de aprox. 210º, quemaduras en punta de lengua y en lado izquierdo de vestíbulo nasal, síndrome de estrés agudo y síndrome depresivo, quemaduras superficiales en tórax anterior, lesiones que requirieron tratamiento médico y varias intervenciones quirúrgicas, precisando para su curación 37 días de hospitalización y 520 días impeditivos de estabilización lesional, quedándole las siguientes secuelas: a) Ablación del globo ocular izquierdo (30 puntos), b) Prótesis ocular izquierda, c) Periódicamente, administración de botox, en el párpado superior del ojo izquierdo, para producir una disminución de la hendidura parpebral y una menor exposición de la cascarilla, d) Sintomatología neuromatosa en borde radial de muñeca derecha y primera comisura interdigital, e) Limitación de la movilidad de la muñeca derecha en un 50% (5 puntos), f) Trastorno por estrés postraumático crónico y depresión mayor (15 puntos).

Igualmente quedaron, tras la curación, las siguientes cicatrices: Zona cicatricial amplia en región facial de aprox. 70%, afectando en su totalidad a la región facial izquierda con afectación de su morfología parpebral izquierda y región nasal. Cicatriz lineal hipopigmentada en antebrazo derecho de 10 cm. (cara anterior) y 10 cm. (región posterior-lateral). Cicatriz hipopigmentada en cara anterior del tercio medio del brazo izquierdo (zona donante de injerto) de 22 X 13 cm. cicatriz hipopigmentada en dorso de extremidad superior izquierda de aprox. 5 X 5 cm. Cicatriz hipopigmentada en dorso de extremidad superior izquierda de 1 cm. Cicatriz hipopigmentada en dorso del tercer dedo de la mano derecha de aprox. 2 cm. Cicatriz hipopigmentada en región mamaria superior derecha de 2,5 X 1cm. Cicatriz hipopigmentada en región esternal medial de aprox. 6'2 X 2'5 cm. Cicatriz hipercrómica en región latero-cervical izquierda de aprox. 11 X 0'3 cm. Cicatrices diversas en región adyacente. Perjuicio importantísimo (40 puntos). Dos cicatrices hipercrómicas perpendiculares a la anterior 2 X 0'2 cm. Y 7 X 1 cm. Cicatrices diversas en región adyacente. Cicatriz hipercrómica en región retroarticular izquierdo de aprox. 7 X 1 cm. (zona donante de injerto). Cicatriz hipercrómica en región retroauricular derecha de 5 X 0'3 cm. Cicatriz hipopigmentada en velo del paladar de aprox. 2 X 3 cm. (zona donante).

Igualmente le quedó disminución de la elasticidad y consistencia de la piel de la muñeca derecha y tercio distal del antebrazo derecho.

A la lesionada se le ha reconocido un grado de discapacidad del 68%.

La asistencia sanitaria prestada a Salome en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza, dependiente del Servicio Aragonés de Salud, ascendió a un importe total de 5.951'27 euros, según factura num. 110.520" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : ABSOLVEMOS al procesado Florian , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en cuantía de tres cuartas partes. Una vez firme esta resolución déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas respecto del mismo.

CONDENAMOS a la procesada Aida , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión, a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Salome , y de sus hermanas, así como del lugar donde se encuentren, de sus lugares de trabajo o de cualquier otro donde se hallaren, y a la prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de las mismas, ambas prohibiciones por tiempo de nueve años.

Se la condena, igualmente, al pago de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Salome en 978.689,70€, desglosada en los siguientes conceptos: por los 37 días de hospitalización: 2.515€, por los 520 días impeditivos: 28.740€, por las secuelas sufridas: 761.670€, por los daños y perjuicios morales: 92.882,35€, por la discapacidad reconocida: 92.882,35€. Igualmente indemnizará al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 5.951'27 €. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privada de libertad por razón de esta causa.

Para el cómputo del tiempo de las prohibiciones impuestas, se le abona el tiempo que, en su caso, y, cautelarmente, ha estado sometida a ellas.

Firme que sea esta resolución instrúyase a los perjudicados del contenido de la Ley 35 de 11 de Diciembre de 1.995 reguladora de las ayudas a víctimas de delitos violentos" (sic) .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular ejercida por Salome y por la recurrente Aida , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la acusación particular ejercida por Salome , basa su recurso en los siguientes motivos de casación en relación con la procesada Aida :

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.4 del CP . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 22.8 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 62 y 66.3 del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 57.1 y 48 del CP .

    En relación con el procesado absuelto Florian , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y arts. 24.1 y 2 de la CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y arts. 24.1 y 2 de la CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

    Quinto.- La representación legal de la recurrente Aida , basa su recurso en un únicomotivo de casación :

    Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.4 del CP .

    Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de febrero de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Séptimo.- Por providencia de fecha 24 de abril de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 6 de mayo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 344/2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 7 de noviembre de 2013 , condenó a la acusada Aida , como autora responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Salome y de sus hermanas, así como del lugar donde se encuentre, de sus lugares de trabajo o de cualquier otro sitio en que se hallaren, durante 9 años, así como prohibición de comunicarse por cualquier otro medio durante ese mismo período de tiempo. La sentencia absolvió al procesado Florian de los delitos por los que venía siendo acusado por el Fiscal y la acusación particular.

Contra esa sentencia se interpone recurso de casación por la defensa de Aida y por la acusación particular.

RECURSO DE Aida

  1. - Se formaliza un único motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Se denuncia aplicación indebida del art. 21.4 del CP . Razona la defensa que los hechos ocurrieron el día 19 de diciembre de 2010, sobre las 21:06 horas, que fue cuando se dio aviso a la policía de la comisión de un hecho delictivo. A las 21:40 horas la procesada -según consta en el atestado- ya se encontraba en las instalaciones de la Jefatura Superior de Policía, manifestando que era la autora de los hechos, cuando todavía no se habían iniciado las correspondientes diligencias policiales. La recurrente expresó a los agentes su interés en indicar en qué lugar había ocultado el cuchillo utilizado en el momento de la agresión. Con ello, se simplificó -aduce la defensa- la investigación y esclarecimiento del hecho. De ahí la necesidad de que la atenuante de confesión sea apreciada con el carácter de muy cualificada.

    El motivo no es viable.

    La Audiencia Provincial ha admitido la concurrencia de la atenuante de confesión con carácter ordinario o simple ( art. 21.4 CP ). Ha rechazado su condición de atenuante muy cualificada, tal y como se pretendió en la instancia. En el FJ 4º de la resolución cuestionada se razona que la identidad de la autora, conocida por la víctima en el momento mismo del apuñalamiento, fue comunicada por la propia víctima en el lugar de los hechos a los agentes, con anterioridad a la voluntaria presentación de la procesada en las dependencias policiales. De ahí que fuera "... cuestión de tiempo la detención de la autora de los hechos, detención que se llevó a cabo cuando se personó en las dependencias policiales, a los diez minutos de iniciado el atestado".

    No hay razón alguna que justifique la aplicación de esa atenuante con el carácter de muy cualificada. Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Decíamos en las STS 250/2014, 14 de marzo , que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. La STS 199/2010, 10 de marzo , por ejemplo, contempló el supuesto del acusado que no se limitó a una indicación puramente nominal de la persona que iba a resultar destinataria del estupefaciente que él transportaba, sino que desempeñó un papel activo, aceptando el traslado a distintos lugares de contacto y hasta un intercambio de ropas con un agente de policía, con el fin de lograr la detención de otros implicados, cosa que efectivamente sucedió. El mismo tratamiento muy cualificado tuvo el supuesto de hecho a que se refiere la STS 94/2009, 23 de septiembre . La información proporcionada por la acusada no se centró -como en tantas otras ocasiones acontece- en la equívoca indicación de una identidad que, bien por su carácter inveraz, bien por las circunstancias del caso, no permite fundamentar una imputación. De ahí que el carácter fructífero que la colaboración supuso para la investigación, así como el indudable riesgo asumido por la recurrente, justificaron la atribución excepcional de ese carácter de atenuante muy cualificada. También hemos apreciado el carácter cualificado de la atenuación analógica de colaboración con la administración de justicia, entre otras, en la STS 942/2009, 23 de septiembre . Sin embargo, hemos rechazado el carácter muy cualificado de la atenuación en aquellas ocasiones en las que la comparecencia ante las autoridades confesando el hecho es posterior al acto formal de denuncia formulada por los perjudicados (cfr. SSTS 16/2013, 10 de febrero ; 112/2008, 6 de febrero ).

    En el presente caso, la influencia de la confesión de Aida en el esclarecimiento de los hechos imputados no llegó a ser decisiva. Es cierto que poco tiempo después de su acción homicida se dirigió a las dependencias policiales con el fin de narrar lo que había acontecido. También lo es que llegó a indicar el lugar en el que se había desprendido del cuchillo con el que había agredido a Salome . Sin embargo, en ese momento la policía ya conocía la identidad de la agresora, pues la propia víctima se lo había manifestado mientras, tirada en la acera en posición decúbito supino, lloraba sus gravísimas heridas. Y fue la agredida quien llegó a indicar a los agentes el lugar exacto del domicilio de la procesada. Además, la morfología de las lesiones ocasionadas en el cuello por la agresión con arma blanca, evidenciaba la clase de instrumento punzante con el que aquéllas habían sido inferidas. La Sala ha de hacer suyas las palabras del Fiscal en su dictamen cuando razona que si la cualificación de las circunstancias atenuantes sólo procede cuando éstas alcanzan una intensidad superior a la normal, difícilmente se podrá aplicar cuando, como aquí sucede, ni siquiera concurren todos los requisitos para su apreciación como atenuante genérica. Dicho de otro modo, si se aplica la atenuante muy cualificada en un caso como el presente, en el que se incumple el requisito cronológico y la colaboración con la Justicia no resulta especialmente relevante, no será fácil dar respuesta a la cuestión de cuándo resultará aplicable la atenuante genérica.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Salome

  2. - El primero de los motivos, con cita del art. 849.1 de LECrim denuncia error de derecho en la aplicación del art. 21.4 del CP .

    A juicio del Letrado que dirige la acusación particular, la condenada acudió a las dependencias policiales por la imposición de Florian , su pareja y coacusado, "... con el objeto de intentar obtener un beneficio y servir de coartada al mismo, pretendiendo dar a entender su colaboración con la justicia, cuando, además, había sido reconocida por la víctima que dio sus datos a las autoridades en el lugar del suceso".

    No tiene razón el recurrente.

    Resulta una obviedad insistir en la idea de que la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , impone como presupuesto metodológico sobre el que se ha de hilvanar el razonamiento impugnatorio, la aceptación del hecho probado. Así lo hemos recordado en una línea jurisprudencial de innecesaria cita, en la medida en que enlaza con el significado histórico del recurso extraordinario de casación y con su singular finalidad como instrumento de unificación en la interpretación de las normas penales.

    Su lectura nada dice acerca de ese propósito que, según estima la defensa, habría filtrado el acto mismo de la confesión. Es discutible, incluso para el caso de que así se hubiera dado por probado, que ese hecho excluyera, por sí solo, la apreciación de la atenuante aplicada en la instancia. La atenuante de confesión, tal y como fue introducida en el art. 21.4 de CP por la reforma de 1995, no se identifica con el previgente arrepentimiento espontáneo que, conforme a una interpretación jurisprudencial ya superada, exigía que la declaración autoinculpatoria estuviera inspirada en un acto de contrición y fuera expresión de un apesadumbrado reconocimiento del hecho (cfr. SSTS 876/2003, 31 de octubre ; 43/2000, 25 de enero ; 100/2000 , 1619/2000, 19 de octubre , entre otras muchas).

    En consecuencia, la confesión por la propia Aida de los hechos que habían causado las graves lesiones de la víctima, seguida de la indicación del lugar en el que había ocultado el arma homicida, ha de tener una traducción jurídica que, conforme a la doctrina de esta Sala no es otra que la valoración de la atenuante 21.4 del CP, apreciada con el carácter de ordinaria.

    4 .- También por infracción de ley, el segundo motivo denuncia la inaplicación de la agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6 del CP .

    Arguye la defensa, para justificar el error del Tribunal a quo, que entre la agresora y su víctima existía una relación de comunidad de intereses respecto a las entregas y recogidas de la menor Gracia , lo que implicaba un recíproco deber de lealtad entre ambas. La procesada Aida aprovechó su particular relación para valerse de la mayor facilidad que le ofrecía para la comisión del delito.

    Dos razones impiden la estimación del motivo.

    1. No existe en el juicio histórico la necesaria descripción de los elementos sobre los que habría de apoyarse la agravación que reivindica el recurrente en el presente motivo. El Tribunal de instancia, es cierto, se refiere a un contacto más o menos periódico entre la procesada y Salome . Se trataba de la relación indispensable para recoger a la hija de la víctima cada vez que aquélla pernoctaba en el domicilio que compartían la agresora y el padre de la niña: "... con el fin de llevar a efecto el régimen de visitas de la hija menor a su padre Gracia acudía al domicilio del mismo, siendo recogida por su madre Salome , tras hacer ésta una llamada perdida a Aida , bajando la niña del piso siendo recogida por su madre".

      En este fragmento, frente a lo que sostiene la acusación particular, no se alude a una proximidad generadora de un deber de lealtad que hubiera podido resultar luego quebrantado. No se da por probado un intercambio de palabras, ni siquiera fugaz, entre agresora y agredida. De hecho, el aviso telefónico que anticipaba la llegada de Salome se limitaba a una llamada que no recibía respuesta, pero que servía de señal que indicaba el momento en el que la niña había de bajar. No hay, en fin, una relación de confianza, de amistad, de servicio entre la procesada y quien luego resultó sorpresivamente agredida.

      Pero incluso en el caso en el que esa relación hubiera sido proclamada como hecho probado, no es suficiente, por sí sola, para justificar la aplicación de la agravante. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la relación preexistente entre delincuente y víctima no implica la preexistencia de confianza entre ambas. No se presume la concurrencia de ese vínculo especial de confianza en virtud de una relación previa entre autor y víctima, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal ( STS 371/2008, 19 de junio ). Y ni siquiera basta que exista una relación de confianza entre el victimario y su víctima, sino que es necesario, además, que aquél se aproveche de esa situación para ejecutar más fácilmente el hecho ( STS 100/2005, 31 de enero ).

    2. El segundo obstáculo que se alza frente a la estimación del recurso, está relacionado con el hecho de que la sentencia de instancia ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado por la concurrencia de la agravante de alevosía ( art. 139.1 del CP ). Es evidente que entre el abuso de confianza y la modalidad de la alevosía -que se aprovecha, entre otros elementos, de la sorpresa asociada al mecanismo de ejecución-, pueden existir áreas de inherencia que, de no ser advertidas, podrían conducirnos a un doble reproche de la misma realidad, con la consiguiente quiebra de la medida de culpabilidad.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      5 .- El tercer motivo estima que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción legal por indebida aplicación de los arts. 62 y 66.3 del CP . El razonamiento de respaldo del motivo se expresa en los siguientes términos: "... dado el grado de ejecución alcanzado, la tentativa supondría la rebaja de 1 grado, pero teniendo en cuenta la salvaje y dolorosa agresión que aumenta deliberadamente el dolor de la víctima y la alevosía de la agresión, entendemos que el tipo sería el del art. 140 del CP , al darse dos circunstancias del art. 139 del CP , por tanto, la rebaja de grado iría de 15 a 20 año, por lo que la pena a imponer sería de 15 años".

      El motivo no es viable.

      Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, según puede leerse en los antecedentes de la sentencia recurrida, estimaron concurrente la agravante específica de ensañamiento, esto es, el aumento inhumano y deliberado del dolor de la víctima ( art. 139.3 CP ). El hecho ha sido calificado, de conformidad con la petición del Fiscal y la acusación particular, no como constitutivo de un delito intentado de asesinato del art. 139.1 -alevosía- y 3 -ensañamiento-, sino como un delito del art. 139.1 del CP . Ello nos obliga a movernos en el arco punitivo de ese mismo precepto, no del agravado que ofrece el art. 140 del CP , limitado a aquellos casos en los que concurre más de una de las agravantes específicas.

      La pena finalmente impuesta se mueve en el grado inferior del tipo básico del art. 139.1 del CP , al tratarse de un delito intentado de asesinato ( art. 62 CP ) y ha sido fijada en su mitad inferior, al concurrir la atenuante de confesión ( art. 66.1.1 CP ). De ahí que en el marco dosimétrico de 7 años y 6 meses a 11 años y 3 meses, la pena finalmente impuesta de 8 años deba considerarse correcta y ajena, por tanto, a la infracción que se denuncia.

      El motivo no puede ser acogido ( art. 885.1 LECrim ).

      6 .- El cuarto motivo, con idéntica cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley en cuanto a la pena de alejamiento, dado que la Sala aplica indebidamente lo previsto en el art. 57.1, en relación con el art. 48, ambos del Código Penal . Con arreglo al párrafo segundo del art. 57 del CP se puede establecer, en el caso de delitos graves, 10 años más de las prohibiciones de acercamiento y comunicación de la pena a que haya sido condenado el imputado. Como la pena a imponer -se razona- sería la de 15 años, la prohibición de acercamiento y comunicación debería alcanzar hasta los 25 años.

      El argumento que anima el motivo no puede ser compartido.

      La Sala hace suyo el criterio del Fiscal en su dictamen de impugnación. En efecto, el motivo es inviable porque parte de una premisa incorrecta -que la pena de referencia tiene una duración de 15 años de prisión- y, además, porque el Tribunal de instancia se ajustó a lo prescrito por los preceptos cuya infracción se denuncia, en los que se fija la extensión del alejamiento en una duración superior de 1 a 10 años, a la de la pena privativa de libertad que efectivamente se imponga. En este caso, partiendo de los 8 años de prisión impuestos, su duración debería oscilar entre 9 y 18 años de alejamiento, por lo que aunque en el mínimo posible, la pena de 9 años finalmente impuesta, se ajusta a lo previsto por la ley y no encierra infracción legal alguna.

      7 .- En un segundo bloque temático, referido al desacuerdo del recurrente con la absolución del acusado Florian , el representante legal de la acusación particular formaliza tres submotivos en los que se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Esa infracción de alcance constitucional se habría producido por la absolución del procesado de los delitos de inducción al asesinato ( arts. 139.1 28 y 62 CP ), malos tratos habituales ( art. 173 CP ) y amenazas graves ( arts. 169.1 y 74 CP ).

      El estado actual de la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta misma Sala, hace absolutamente estéril el esfuerzo argumental de la defensa de la víctima, orientado a dejar sin efecto la absolución declarada respecto de Florian y su sustitución por una sentencia condenatoria dictada por esta Sala, que acogiera las conclusiones definitivas hechas valer en el plenario.

      Obligada resulta la cita -entre otros muchos precedentes en idéntica dirección-, de la STS 1061/2012, 21 de diciembre, centrada en la definición de los límites a la estimación de un motivo casacional que aspire a la anulación de un pronunciamiento absolutorio y su sustitución por una sentencia de condena. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ) puntualiza que, desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido proclamando que «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

      Es claro que esa doctrina, proclamada en relación con los límites derivados de la apreciación de pruebas personales en la segunda instancia, ha de ser modulada en relación con el recurso de casación, de algunas de cuyas singularidades se ocupa la propia STC 201/2012, 12 de noviembre , por ejemplo, al aclarar la innecesariedad de vista y audiencia del acusado cuando el debate casacional se circunscriba, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , a una controversia puramente jurídica acerca de la corrección del juicio de subsunción (cfr. SSTC 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras).

      Sin embargo, en el caso que nos ocupa, lo que el recurrente pide de la Sala es algo más que una rectificación de la calificación jurídica de los hechos declarados probados. Lo que se interesa es que, sin haber presenciado el desarrollo de las pruebas practicadas, dejemos sin efecto la valoración probatoria proclamada por la Audiencia Provincial y fijemos un factum que sólo tenga como apoyo nuestra identificación con el discurso argumental de discrepancia que desarrolla la acusación particular.

      Ese distanciamiento técnico respecto de los límites de la casación penal frente a las sentencias absolutorias, conduce necesariamente a la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      8 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim , y a la pérdida del depósito si hubiera llegado a constituirse para la recurrente Salome .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Aida contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , en la causa seguida por el delito de asesinato y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto contra esa misma sentencia por la representación legal de Salome . Le condenamos al pago de las costas procesales y a la pérdida del depósito si hubiera llegado a constituirse.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.