STS 714/2008, 11 de Noviembre de 2008

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:11317/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:714/2008
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Asesinato en grado de tentativa.- Estimatoria.- Circunstancia agravante de alevosía.- Carácter sorpresivo de la acción.- Situación de indefensión de la víctima.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésima ), con fecha veinte de Septiembre de dos mil siete, en causa seguida contra Ignacio, por delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y parte recurrida el acusado Ignacio, representado por la Procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez y defendido por la Letrada Doña María del Pilar García Zabas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 3/2.006 contra Ignacio y una vez concluso el sumario lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésima, rollo 8/2.007) que, con fecha veinte de Septiembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Ignacio, quien también usaba, al menos, los nombres de Jose Daniel y de Raúl, con NIP NUM000, y NIE NUM001, mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan, mantuvo una relación sentimental con convivencia con Ángeles, desde el día 14.06.05 hasta enero de 2006, fecha en que el procesado fue detenido e ingresado en prisión en Suiza. Recuperada la libertad, el procesado se trasladó a Barcelona, desde donde se puso en contacto con Ángeles, invitándola a que viniera a visitarlo, lo que así hizo ella, llegando a Barcelona el 08.09.06, y hospedándose en una habitación del hotel "Park Hotel", a la que acudió el procesado sobre las 2,00 horas del día siguiente. Esa misma madrugada, se produjo una discusión entre ambos miembros de la pareja durante cuyo transcurso aquél agarró por la muñeca a su compañera sentimental. No consta que en ese episodio se produjera agresión alguna.

Al día siguiente, en el parque de la Ciutadella de Barcelona, se inicio una nueva discusión entre el procesado y su pareja, durante la cual, aquél, con la intención de menoscabar la integridad física de Ángeles, le dió un puñetazo en la cara, la cogió por el cuello, y la tiró contra un arbusto, sin que conste que, como consecuencia de la agresión, aquélla sufriera lesiones de tipo alguno.

El día 11.09.06, entre las 9,00 y las 11,00 horas, el procesado y Ángeles se dirigieron al parque Juan Carlos I de Barcelona, donde discutieron de nuevo porque ella le sugirió que fuera al médico, al apreciarle un cierto estado de alteración, indicándole a la par que su voluntad era la de volver a Suiza. Al procesado no le agradaron estas manifestaciones, e intentó convencer a Ángeles de que se quedara con él en España, llegando a manifestarle que prefería verla muerta que no que lo abandonase, momento en que ella quedó sentada en un banco del parque, situándose él en el césped, detrás de ella. Así permanecieron en silencio durante unos diez o quince minutos. Posteriormente, el procesado se levantó y, actuando con la intención de acabar con su vida, de forma sorpresiva e inopinada, golpeó por detrás con una botella la cabeza de Ángeles de que se quedara con él en España, llegando a manifestarle que prefería verla muerta que no que lo abandonase, momento en que ella quedó sentada en un banco del parque, situándose él en el césped, detrás de ella. Así permanecieron en silencio durante unos diez o quince minutos. Posteriormente, el proceso se levantó y, actuando con la intención de acabar con su vida, de forma sorpresiva e inopinada, golpeó por detrás con una botella la cabeza de Ángeles quien, como consecuencia de la agresión, cayó al suelo. Seguidamente, el procesado continuó pegándole puñetazos y le pisó la cabeza con los zapatos, intentando ella protegerse y levantarse, lo que finalmente consiguió. Una vez ambos en pie, y situados uno frente al otro, el procesado, con una navaja propiedad de la víctima de unos 7 cms. de hoja, la apuñaló reiteradamente, hasta que observó la presencia de un grupo de personas que se aproximaban a ellos, momento en que aprovechó para huir, y ella para pedir un auxilio que le facilitaron.

Personada la policía en el lugar, le indicaron la dirección en la que el agresor, de raza negra, había huido, iniciando los agentes su búsqueda por los alrededores, a la par que reclamando la presencia de una ambulancia que no tardó en aparecer. En ese escaso intervalo de tiempo, el procesado volvió al lugar de los hechos, con los pantalones aún manchados con sangre de su víctima, para extraer algún objeto de la bolsa de aquélla, siendo inmediatamente reconocido por quienes la habían auxiliado momentos antes, lo que motivó que se produjera su inmediata detención.

Como consecuencia de la agresión, Ángeles resultó con lesiones consistentes en un total de once heridas inciso punzantes provocadas por el arma blanca, situadas una de ellas en el cuello, y las diez restantes en el tórax, neuma hemotórax izquierdo, con tres laceraciones pulmonares en pulmón izquierdo. Presentaba además contusiones en cuero cabelludo y un hematoma en el brazo derecho. De dichas lesiones tardó en curar 40 días, de los que 7 estuvo hospitalizada y 16 incapacitada para sus ocupaciones habituales. Para lograr dicha curación precisó de tratamiento quirúrgico consistente en toracotomía izquierda con sutura de laceraciones pulmonares, drenaje pulmonar, estancia en la UCI, analgésicos, antibióticos y antiinflamatorios. Le restaron como secuelas cicatriz de toracotomia izquierda de 20 cm de longitud, diversas cicatrices en zona torácica (submamaria izquierda) y torácica lateral izquierda, así como cicatriz en zona infraclavicular izquierda, y anemia por pérdida hemática.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión, a la prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por tiempo de 10 años, así como la prohibición de la comunicación con ella por cualquier medio por igual tiempo.

Le condenamos igualmente como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a las penas de ocho meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y la prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por tiempo de 3 años.

Le absolvemos del delito de amenazas por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Le imponemos el pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la agravante de alevosía, del artículo 22.1 del Código Penal, y consecuentemente por inaplicación del artículo 139.1 y 138 del mismo Código.

La Sentencia objeto del presente recurso no aplica la circunstancia cualificadora de asesinato de alevosía, condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa, apreciando la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Quinto

Instruido la parte recurrida, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado en esta causa resultó condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de ocho meses de prisión y como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de ocho años de prisión.

Contra la sentencia interpone recurso el Ministerio Fiscal que, en un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que debe apreciarse la agravante de alevosía y que, consecuentemente, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa.

  1. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

    De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

    La forma tradicionalmente considerada como ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición. Otra de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ). Y es constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

    Generalmente se ha excluido la alevosía en los supuestos en los que el ataque se realiza en el marco de una pelea o discusión violenta previa, pues se entiende que en esos casos puede considerarse la existencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto atacado en cuanto puede afirmarse que debe estar precavido ante una posible agresión de su contendiente. Pero, de un lado, se ha admitido la alevosía en casos de saltos cualitativos inesperados para la víctima, y de otro, también cuando la agresión inicial, ya alevosa al reunir todas las características exigidas, ha situado a la persona agredida en una situación de indefensión de la que no ha podido recuperarse a lo largo de la continuación de desarrollo del ataque, (STS nº 742/2007, de 26 de setiembre ).

  2. En el caso, la sentencia describe varias discusiones, e incluso agresiones físicas del acusado a la víctima que tuvieron lugar en días anteriores. El día de los hechos, en el Parque Juan Carlos I, de Barcelona, igualmente tuvo lugar una discusión entre ambos, entre las 9,00 y las 11,00 horas, en el curso de la cual la mujer sugirió al acusado que visitara a un médico, al apreciarle un cierto estado de alteración. A él no le agradaron estas manifestaciones, llegando a decir que prefería verla muerta antes que lo abandonase, "momento en que ella quedó sentada en un banco del parque, situándose él en el césped detrás de ella. Así permanecieron en silencio durante unos 10 o 15 minutos. Posteriormente, el procesado se levantó y, actuando con la intención de acabar con su vida, de forma sorpresiva e inopinada, golpeó por detrás con una botella la cabeza de Ángeles quien, como consecuencia de la agresión, cayó al suelo. Seguidamente, el procesado continuó pegándole puñetazos y le pisó la cabeza con los zapatos, intentando ella protegerse y levantarse, lo que finalmente consiguió. Una vez ambos de pie, y situados uno frente al otro, el procesado, con una navaja propiedad de la víctima de unos 7 cm. de hoja, la apuñaló reiteradamente, hasta que observó la presencia de un grupo de personas que se aproximaban a ellos...", momento en que cesó la agresión.

    Tal descripción fáctica, que se ha transcrito literalmente en los aspectos más relevantes, pone de manifiesto que el primer acto agresivo es sin duda alevoso, en cuanto se ejecuta a traición. Es calificación recogida en la sentencia de instancia. Es cierto que previamente había existido una discusión. Pero ni había sido en realidad un enfrentamiento violento, ni su contenido permitía a la agredida suponer que podría venir seguido de un ataque dirigido a acabar con su vida, de manera que pudiera preparar su defensa. De otro lado, entre el final de la discusión y la ejecución del ataque había transcurrido un periodo de tiempo (10 o 15 minutos) en los que nada había sucedido.

    A continuación de ese primer acto agresivo, la acción del acusado continuó, sin permitir a la víctima recuperar las posibilidades de defensa. Tal como se describe en la sentencia, el golpe con la botella de vidrio en la cabeza de la víctima ya fue contundente, hasta el punto de romper la botella y hacer a la mujer caer al suelo, lo cual sin duda la situó en una clara posición de indefensión respecto al resto del ataque. Y cuando, después de ser nuevamente golpeada en el suelo y después de pisarle la cabeza, consigue finalmente levantarse, es inmediatamente apuñalada.

    Argumenta la Audiencia Provincial que en ese momento, ya de pie la mujer frente a su agresor, existió una oportunidad de defensa, lo que elimina la alevosía. Parece entender que esa última acción puede ser desvinculada de las que la precedieron. Sin embargo, después de haber sido fuertemente golpeada en la cabeza, y nuevamente golpeada en el suelo, aunque el instinto de conservación la impulsara a alzarse para tratar de evitar los golpes, no puede afirmarse que existieran posibilidades reales de defensa frente a un agresor que no había cejado en ningún momento en su agresión, aprovechando la indefensión en la que ya había situado a la víctima como consecuencia del primer golpe. Dicho de otra forma, el ataque, iniciado de forma alevosa, no fue interrumpido en ningún momento hasta el final, de manera que la indefensión derivada de la forma de ejecución de aquel primer acto así como de las consecuencias del mismo sobre la víctima, no desapareció y fue siempre aprovechada por el autor, lo cual, de otro lado, es coherente con la ubicación de las lesiones sufridas por la víctima, una en el cuello y las demás en el tórax, sin que aparezca ninguna en brazos o manos como signo externo de actos de defensa, salvo un hematoma en brazo derecho. Aunque sea cierto, por otro lado, como se ha dicho en otras ocasiones, que la presencia de lesiones de esa clase no excluye la existencia de alevosía (STS nº 1190/2006, de 14 de noviembre; STS nº 1472/2005, de 7 de diciembre y otras, todas ellas citadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso), su ausencia es fuertemente indicativa de la inexistencia de defensa por parte de la víctima.

    De todo ello se desprende que tras el primer golpe, alevosamente ejecutado, la situación de indefensión de la mujer en la que tal ataque la situó, se mantuvo hasta el acto final de la agresión. Lo cual permite considerar la concurrencia de la alevosía en el conjunto de la acción delictiva.

    Consecuentemente, el motivo se estima.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª), con fecha veinte de Septiembre de dos mil siete, en causa seguida contra Ignacio por un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de maltrato en el ámbito familiar. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil ocho.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Barcelona instruyó Sumario con el número 8/2007, por un delito de homicidio en grado de tentativa y delito de maltrato en el ámbito familiar contra Ignacio, mayor de edad, con NIE NUM001, hijo de Mamadu y de Alima, nacido en Kuraw Femo (Gambia) el 21.12.74 y con domicilio en Granollers, CALLE000, nº NUM002 -piso NUM003 -pta. NUM004 ; y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª, rollo 8/2.007) que, con fecha veinte de Septiembre de dos mil siete, dictó Sentencia condenando al acusado Ignacio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión, a la prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por tiempo de 10 años, así como la prohibición de incomunicación. Condenándole igualmente como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a las penas de ocho meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y la prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por tiempo de 3 años. Absolviéndole del delito de amenazas por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Imponiéndole el pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal, y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, procedente a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la concurrencia de la alevosía y condenar al acusado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa. Teniendo en cuenta el alto grado de ejecución alcanzado y el grave peligro para el bien jurídico se reduce la pena tipo en un solo grado, y valorando las características de los hechos y la gravedad de las lesiones causadas, se individualiza la pena en 11 años de prisión.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ignacio como autor de un delito de asesinato ya definido en grado de tentativa a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Así como a la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de diez años, así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.