STS, 28 de Noviembre de 2008

Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 381/2004, promovido por D. Jose María, sobre reconocimiento de estatuto de apátrida.

Dicho Tribunal dictó sentencia desestimatoria con fecha 11 de marzo de 2005. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose María se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de abril de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 26 de mayo de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 15 de septiembre de 2006, ordenándose por providencia de 20 de octubre de 2006, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el Abogado del Estado en escrito presentado en fecha 1 de diciembre de 2006

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación número 2515/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 11 de marzo de 2005, y en su recurso Contencioso-Administrativo núm. 381/2004, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose María contra la resolución del Ministro del Interior de 14 de abril de 2004 por la que le fue denegado el reconocimiento del estatuto de apátrida.

La sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo promovido contra aquella resolución, recoge en su fundamento jurídico 2º las normas jurídicas aplicables al caso, citando y transcribiendo el artículo 42.1 de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ); los artículos 1 y 13 del RD 865/2001, por el que se aprueba el reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida; y los artículos 1.1 y 27 de la Convención de Ginebra sobre el estatuto de apátrida de 1954. A continuación, en el fundamento jurídico 3º, expone las razones que le llevan a desestimar el recurso, en los siguientes términos:

A la luz de la normativa arriba expuesta, se concluye que desde un punto de vista jurídico, apátrida es aquella persona que no puede ser nacional de otro Estado conforme a su legislación. Ello supone que quien solicite dicho estatuto ha de probar que reúne tal requisito. En el caso de autos, el recurrente no lo ha acreditado, pues se deduce de la documentación constitutiva del expediente (folio 2.1) que, efectivamente, la República de Argelia concede pasaportes ordinarios a los saharauis, de acuerdo con acuerdos de colaboración suscritos por ese país con el FRENTE POLISARIO, que si bien se refieren a los saharauis residentes en los campamentos de refugiados de la zona argelina de Tindouf, también se prevén para los no residentes en esa localidad, como indica el comunicado de la Delegación Saharaui para España (3 de junio de 2003), fórmulas o mecanismos de colaboración en tal sentido, a fin de prever y determinar casos como el del hoy actor, que procede de una localidad sahariana bajo administración marroquí.

A lo anterior se ha de añadir que, dado que el actor ha nacido en una localidad hoy bajo administración del Reino de Marruecos, podría obtener la nacionalidad de ese país de acuerdo con la legislación del mismo.

Por último, y para mayor abundamiento, se ha de coincidir también con la resolución recurrida en el sentido de que el actor tampoco podría obtener el estatuto de apátrida en aplicación del referido artículo 1.2,i ) de la Convención, pues está recibiendo asistencia y protección de la Misión de las Naciones Unidas para el Referéndum del Sahara Occidental (MINURSO), dado que aparece en el censo de esa Misión con el num. NUM000 (folio 1.19); teniendo dicho organismo creado por las Naciones Unidas, como señala la Abogacía del Estado, otras funciones distintas a las meras de elaboración del censo y preparación del referéndum, por lo que es de aplicación esa exclusión contenida en dicho precepto.

En consecuencia, el demandante no ha acreditado ese dato esencial de carecer de nacionalidad de otro estado conforme a su legislación, requisito imprescindible para obtener el estatuto de apátrida

El recurso de casación interpuesto por el actor contra esa sentencia consta de unos antecedentes en los que el actor, recordando lo dicho en su demanda, insiste en su condición de saharaui, apunta que llegó a trabajar para el Ejército español, y añade que no recibe ayuda de ningún organismo de la ONU, con cita de los artículos 1.1 y 1.2 de la Convención sobre el estatuto de los apátridas. A continuación formula un motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, alegando que carece de nacionalidad argelina y enfatizando la represión que llevan a cabo las autoridades marroquies contra los saharauis. Aduce, en fin, que se han vulnerado los artículos 9.3 y 24 de la Constitución por haberse basado el rechazo de su petición en un documento obrante al folio 1.19 del expediente que no ha sido tradudico al castellano.

No cita el actor en el breve desarrollo de este único motivo las normas del Ordenamiento Jurídcio que reputa infringidas por la sentencia de instancia. No obstante, habida cuenta que en los antecedentes del escrito de interposición se expone un alegato coincidente con el del motivo, y en dichos antecedentes se citan normas relevantes para el enjuiciamiento del caso como son los apartados 1º y 2º del artículo 1 de la Convención sobre el estatuto de los apátridas, consideramos cumplida la carga procesal del artículo 92.1 y entraremos al examen del tema de fondo planteado, anticipando que vamos a estimar este recurso de casación.

En efecto, en este caso se ha fundamentado la denegación del estatuto de apátrida en tres razones: que el solicitante ya recibía protección de un organismo de las Naciones Unidas, que Argelia concede pasaportes a los saharauis, y que en todo caso aquel podía obtener la nacionalidad marroquí, pero dichas razones han sido consideradas insuficientes en nuestras recientes sentencias de 20 de noviembre de 2007 (RC 10503/2003) y 18 de julio de 2008 (RC 555/2005 ), en la que hemos examinado y resuelto cuestiones sustancialmente iguales a las que ahora se plantean, y en las que dijimos lo siguiente:

"Sí se menciona, por el contrario, la opción de la recurrente por la nacionalidad marroquí, señalándose al respecto que"al tratarse de un nacimiento acaecido en territorio saharaui tiene la posibilidad de la nacionalidad marroquí pues la Convención sobre Estatuto de Apátridas no busca en su aplicación una vía expansiva, de ahí la definición del término apátrida establecido en su artículo 1.1, por lo que hay que colegir que si Marruecos reconoce como nacional suyo al interesado no se aplicaría la Convención ya mencionada".

Es obvio que el Ministerio del Interior se mantiene en un evidente condicional sin afirmar que, en este momento, el Reino de Marruecos puede reconocer a la recurrente como marroquí; y ello porque -aunque realmente así fuera conforme a la normativa marroquí- lo que consta en las actuaciones es, de una parte, la falta de voluntad de la recurrente en tal sentido, y, de otra, la ocupación por parte del Reino de Marruecos del territorio que, hasta 1975, ocupaba la recurrente. Existe un cierto consenso en el derecho internacional, en relación con la cuestión concreta relativa a la sucesión de Estados, de conferir -en orden a la nacionalidad- un derecho de opción entre la nacionalidad del Estado predecesor y el sucesor en el territorio. Mas tal posibilidad no resulta de aplicación en el supuesto de autos en el que -en realidad, y como ya sabemos- los saharauis (1) no contaban, como regla general, con la nacionalidad española en el momento de la ocupación de territorio por Marruecos, contaron (2) en determinados supuestos, con poder acogerse a la nacionalidad española, pero (3), sobre todo, de forma tácita pero evidente, se negaron a optar por la nacionalidad del -dicho sea sin valoración jurídica- país sucesor, pasando a la condición de refugiados en otro país vecino.

Y es que el propio Dictamen del Tribunal de Justicia Internacional, al que antes nos hemos referido, había rechazado, de una forma expresa, la vinculación jurídica de dicho territorio con el Reino de Marruecos. En el mismo se decía:

"Los elementos e informaciones puestos en conocimiento de la Corte indican que en el momento de la colonización española existían vínculos jurídicos de subordinación entre el Sultán de Marruecos y ciertas tribus que vivían en el territorio del Sahara Occidental. Indican además la existencia de derechos, incluidos ciertos derechos sobre la tierra, que constituían vínculos jurídicos entre el complejo mauritano, en el sentido en que lo entiende la Corte, y el territorio del Sáhara Occidental. En cambio, la Corte llegó a la conclusión de que los elementos e informaciones puestos a su disposición no demostraban la existencia de ningún vínculo de soberanía territorial entre el territorio del Sáhara Occidental, por una parte, y el Reino de Marruecos o el complejo mauritano, por la otra. Por lo tanto, la Corte no comprobó que existieran vínculos jurídicos capaces de modificar la aplicación de la resolución 1514 (XV) en lo que se refiere a la descolonización del Sáhara Occidental y, en particular, a la aplicación del principio de la libre determinación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de las poblaciones del territorio".

Muy expresiva resulta la propia motivación del mismo Tribunal en relación con el concepto -cuya existencia se negaba- de"vínculos jurídicos"entre el Sahara Occidental y el Reino de Marruecos. En concreto se decía:

"La Corte no puede aceptar la opinión de que esos vínculos puedan limitarse a los establecidos directamente con el territorio sin referencia a la población que exista en él. En el momento de su colonización, el territorio tenía una población dispersa, compuesta en su mayoría por tribus nómadas cuyos miembros atravesaban el desierto por rutas mas o menos regulares llegando a veces tan lejos como el Marruecos meridional o regiones de los actuales Mauritania, Argelia u otros Estados".

Al margen, pues, de tal falta de vinculación con la población, la Corte Internacional reclamaba "pruebas directamente relacionadas con el ejercicio efectivo de la autoridad en el Sahara Occidental en el momento de su colonización por España y en el período inmediatamente precedente". Pero las presentada por Marruecos son rechazadas, señalándose al respecto que:

"Habiendo examinado esas pruebas y las alegaciones de los demás Estados que intervinieron en las actuaciones, la Corte resuelve que ni los actos internos ni los internacionales en los que se basa Marruecos indican, en el período pertinente, la existencia o el reconocimiento internacional de vínculos jurídicos de soberanía entre el Sahara Occidental y el Estado marroquí. Incluso teniendo en cuanta la estructura específica de ese Estado, no muestran que Marruecos ejerciera ninguna actividad estatal específica y exclusiva sobre el Sahara Occidental".

De conformidad con tal criterio de la Corte Internacional -esto es, ausencia de vínculos jurídicos entre el Reino de Marruecos y el territorio y los pobladores del Sahara Occidental- años mas tarde sería dictada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas la Resolución 690 (de 29 de abril de 1991) creando la Misión de las Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO), en cuyo censo aparece incluida la recurrente, según documentación obrante en el expediente. En tan prolongada situación -y pendientes del cumplimiento del expresado mandato de las Naciones Unidas, concretado en la Resolución de referencia- resulta evidente que, mientras tal evento no se produzca, no resulta de recibo el negar la condición de apátrida -como hace el Ministerio de Interior- con fundamento en que resulta posible optar por la nacionalidad marroquí, pues se trata de la nacionalidad del país que ocupó el territorio antes ocupado por los saharauis, que de una forma tácita, pero evidente, rechazaron tal opción al abandonar el territorio y pasar como refugiados al vecino país de Argelia.

Por tanto, en tal situación, y en relación con la nacionalidad marroquí, tampoco se cumple la exigencia de la Convención de Nueva York de poder ser la recurrente"considerada-por el Reino de Marruecos- como nacional suyo..., conforme a su legislación".

Y lo mismo acontece con la nacionalidad argelina ya que Argelia nunca ha efectuado manifestación alguna -expresa ni tácita- tendente al reconocimiento u otorgamiento de la nacionalidad argelina a los saharauis que, como refugiados, residen en los campamentos de Tinduff.

Lo acontecido con la recurrente -y con otros saharauis en condiciones similares- es que Argelia, por razones humanitarias, documenta a los saharauis refugiados en su territorio -en concreto, en el desierto cercano a Tinduff- con la finalidad de poder salir por vía aérea a países que -como España- no tienen reconocido como país a la República Árabe Saharaui Democrática; documentación consistente en la emisión de pasaporte al que el Consulado Español en Argel acompaña el correspondiente visado. Mas, con tal actuación, en modo alguno se está procediendo al reconocimiento de la nacionalidad argelina por los saharauis, la cual, por otra parte, como ocurre con el Reino de Marruecos, tampoco es solicitada o deseada por los mismos. No se trata, pues, del otorgamiento del vínculo de la nacionalidad, sino de una mera actuación de documentación de un indocumentado con la expresada finalidad humanitaria de poder desplazarse para -como en este caso aconteció- poder recibir atención médica. Por ello, la exigencia, tanto del Ministerio de Interior como de la sentencia de instancia, de tener que recurrir a las vías administrativas y judiciales argelinas para obtener la renovación del pasaporte concedido en los términos expresados, en modo alguno resulta aceptable, cuando consta acreditado que el Consulado de Argelia en Madrid se niega a la mencionada prórroga -por carecer los solicitantes de nacionalidad argelina- remitiéndolos a la Oficina de la RASD en España que, al no estar reconocida por España, carece de la posibilidad de emitir pasaportes o renovarlos a quienes -como la recurrente- devienen indocumentados en España por la expiración del pasaporte con el entraron en nuestro país.

Resulta conveniente distinguir dos situaciones diferentes: la una es la que -como en el supuesto de autos acontece- consiste en proceder a documentar a quien por diversos motivos carece de documentación que le impide su simple desplazamiento e identificación; y otra, diferente, la concesión de la nacionalidad de una país. La primera cuenta con un carácter formal, no exige la solicitud y voluntariedad del destinatario y no implica una relación de dependencia con el Estado documentante; la segunda, el otorgamiento de la nacionalidad, por el contrario, exige el cumplimiento de una serie de requisitos previstos por la legislación interna del país que la otorga, e implica su previa solicitud y su posterior y voluntaria aceptación -que se plasma en la aceptación o el juramento del texto constitucional del país-, surgiendo con el nuevo país un vínculo jurídico de derechos y obligaciones que la nacionalidad implica y representa. La nacionalidad no originaria implica, pues, la aceptación -por supuesto, voluntaria- de un nuevo status jurídico si se cumplen las condiciones legales previstas internamente por cada país, mas, en modo alguno, la nacionalidad puede venir determinada por la imposición, por parte de un país, con el que se mantienen determinados vínculos - por variados motivos- en relación con quien no desea dicha nacionalidad, por no concurrir un sustrato fáctico entre ambos que permita la imposición de la relación jurídica configuradora de la citada relación.

La nacionalidad, pues, es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado, según se establece en la legislación del Estado, y comprende derechos políticos, económicos, sociales y de otra índole, así como las responsabilidades del Estado y del individuo; mas todo ello, como venimos señalando, en el marco de una relación de voluntariedad y mutua aceptación

En consecuencia, desde la perspectiva argelina, y de conformidad con la Convención de Nueva York, la recurrente no puede ser"considerada -por parte de Argelia- como nacional suyo,... conforme a su legislación".

Por último, tampoco podemos considerar a la recurrente como incluida en el supuesto de la excepción prevista en artículo 1.2.i) de la Convención de Nueva York de 1954, esto es, como "personas que reciben actualmente protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, mientras estén recibiendo tal protección o asistencia".

Como ya conocemos la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nº 690 (de 24 de abril de 1991), por la que se creó -por unanimidad- la Misión de Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en modo alguno reconoce a la recurrente la protección y asistencia exigida por la excepción convencional de precedente cita; si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a"supervisar"el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a "verificar"la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a "supervisar" la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a"supervisar"el intercambio de prisioneros de guerra; a"hacer efectivo"el programa de repatriación; a"identificar y registrar"las personas con derecho a voto; así como a "organizar y asegurar"la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados.

Por tanto, los seis primeros cometidos se relacionan con una situación bélica, que se trata de evitar o minimizar en sus efectos y consecuencias, y, los dos últimos se relacionan con la celebración de un referéndum, cuya espera dura ya dieciséis años desde que se creara la MINURSO. No parece, pues, que con tan específicas competencias la citada Misión pueda otorgar a los saharauis la protección y asistencia que la Convención requiere para excluir a los mismos de su pase a la situación de apatrídia. Escasa protección y asistencia puede deducirse de tal Misión por parte de quienes -desde hace mas de treinta años- viven como refugiados en el desierto de una país vecino, y sin que el ordenado referéndeum se haya celebrado tras los citados dieciséis años de espera. En todo caso, si descendemos al caso concreto, tal supuesta protección y asistencia sería predicable en relación con quienes se mantienen como refugiados en Argel, mas sin que los efectos de la MINURSO, limitada a los ámbitos expresados, abarque a quienes, como la recurrente residen, en España.

Como hemos dicho, las consideraciones expuestas en estas sentencias resultan plenamente aplicables al caso aquí examinado, por lo que, en definitiva, procede estimar el recurso de casación y, revocando la sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso administrativo en el sentido de reconocer el derecho del recurrente al reconocimiento del estatuto de apátrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.