STS, 30 de Abril de 2014

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:1496/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

SOLICITUD DE VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR. DENEGACIÓN. La reagrupación de los familiares de residentes de larga duración, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores, podrá solicitarse y concederse, simultáneamente, con la solicitud de residencia del reagrupante. Cuando tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la solicitud podrá presentarse en España o desde el Estado de la Unión Europea donde tuvieran su residencia. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.496/2.013, interpuesto por D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª Mª de las Nieves Piñuela Gómez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de marzo de 2.013 en el recurso contencioso-administrativo número 510/2.012 , sobre denegación de solicitud de visado de reagrupación familiar.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2.013 , desestimatoria del recurso promovido por D. Luis Enrique contra la resolución del Cónsul general en Bogotá de fecha 6 de febrero de 2.012, por la que se denegaba la solicitud que había formulado su madre, Dª Custodia , para que se le concediera un visado de reagrupación familiar.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 22 de abril de 2.013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Luis Enrique ha comparecido en forma en fecha 11 de junio de 2.013, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 7 y 6 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo;

- 2º, por infracción del citado Real Decreto 240/2007, y

- 3º, por infracción del artículo 6, en relación con el 4, ambos igualmente del Real Decreto 240/2007 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando como doctrina legal lo expresado en el cuerpo del escrito.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 4 de septiembre de 2.013.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

QUINTO

Por providencia de fecha 28 de enero de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de abril de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Luis Enrique impugna en casación la Sentencia de 22 de marzo de 2.013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra la denegación del visado de reagrupación familiar solicitado por doña Custodia , madre del recurrente.

El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se alega la infracción de los artículos 7, por aplicación indebida, y 6, por inaplicación, del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al no haber otorgado a la solicitante un permiso de residencia para estancia inferior a tres meses.

En el segundo motivo se aduce la infracción del artículo 6 del citado Real Decreto , por falta de motivación de la denegación de estancia inferior a tres meses. Finalmente, el tercer motivo se basa en la infracción del artículo 6, en relación con el 4, del mismo Real Decreto , por no haber otorgado el referido permiso solicitado para una estancia inferior a tres meses.

SEGUNDO

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia recurrida justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo en las siguientes razones:

"

TERCERO

A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por reagrupación familiar solicitada por la madre del recurrente porque aún siendo ascendiente de ciudadano comunitario no se ha probado que viva a cargo del mismo. Efectivamente, es una reproducción de la normativa aplicable a este caso y muy concisa, pero es clara respecto a la causa por la que la Administración deniega tal visado, ya que la carencia de ese requisito imprescindible trae consigo dicha decisión, tal como se desprende de esa normativa. En consecuencia, los interesados conocen, y han podido combatirla en este concreto caso, la exacta causa por la que se le deniega dicho visado y han articulado alegaciones y medios de defensa en tal sentido. Por ello, en ningún caso se ha producido indefensión en la referida parte que tenga el carácter de anular el acto recurrido ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

CUARTO

A tenor de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Orgánica Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el art. 17.1.d) de esta Ley , que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración.

La reagrupación de los familiares de residentes de larga duración, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores, podrá solicitarse y concederse, simultáneamente, con la solicitud de residencia del reagrupante. Cuando tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la solicitud podrá presentarse en España o desde el Estado de la Unión Europea donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.

El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada.

El extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar ( artículo 18 bis de la citada Ley Orgánica).

Según establecen los artículos 16 y 17.1.d) de la indicada Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el extranjero residente tiene derecho a reagrupar a sus ascendientes, o los de su cónyuge, cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

El artículo 53,e) del RD 557/2011, de 20 de abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, tras la reforma dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, dispone que el extranjero podrá reagrupar con él en España a los ascendientes en primer grado cuando están a su cargo, sean mayores de 65 años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Este precepto derogó al artículo 39 del RD 2393/2004 , que de forma similar establecía ese derecho del extranjero a la reagrupación de sus ascendientes, si bien no recogía que fueran en primer grado y que fueran mayores de 65 años (limitación ésta que introduce la Ley Orgánica de diciembre de 2009 y sólo es aplicable a la reagrupación familiar de régimen general)

Esta Sección mantiene el criterio de que los aspectos sustantivos de la normativa anteriormente expuesta, que es la de aplicación con carácter general al extranjero residente en España, también era de aplicación hasta hace poco respecto del extranjero nacionalizado español que solicitaba la reagrupación de su ascendiente natural de país extracomunitario, y ello a tenor de la remisión que a ese sistema general hacía la Disposición Adicional 20ª del Real Decreto 2393/2004 , introducida por la Disposición Final Tercera , apartado segundo, del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), al anular y dejar sin efecto la expresión "otro Estado miembro" del párrafo primero del artículo 2 de ese Real Decreto, anula, igualmente, dicha Disposición Final Tercera , apartado segundo, del RD 240/2007, que introducía la indicada Disposición 20ª del RD 2393/2004 .

Como consecuencia de esas anulaciones, en el presente caso, en el que el reagrupante es de origen colombiano pero nacionalizado español ( artículo 73 de la LJCA ), ya no es de aplicación el régimen general de extranjería, que sí lo era anteriormente por mor de esa Disposición Adicional 20ª derogada, sino directamente el artículo 2 del indicado RD 240/2007 , cuyo literal, con la exclusión de esa expresión anulada que interesa al presente caso, dice textualmente:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (...)

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo (...).

La referida sentencia del Tribunal Supremo, en su fundamento segundo, justifica en los siguientes términos la citada anulación:

" La primera impugnación se concreta en la expresión "otro Estado miembro" que se contiene en el Artículo 2 (Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo), párrafo primero, que dice así:

El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ...".(Incluyendo al cónyuge, pareja registrada, descendientes directos propios y del cónyuge o pareja registrada, y ascendientes directos propios y del cónyuge o pareja registrada).

El Real Decreto parcialmente impugnado tiene por objeto, según expone en su artículo 1º, regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España "por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo". Sin embargo, en el artículo 2º, impugnado, se extiende dicho ámbito subjetivo de aplicación ---"cualquiera que sea su nacionalidad"--- a los "familiares de ciudadano de otro Estado miembro". Esto es, el derecho interno español (el Real Decreto impugnado) se va a imponer ---se va a extender a regular--- también la situación y los derechos de los familiares de los ciudadanos de otros Estados miembros, que ya han visto reconocida su situación en otro Estado miembro de la Unión europea como consecuencia de su vinculación familiar.

Mas ello, con una salvedad, cual es la de los familiares del propio ciudadano español, los cuales quedan excluidos al introducirse en el precepto la citada expresión "de otro Estado miembro". Esto es, el Real Decreto se va a aplicar solo a estos familiares y no a los familiares del propio ciudadano español, pues, estos no son "de otro Estado miembro", sino de "este" Estado miembro. A estos, a los familiares del ciudadano español les sería, pues, de aplicación, no el régimen de este Real Decreto, sino el régimen general de extranjería contenido en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre; norma reglamentaria en la que ---a través de la Disposición Final Tercera del Real Decreto aquí impugnado--- se introducen las nuevas Disposición Adicional Decimonovena y Disposición Adicional Vigésima que, justamente, van a regular, sucesiva y respectivamente, la entrada y residencia de los familiares de un Estado miembro de la Unión Europea "no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 ", y, van a establecer la" Normativa aplicable a miembros de la familia de un ciudadano español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Especio Económico Europeo".

La impugnación ha de prosperar, ya que el artículo 3 de la Directiva 2004/38/CEE contempla ---como ámbito subjetivo de la misma--- la situación de "cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia"; expresión con la que no se excluye a la familia del español --- cualquier que sea su nacionalidad--- residente con el mismo (posiblemente por la vía de la reagrupación familiar) en otro Estado de la Unión Europea, en el supuesto de regreso, desde ese otro Estado miembro, al Estado de su nacionalidad, esto es, a España. Exclusión que sí se produce con la expresión impugnada del artículo 2, apartado primero, del Real Decreto citado , ya que, a estos familiares del ciudadano español ---que, obviamente, no cuenten con la nacionalidad española--- se les somete a un régimen de derechos diferente, cual es el previsto en la Disposición Transitoria Vigésima para el Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

En síntesis, la vuelta o regreso de un ciudadano español a su país de origen, desde otro Estado miembro de la Unión Europea con su familia ---de nacionalidad extraeuropea---, no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en el ese otro Estado miembro, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38/CE proyecta y regula, no puede verse limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros. La introducción, en el precepto impugnado, de la expresión en la que la impugnación se concreta ("de otro Estado miembro") implica una limitación subjetiva del ámbito comunitario y una interpretación restrictiva de la Directiva que debe de ser rechazada ".

No obstante apreciarse en el contenido de las motivaciones de dicha sentencia que la única razón por la que se anula la referida disposición que introduce la disposición 20ª del RD 2393/2004 es el hipotético supuesto de un ciudadano español que habiendo vuelto a España desde otro estado miembro de la Unión Europea pretende reagrupar a su familia originaria de país extracomunitario, lo cierto es que la reiterada sentencia deja sin efecto la citada Disposición Adicional 20ª. Y, además, dicha anulación se realiza sin tener en cuenta el caso frecuente del español cuya familia originaria de país extracomunitario reside en país no miembro de la Unión Europea y que con la normativa anulada se le exigía para reagrupar al ascendiente, como arriba se exponía, cumulativamente los dos requisitos de que el reagrupado estuviese a cargo del reagrupante y además se justificara la necesidad de que aquel residiera en España

Por todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso enjuiciado sólo cabe examinar si se ha cumplido el único requisito de que la solicitantes de visado y reagrupada vive a cargo del reagrupante, su hijo, el recurrente arriba reseñado, actualmente nacional y residente en España (tal como se acredita en el expediente administrativo y en autos). Este requisito es puesto en duda por el Consulado.

Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p . I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011 , McCarthy, C-434/09, Rec. p . I-0000, apartado 28 ; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11 , apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011 , en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 "El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen" .

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos, en el que la reagrupante no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad, le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH , tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del ascendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996 , Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001 , Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003 , Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979 , serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991 , serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH , consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre reagrupante y reagrupados, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Respecto del primero de ellos, salvo la existencia del parentesco, nada nos consta en el procedimiento, por lo que no sabemos qué personas conforman el núcleo familiar del reagrupante, por lo que habrá que averiguarlo a través del segundo de los condicionantes.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C-256/11 , apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Para determinar si los ascendientes de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si la reagrupada, tal como sostiene la parte actora, cumple con ese requisito de estar a cargo de su hijo reagrupante.

Del contenido del expediente se desprende que el recurrente ha enviado a su madre reagrupada, durante el año anterior a la presentación de la solicitud de visado, las siguientes remesas económicas:

.- 2 de febrero de 2011: 267,60 dólares o 493.008.00 pesos colombianos

.- 5 de julio 2011: 281.06 dólares o 492.302,00 pesos colombianos

.- 29 de julio de 2011: 1.418,32 dólares

.- 5 de marzo de 2011: 267,99 dólares o 510.534.00 pesos colombianos

.- 5 de mayo de 2011: 587,54 dólares o 505.262 pesos colombianos

.-13 de octubre de 2011: 1.345,70 dólares

.- 25 de octubre de 2011: 1.040,79 dólares o 2.000.011.00 pesos colombianos.

El total remitido en esas fechas asciende a 5.209 dólares con una media mensual de 434 dólares.

Igualmente, constan los siguientes envíos efectuados por el actor a su madre en el año 2010:

.- 14 de julio de 2010: 246.18 dólares o 457.454.00 pesos colombianos

.- 11 de septiembre de 2010: 246.28 dólares o 441.087.00 pesos colombianos

.- 7 de octubre de 2010: 256.63 dólares o 457.315 pesos colombianos

.- 20 de diciembre de 2010: 255.02 dólares o 487.626.00 pesos colombianos

.- 10 de noviembre de 2010: 267.66 dólares o 488.475.00 pesos colombianos.

El total remitido en esas fechas asciende a 1.271,77 dólares con una media mensual de 106 dólares.

Estas remesas, que son las únicas que constan en autos como enviadas por el actor a su madre, revelan, por un lado, que antes de julio de 2010 dicho reagrupante no enviaba dinero a su progenitora. El citado hijo obtuvo la nacionalidad el 23 de marzo de 2010 y se inscribió en el Registro Civil el 25 de marzo de 2011, lo que infiere a criterio de este Tribunal que esos envíos se realizaron con la intención de preconstituir prueba acreditativa del requisito de le dependencia económica. Por otro lado, esas remesas del año anterior a la solicitud no se realizaron todos los meses y de forma regular lo que hace pensar que no eran necesarias para la supuesta dependiente, de la que nada se conoce respecto de qué vivía con anterioridad al envío de esas remesas ni sobre su exacta situación actual desde un punto de vista económico, pues no se sabe si posee bienes, si tiene alguna pensión, rentas, etc, dado que no aporta documentación en tal sentido.

Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de la reagrupada respecto del reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo a la primera durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la reagrupada carece de cualquier ingreso o medios, o que éstos son muy escasos, de forma que para pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte del reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente, lo que, a tenor de lo arriba se ha expuesto, no ocurre en este caso.

En consecuencia, no se ha probado que la citada madre sea integrante de forma real y no meramente nominal de la familia del reagrupante, de modo que la concesión del visado es necesaria para garantizar el derecho a la vida familiar al que se refiere el artículo 7 de la CEDH arriba referido. Por todo lo cual, el recurso se ha desestimar." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)

TERCERO

Sobre la infracción del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Los tres motivos del recurso de casación se construyen sobre el mismo presupuesto, y es que el visado solicitado por doña Custodia no habría sido un visado de reagrupación familiar al amparo del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sino un visado para una estancia inferior a tres meses de los contemplados por el artículo 6 de la citada disposición. Con ello se habrían conculcado ambos preceptos, por inaplicación el 6 y por aplicación indebida el 7 (primer y tercer motivos), faltando además la motivación específica requerida para la denegación de tales visados (segundo motivo), referida de forma concreta por el artículo 6 del citado Real Decreto a razones de seguridad y orden público.

Sin embargo, un examen del expediente revela que dicho presupuesto fáctico no se acomoda a la realidad. En efecto, en el formulario de solicitud de doña Custodia en el apartado referido a motivos del viaje (apartado 21) se ha marcado el recuadro de otros y consta especificado a mano "reagrupación familiar, régimen comunitario". A tenor de dicha petición se tramitó el expediente y se denegó por no acreditar que la solicitante, ascendiente directa, estuviera a cargo del reagrupante.

A ello no obsta que también se acompañase a la solicitud un acta de manifestaciones de la solicitante afirmando que tenía el propósito de venir de vacaciones a España por un periodo aproximado de tres meses, pues no es dicha intención la que determina el visado a otorgar, sino el tipo de visado efectivamente solicitado, que fue el correspondiente a un reagrupamiento familiar, el cual le habilita para una estancia sin el citado límite temporal de tres meses y está sometido a la exigencia de dependencia económica del reagrupante. Consiguientemente, es también irrelevante el hecho de que en la demanda contencioso administrativa se adujese que la estancia iba a ser por menos de tres meses, pues ello no altera que la petición administrativa fuese de un visado para reagrupación familiar. En consecuencia, si la Administración primero y la Sala de instancia después han considerado no acreditada dicha circunstancia de dependencia económica, no puede aducirse ninguna de las infracciones denunciadas en los motivos que, de forma redundante, se basan en la aplicación indebida del artículo 8 del Real Decreto 240/2007 y la no aplicación del artículo 6 de dicha disposición, así como en la falta de justificación de las causas de denegación previstas en dicho precepto.

Deben pues desestimarse los tres motivos.

CUARTO

Conclusión y costas.

La desestimación de los motivos en que se basa el recurso de casación, procede declara que no ha lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte demandante hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por D. Luis Enrique contra la sentencia de 22 de marzo de 2.013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 510/2.012 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-